ECLI:NL:GHAMS:2017:820

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.145.445/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/539223 / HA ZA 13-400 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 maart 2017 inzake de naamloze vennootschap [X] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , appellante, advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , geïntimeerde, advocaat: mr. P.M. Leerink te Deventer. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. Op 25 augustus 2015 is in deze zaak een tussenarrest uitgesproken. Daarna zijn de volgende processtukken ingediend: akte na tussenarrest van 3 november 2015, met producties van [geïntimeerde] ; antwoordakte na tussenarrest van 26 januari 2016, met producties van [appellante] ; akte uitlating producties van 23 februari 2016, met producties van [geïntimeerde] ; akte uitlating producties van [appellante] . Partijen hebben de zaak ter zitting van 31 oktober 2016 doen bepleiten, [appellante] door mr. Rupert, voornoemd en door mr. M. Keijzer-de Korver, advocaat te Rotterdam, en [geïntimeerde] door mr. Leerink, voornoemd en door mr. A. van Zwieten de Blom, advocaat te Deventer. De advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van de zijde van [geïntimeerde] zijn bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht, genummerd 1 tot en met 8. Ten slotte is arrest gevraagd. 2De verdere beoordeling 2.1. Deze procedure betreft het door [geïntimeerde] tegen [appellante] aangespannen dekkingsgeschil. De rechtbank heeft bij het bestreden deelvonnis voor recht verklaard dat [appellante] ten onrechte dekking weigert voor de vordering van [geïntimeerde] in verband met de schade die is ontstaan bij de bouw van het complex [complex] te Rotterdam. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 8 januari 2014 iedere verdere beslissing aangehouden en de zaak naar de rol verwezen voor uitlating doorhaling dan wel het nemen van een akte door [geïntimeerde] met het oog op de begroting van het bedrag dat zij van [appellante] wil vorderen. 2.2. In het tussenarrest is het hof tot het oordeel gekomen dat voor het bestaan van verzekeringsdekking voor de aanspraak niet beslissend is of achteraf (aan de hand van de gevolgen) kan worden vastgesteld dat het werk/project waarin het ontwerp is toegepast niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. De verzekering verzekert de kosten van herstel van gebreken, voor zover deze voortvloeien uit een fout. Beslissend is daarmee of een fout in het ontwerp kan worden vastgesteld. Of daarvan sprake is moet worden beantwoord aan de hand van de kennis en stand van techniek ten tijde van het maken van het ontwerp. Van verzekerde vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, nalatigheden en dergelijke in de zin van artikel 1.9 van de verzekeringsvoorwaarden kan slechts worden gesproken als de ontwerper destijds, gegeven de stand van techniek op dat moment en met de informatie waarover hij toen kon beschikken, anders had kunnen en moeten handelen. Bij het tussenarrest is de zaak naar de rol verwezen om [geïntimeerde] de gelegenheid te stellen haar stellingen voor wat betreft de gestelde fout in het ontwerp nader aan te vullen en toe te lichten. 2.3. Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen. 2.4. [appellante] heeft tijdens het pleidooi bezwaar gemaakt tegen de door [geïntimeerde] bij die gelegenheid overgelegde producties. De overgelegde e-mails uit 2010 had [geïntimeerde] volgens [appellante] al bij de akte na het tussenarrest in het geding kunnen brengen. Verder is een e-mail van 8 april 2016 overgelegd van [A] van IBS Consultants waarin hij een nadere toelichting geeft op gang van zaken tijdens de uitvoering van het project in 2010 en waarin een nieuw standpunt wordt ingenomen over de oorzaak van de schade. [geïntimeerde] heeft verder ter gelegenheid van het pleidooi twee nieuwe expertiserapporten overgelegd waarin nieuwe conclusies worden getrokken over de oorzaak van de schade, terwijl niet is toegelicht waarom deze onderzoeken niet direct na het tussenarrest konden worden uitgevoerd. Door het late tijdstip van overleggen van de rapportages had [appellante] bovendien onvoldoende gelegenheid on deze goed te kunnen bestuderen en deze aan een deskundige voor te kunnen leggen, aldus [appellante] . 2.5. De bezwaren van [appellante] zijn terecht voorgesteld. De tweeconclusie-regel (artikel 347 lid 1 Rv) strekt tot een concentratie van het debat in hoger beroep. Op grond daarvan diende [geïntimeerde] haar stellingen in de memorie van antwoord naar voren te brengen. Om redenen van proceseconomie en kostenbesparing heeft [geïntimeerde] verzocht zich over een deel van de voorliggende dekkingsvraag, namelijk of in het voorliggende geval sprake is van een fout in het ontwerp, in een later stadium van het geding te mogen uitlaten. Dit verzoek is door het hof gehonoreerd en [geïntimeerde] is bij het tussenarrest de mogelijkheid gegeven op dat punt een akte te nemen. Van die gelegenheid heeft [geïntimeerde] vervolgens gebruik gemaakt. Daarna heeft zij haar standpunt nogmaals bij akte uiteengezet naar aanleiding van door [appellante] overgelegde producties en heeft zij vervolgens nog een nieuwe productie overgelegd. [geïntimeerde] heeft geen omstandigheden aangevoerd die een uitzondering op de tweeconclusie-regel kunnen rechtvaardigen. Zij heeft onvoldoende toegelicht waarom het niet mogelijk was de door haar bij pleidooi overgelegde producties in een eerder stadium in het geding te brengen, waarom de reactie van [A] niet eerder kon worden gegeven en de twee onderzoeken niet direct na het tussenarrest konden worden opgestart en uitgevoerd. Verder heeft [geïntimeerde] onvoldoende het bezwaar van [appellante] weersproken dat voor de beoordeling van de overgelegde rapportages specifieke expertise nodig is, het mede daardoor voor [appellante] niet mogelijk was reeds bij pleidooi op de rapportages te reageren en [appellante] aldus in haar mogelijkheden tot verweer is geschaad als zij niet nog de gelegenheid krijgt op de overgelegde stukken te reageren. De handelwijze van [geïntimeerde] is daarmee tevens in strijd met de eisen van een goede procesorde, in het bijzonder de eis te voorkomen dat het geding onredelijk wordt vertraagd. 2.6. Het voorgaande betekent dat het hof de akte overlegging producties van 31 oktober 2016 bij de beoordeling buiten beschouwing zal laten. 2.7. [geïntimeerde] heeft – samengevat weergegeven – in de akte na het tussenarrest het volgende aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat het ontwerp voor de gevel naar de toenmalige stand van techniek fout was.De gevelconstructie voor het bouwproject bestond uit voor- en achterover hellende elementen. Vanwege esthetische redenen waren tussen de gevelpanelen openstaande voegen aangebracht. De gekozen constructie bracht mee dat na de montage van de gevelbekleding sprake zou zijn van een grote dynamische waterbelasting op de voorzijde van de houtskeletgevelelementen. Ten tijde van het ontwerp waren publicaties beschikbaar op [naam website] , kon worden beschikt over KOMO-certificeringen van diverse waterkerende dampdoorlatende folies en over de boordelingsrichtlijn voor dergelijke folies (versie BRL 4708).Het ontwerp voor de gevel gaat uit van een waterkerende en dampdoorlatende folie op een multiplex onderlaag. De gebruikte folie had een KOMO-certificering. De waterkerendheid voldeed volgens KOMO aan klasse 1 (waterdoorslag >2% en <10%). Uit de publicaties op [naam website] blijkt onder andere dat bij de keuze voor een type folie met het oog op de waterkerendheid van belang is welke ondergrond wordt toegepast. Veel folies vertonen een hogere waterdoorslag op harde ondergronden dan bij zachte of geen ondergronden (vrijhangend of op tengels of sporen). Harde ondergronden vragen om meer waterdichte folies om doorlekken als gevolg van het zogenaamde tentdoekeffect te voorkomen. Bij het ontwerp is onvoldoende aandacht besteed aan de risico’s van het toepassen van een waterkerende dampdoorlatende folie op een harde ondergrond. Als al op basis van de goede informatie was gekozen voor een dergelijke opbouw van de gevelconstructie, dan had [geïntimeerde] deze moeten testen op geschiktheid. Zij had niet mogen afgaan op de classificatie W1 voor de waterdichtheid, maar had de slagregendichtheid voor de specifieke toepassing moeten testen, aldus [geïntimeerde] . Kern van hetgeen [geïntimeerde] aanvoert is dat zij als gespecialiseerd gevelbedrijf van de genoemde publicaties kennis had moeten nemen en áls zij dat bij het maken van het ontwerp had gedaan, niet was gekozen voor het toepassen van een folie met klasse W1 op een harde multiplex onderlaag. 2.8. [appellante] wijst erop dat IBS de bouwfysisch adviseur was voor het project [complex] . IBS heeft het gebruik van de waterkerende dampopen folie goedgekeurd, mits de richtlijnen uit het KOMO-certificaat opgevolgd zouden worden. Volgens [appellante] kan niet worden aangenomen dat het ontwerp naar de toenmalige stand van techniek tekortschoot, omdat IBS als de ter zake deskundige adviseur de beoogde toepassing heeft goedgekeurd. Nadat vochtdoorslag in het werk is geconstateerd, is uitvoerig onderzoek gedaan naar de oorzaak daarvan. De precieze reden dat de folie in de constructie niet voldeed, is toen niet opgehelderd. Als toen geen oorzaak kon worden gevonden – dus ook geen ontwerpfout – kan thans evenmin worden aangenomen dat het ontwerp fout was. De normen en voorschriften die [geïntimeerde] thans noemt waren tot februari 2012 in ieder geval bij IBS of haar vakgenoot ABT niet bekend en/of speelden deze geen rol bij het specifieke ontwerp. Volgens [appellante] valt niet in te zien dat deze normen thans bij beoordeling wel een rol van betekenis dienen te vervullen. Verder betwist [appellante] dat versie BRL 4708 van de boordelingsrichtlijn dient te worden gevolgd, omdat deze dateert van 1 augustus 2011. De montage van de gevelelementen was echter al gestart in april 2011. Ten tijde van het ontwerp had versie BRL 4708 slechts de status van ‘kritiekversie’. Dat is een voorloper van een richtlijn die aan een aantal certificaathouders ter becommentariëring is toegestuurd. Verder betwist [appellante] dat een folie met een klasse 0 had moeten worden gebruikt in plaats van een folie met klasse W1 en ook wordt door haar bestreden dat [geïntimeerde] de verplichting had de folie op geschiktheid te testen voorafgaand aan de specifieke toepassing. 2.9. Het hof overweegt het volgende. In het tussenarrest is overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of een fout is gemaakt beslissend is of [geïntimeerde] als ontwerpend aannemer destijds, gegeven de stand van techniek op dat moment en met de informatie waarover zij toen kon beschikken, anders had kunnen en moeten handelen. Anders dan waarvan [appellante] uitgaat, is voor de stand van kennis en techniek niet bepalend wat de bij het project betrokken adviseurs of de na de schade ingeschakelde expert aan kennis in huis hadden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat de toenmalige kennis van deze bij het project betrokkenen heeft te gelden als hetgeen naar de toenmalige stand van kennis en techniek beschikbaar was. In dit geding zal in objectieve zin moeten worden bepaald over welke informatie [geïntimeerde] als redelijk handelend gevelbedrijf toentertijd kon beschikken en hoe zij op basis daarvan had kunnen en moeten handelen. 2.10. Vaststaat dat [geïntimeerde] is gespecialiseerd in afbouwprojecten, in het bijzonder op het gebied van gevelbekleding. Onvoldoende is door [appellante] bestreden dat in ieder geval op de website [naam website] vanaf 1997 documenten zijn gepubliceerd die voor iedereen toegankelijk zijn en waarin melding wordt gemaakt van de invloed van het type ondergrond op de eisen die aan een waterkerende dampdoorlatende folie op hellende daken moeten worden gesteld. Evenmin is door [appellante] voldoende concreet bestreden dat in deze publicaties eenduidige informatie is opgenomen over de risico’s van de toepassing van een waterkerende dampdoorlatende folie op een harde ondergrond en dat een gespecialiseerd gevelbedrijf als [geïntimeerde] van deze publicaties had behoren kennis te nemen, dit risico niet had mogen negeren en bij het ontwerpen van een gevel daarmee rekening had moeten houden. Het hof neemt dan ook aan dat ten tijde van het maken van het ontwerp het genoemde risico naar de toenmalige stand van kennis en techniek bekend was en bij de kring van gespecialiseerde bedrijven waartoe [geïntimeerde] behoorde bekend behoorde te zijn en dat [geïntimeerde] aldus was gehouden bij het ontwerpen van de gevel met dat risico rekening te houden. 2.11. Uit hetgeen partijen hebben gesteld, volgt niet dat [geïntimeerde] ten tijde van het ontwerp van deze risico’s op de hoogte was. In de stellingen van beide partijen ligt veeleer besloten dat geen van de bij het project betrokkenen zich van dit (mogelijke) risico bewust was en daarmee bij het maken van het ontwerp rekening heeft gehouden. [geïntimeerde] stelt dat als zij zich bewust was geweest van de risico’s van het toepassen van waterkerende dampdoorlatende folie op een harde ondergrond dat voor haar ten minste aanleiding was geweest om nader onderzoek te doen en/of testen uit te voeren. Dat zou er uiteindelijk in hebben geresulteerd dat van een andere folie of van ander materiaal gebruik zou zijn gemaakt. Dat [geïntimeerde] aldus anders had kunnen en moeten handelen, heeft [appellante] naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. Of anders gezegd: [appellante] maakt in het kader van haar verweer niet voldoende concreet duidelijk dat en waarom [geïntimeerde] zich uitgaande van de inhoud van de genoemde publicaties niet anders had behoren te gedragen dan zij heeft gedaan. Dit leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] in het kader van het voorliggende dekkingsgeschil voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat áls [geïntimeerde] van de bedoelde informatie kennis had genomen in de gegeven omstandigheden niet zonder nader onderzoek te doen of testen uit te voeren de onderhavige folie in het ontwerp had mogen voorschrijven en als zij dat nadere onderzoek had gedaan of testen had uitgevoerd zij niet op een folie met klasse W1 was uitgekomen. Daarmee komt het hof tot de conclusie dat in voldoende mate vaststaat dat sprake is van een fout in het ontwerp en dat is voldaan aan de voorwaarden voor dekking. 2.12. De slotsom is dat hoewel een deel van de grieven van [appellante] terecht is voorgesteld geen daarvan kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. De eindconclusie van de rechtbank, dat de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is, is namelijk juist. [appellante] heeft bewijs aangeboden, maar de bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel in deze zaak dienen te leiden. Het hof: bekrachtigt het deelvonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 januari 2014 zoals dat onder zaak-/rolnummer C/13/539223 / HA ZA 13-400 tussen partijen is gewezen; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 704,00 voor verschotten en € 2.682,00 voor salaris advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; verwijst de zaak naar de rechtbank ter verdere behandeling en beslissing. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.W.M. Tromp en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.