ECLI:NL:GHAMS:2017:5146

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.188.099/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/583152/HA ZA 15-266 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 december 2017 inzake GEMEENTE DRUTEN, zetelend te Druten, appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. H.C.J. Oomen te Nijmegen, tegen 1 UNICA ECOPOWER B.V., gevestigd te Hoevelaken, 2. DURA VERMEER GEBIEDSONTWIKKELING INFRA B.V., gevestigd te Hoofddorp, geïntimeerden in principaal appel, appellanten in principaal appel, advocaat: mr. J.A. Dullaart te Naaldwijk. 1 Het geding in hoger beroep 1.1 Appellante wordt hierna aangeduid als gemeente Druten en geïntimeerden afzonderlijk als Unica en Dura Vermeer en gezamenlijk als Unica c.s. 1.2. Gemeente Druten is bij dagvaarding van 3 maart 2016, ingetrokken en hersteld bij exploot van 8 maart 2016 (hersteld bij exploot van 11 maart 2016), in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 december 2015, onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen gemeente Druten als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en Unica c.s. als gedaagden in conventie, tevens eiseressen in reconventie. 1.3. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, met productie; - memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 maart 2017 doen bepleiten, gemeente Druten door mr. Oomen voornoemd en Unica c.s. door mr. L.C. van den Berg, advocaat te Den Haag, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 1.4. Tenslotte is arrest gevraagd. 1.5. Gemeente Druten heeft in principaal appel (samengevat) geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen (gedeeltelijk) zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad: - primair (a) de concessieovereenkomst met terugwerkende kracht zal ontbinden en (b) Unica c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 300.000,-, vermeerderd met € 63.000,- aan btw, vermeerderd met de 12 maands Euribor rente vanaf 22 januari 2009; - subsidiair (a) de concessieovereenkomst zal ontbinden wegens toerekenbare tekortkoming van Unica c.s. en (b) Unica c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 300.000,-, vermeerderd met € 63.000,- aan btw, vermeerderd met de 12 maands Euribor rente vanaf 22 januari 2009; - meer subsidiair Unica c.s. op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen om binnen een jaar na het te wijzen arrest uitvoering te hebben gegeven aan het bepaalde in artikel 3.1 sub 2, 3 en 5 van de concessieovereenkomst alsmede om op eerste verzoek van gemeente Druten uitvoering te geven aan het bepaalde in artikel 3.1 sub 4 van de concessieovereenkomst; - primair, subsidiair meer subsidiair Unica c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 4.635,76 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de kosten van de beslaglegging; - primair en subsidiair Unica c.s. zal veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met rente. Unica c.s. hebben in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten vermeerderd met rente. 1.6. Unica c.s. hebben in incidenteel appel, onder de voorwaarde dat het principaal appel (gedeeltelijk) mocht slagen, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende - uitvoerbaar bij voorraad - alle vorderingen van Unica c.s. in reconventie zal toewijzen, gemeente Druten zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen door Unica c.s. is voldaan uit hoofde van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten inclusief rente. Gemeente Druten heeft in incidenteel appel - naar het hof begrijpt - geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover door de incidentele grieven ontslot Uiteindelijk zijn partijen op 23 oktober 2008 een concessieovereenkomst (in dit arrest aan te duiden als: de concessieovereenkomst) aangegaan. Deze houdt – voor zover relevant – het volgende in (waarbij gemeente Druten is aangeduid als “de Gemeente” en Unica c.s. als “de Concessionaris” ): “3. Verplichtingen Concessionaris 3.1 Onverminderd de verantwoordelijkheden van de Gemeente is de Concessionaris – onder meer – verplicht zich te kwijten van de hierna in dit artikel genoemde vier (4) verplichtingen. (1) De Concessionaris zal de planning opstellen van de werkzaamheden vereist voor de uitvoering van het Project. Deze planning zal afwijken van hetgeen gesteld is in bijlage 5. Deze planning zal vervolgens door de Partijen gezamenlijk worden vastgesteld. De Planning heeft als uitgangspunt dat de Concessionaris haar werkzaamheden ten behoeve van de aanleg van de WKO-Installatie start na afronding en oplevering aan de Gemeente door de Aannemers van de werkzaamheden die zij binnen het Plangebied hebben zullen (…) verricht, zulks onverminderd het recht van de Concessionaris nadere proefboringen en onderzoeken uit te voeren tijdens de werkzaamheden van de Aannemers. (2) De Concessionaris zal de WKO-Installatie voor eigen rekening en risico en conform de toepasselijke wet- en regelgeving ontwerpen, aanleggen, installeren en onderhouden. (3) De Concessionaris zal door middel van de exploitatie van de WKO-Installatie (een deel van) de door de Kopers op de Bouwkavels te realiseren bedrijfsgebouwen binnen het Projectgebied voorzien van warmte en koude voor een periode van tenminste 30 jaar. (4) De Concessionaris zal met de afnemers een leveringscontract afsluiten. De te hanteren tarieven (…) zijn in de bijlage 7 opgenomen en zal als onderdeel van de leveringovereenkomst met de afnemers worden opgenomen. (5) De Concessionaris zal voorts al datgene doen dat dienstig is aan het bereiken van de in de Concessieovereenkomst verwoorde doelstellingen. 4 Verplichtingen Gemeente 4.1 Onverminderd de verantwoordelijkheden van de Concessionaris is de Gemeente — onder meer — verplicht zich te kwijten van de hierna in dit artikel genoemde (12) verplichtingen. (1) De Concessionaris zal alle voor haar relevante vergunningen, ontheffingen en toestemmingen zelf aanvragen. Voor alle relevante vergunning, ontheffingen en toestemming die de concessionaris niet zelf kan aanvragen, zal de Gemeente voortvarend de (voorbereidings)maatregelen treffen met betrekking tot de voor het Project benodigde (publiekrechtelijke) procedures en ten behoeve van het verkrijgen ervan. De Gemeente zal de in dat verband door haar aangevraagde en aan haar verleende relevante vergunningen, ontheffingen en toestemmingen vervolgens overdragen aan de Concessionaris. (2) De Gemeente zal de planning omschreven in artikel 3.1 (1) van de Concessieovereenkomst in overleg met de Concessionaris vaststellen. (…) (4) De Gemeente zal bedingen in de opdrachtverlening aan de Aannemers dat de Concessionaris desgewenst nadere proefboringen en onderzoeken kan uitvoeren. (…) (6) het leveren van maximale inspanningen zodat door de kopers van de Bouwkavels (als thans voorzien) in totaal beoogd 50.000 m2 bruto vloeroppervlak (conform de meest recente NEN 2580) zal worden verwezenlijkt en waarvoor warmte en indien gewenst koude met de WKO-Installatie ter beschikking moet worden gesteld, waarbij de verdeling en combinatie van de eindbestemmingen per Bouwkavel zal worden aangehouden als omschreven in het overzicht dat is bijgevoegd als Bijlage 6 . (…) (10) Indien door afwijkingen van de (commerciële) uitgangspunten van het Project door de gemeente of ingevolge wijziging en/of toepassing van voor het Project relevante wet- en regelgeving de Concessionaris naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid bezien buitenproportionele financiële gevolgen voor de Concessionaris heeft, zullen Partijen in overleg treden en een passende oplossing trachten te bewerkstelligen. Indien dergelijk overleg niet binnen een red Omdat deze voorziening kostbaarder is dan een installatie die slechts op aardgas functioneert, heeft gemeente Druten aan Karwei een bedrag van € 26.052,- betaald. 2.10. In een e-mailwisseling tussen een medewerker van Unica c.s. enerzijds (hierna als eerste geciteerd) en een medewerker van gemeente Druten anderzijds (als laatste geciteerd) van 28 juli 2011 is – voor zover relevant te lezen: “Daarom stel ik voor dat het potje van 50k€ die ik nog heb staan van de proefbron, terugbetaal als Karwei de laatste 40k€ aan UDV [toevoeging hof: Unica c.s.] heeft betaald” , waarop is geantwoord: “Akkoord wat betreft afwikkeling van 50.000,-.” 2.11. In het kader van de concessieovereenkomst vond tussen partijen regulier overleg plaats. Een van die overleggen vond plaats op 1 juni 2011. In de notulen wordt onder meer als volgt vermeld: “2 Mededelingen • Er is geen voortgang te melden over de ontwikkeling van het bedrijventerrein ten opzichte van het vorige overleg d.d. 7 april 2011. (…) 3 Alternatieven collectieve WKO Tijdens het vorige overleg is afgesproken dat UDV onderzoekt of individuele bronnen mogelijk zijn als alternatief voor collectieve bronnen. (…) Ten opzichte van de concessie laten beiden alternatieven in alle scenario’s een negatiever rendement zien dan het uitgangspunt, de concessie. De gezamenlijke conclusie van partijen is daarom dat het technisch principe voor WKO uit de concessie wordt gehandhaafd als uitgangspunt. 4 Karwei (…) * Gemeente Druten maakt een afspraak met Karwei om de subsidie á 26.052 euro te betalen. (…) (…) 6 Overig (…) • UDV meldt dat de proefbron moet mogelijk worden afgeschreven omdat deze mogelijk niet meer bruikbaar is doordat deze gedurende lange tijd niet in bedrijf is geweest. 7 Afspraken vervolg * [A] [toevoeging hof: [A] , wethouder gemeente Druten] geeft aan dat de gemeente UDV pas betrekt wanneer de verkoop van een kavel zo goed als rond is, dit om onnodige kosten te voorkomen. * [A] geeft aan dat de gemeente de aanleg van WKO wil starten als het eerste bedrijf met grote warmte/koudevraag zich gaat vestigen. * [B] [toevoeging hof: [B] van Unica] geeft aan dat de UDV alvorens er wordt geïnvesteerd er eerst overleg plaatsvindt met de directie van UDV en de gemeente over de verwachtingen.” 2.12. Omdat tot dat moment geen verdere kavels waren verkocht, zijn partijen op enig moment in 2013 met elkaar in gesprek getreden om de mogelijkheden van beëindiging van de concessieovereenkomst te bespreken. Medio 2013 zijn partijen een mediationtraject ingegaan. Dit heeft niet tot overeenstemming geleid. 2.13. Op 10 december 2013 heeft gemeente Druten het besluit genomen om de bouwkavels op het bedrijventerrein Westerhout/Zuid niet langer aan te bieden onder de verplichting deel te nemen in een WKO-installatie. 3 Beoordeling In principaal en incidenteel appel 3.1. Gemeente Druten heeft in eerste aanleg in conventie - samengevat en na wijziging en vermeerdering van eis - (primair en subsidiair) gevorderd de concessieovereenkomst (met terugwerkende kracht) te ontbinden en Unica c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling € 300.000,- (vermeerderd met btw), € 26.052,- (vermeerderd met btw) en € 50.000,-, alle bedragen vermeerderd met rente. Meer subsidiair heeft gemeente Druten gevorderd Unica c.s. te veroordelen tot nakoming van de concessieovereenkomst. Primair, subsidiair en meer subsidiair heeft gemeente Druten gevorderd Unica c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 4.635,76 (buitengerechtelijke kosten), beslagkosten en proceskosten, vermeerderd met rente. Gemeente Druten heeft als grondslag voor de vorderingen aangevoerd dat Unica c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de concessieovereenkomst en zich beroepen op onvoorziene omstandigheden en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. 3.2. Unica c.s. hebben in eerste aanleg in reconventie - samengevat - gevorderd voor recht te verklaren dat gemeente Druten toerekenbaar tekort is geschoten i Voormeld citaat duidt veeleer erop dat Unica c.s. - zoals zij in deze procedure stellen en in het citaat valt te lezen - hebben gezegd dat, alvorens met de bouw zou worden begonnen, eerst overleg zou plaatsvinden. Een dergelijke mededeling houdt geen opschorting in. Dit geldt te minder daar gemeente Druten (zelf) stelt dat zij na voormelde mededeling direct ermee heeft ingestemd dat Unica c.s. niet tot de bouw van de WKO-installatie zouden overgaan: de mededeling is in de notulen ook onder het kopje “afspraken” weergegeven en zo heeft gemeente Druten deze blijkens haar eigen stellingen (4.6 memorie van grieven) ook beschouwd. Voor zover gemeente Druten Unica c.s. verwijt dat de tegenvallende verkoop van de kavels zou zijn veroorzaakt door het niet bouwen door Unica c.s. van de WKO-installatie, heeft zij dat onvoldoende onderbouwd in het licht van haar eigen (herhaalde) stellingen dat de tegenvallende verkoop van bouwgrond, in het bijzonder van bouwgrond met een WKO-verplichting, in de eerste plaats voortvloeide uit de economische crisis sinds 2008 (zie bijvoorbeeld pagina 4 pleitnota). Voorts heeft gemeente Druten geen feiten of omstandigheden aangevoerd die Unica c.s. verplichtten de WKO-installatie te bouwen, ook in het geval geen kavels zouden worden verkocht en er dus geen afnemers van de installatie voorhanden zouden zijn. 3.7. Unica c.s. voeren als grondslag voor hun vorderingen (rechtsoverweging 3.2) aan dat gemeente Druten jegens hen is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de concessieovereenkomst, in het bijzonder zich onvoldoende heeft ingespannen kavels te verkopen met de verplichting af te nemen van de WKO-installatie, en dat zij in 2013 ten onrechte heeft besloten de kavels zonder WKO-verplichting te verkopen. De grieven 1 en 2 in incidenteel appel zijn gericht tegen de verwerping door de rechtbank van deze grondslag. De grieven slagen niet. Partijen zijn het erover eens dat de ernstige en langdurige economische crisis die in 2008 was ingetreden een (zeer) nadelige invloed had op de verkoop van de kavels. In dit licht beschouwd hebben Unica c.s. onvoldoende toegelicht dat gemeente Druten de kavels met andere voorwaarden en een betere marketing beter had kunnen verkopen dan zij in werkelijkheid heeft gedaan. Ook het verwijt dat gemeente Druten tekort is geschoten doordat zij in 2013 heeft besloten de kavels niet meer met een WKO-verplichting te verkopen, is onvoldoende onderbouwd. Gemeente Druten was er in 2013 al vijf jaar niet in geslaagd de kavels te verkopen en partijen gaven in onderling overleg al geruime tijd geen uitvoering meer aan de overeenkomst, terwijl zij in gesprek waren over de financiële voorwaarden waaronder deze kon worden beëindigd. Het falen van de grieven brengt met zich dat de rechtbank de vorderingen van Unica c.s. terecht heeft afgewezen. 3.8.1. Gemeente Druten beroept zich als grondslag voor haar vorderingen van € 300.000,- (vermeerderd met btw) en ontbinding van de concessieovereenkomst voorts op (primair) onvoorziene omstandigheden dan wel (subsidiair) de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft het beroep door gemeente Druten op onvoorziene omstandigheden en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid verworpen. De grieven III, IV en V in principaal appel zijn gericht tegen dit oordeel. 3.8.2. Gemeente Druten voert ter onderbouwing van haar standpunt aan dat partijen bij het aangaan van (artikel 6 van) de concessieovereenkomst beide ervan uitgingen dat de WKO-installatie hoe dan ook zou worden gebouwd. Artikel 6 voorzag slechts in het geval dat Unica c.s. weliswaar een WKO-installatie zouden hebben gebouwd en ingevolge de concessieovereenkomst verplicht zouden zijn de kopers gedurende dertig jaar van warmte en koude te voorzien en de WKO-installatie gedurende dertig jaar te onderhouden, maar gemeente Druten er niet in zou zijn geslaagd voldoende kopers te vinden. Het bedrag van € 300.000,- (of een gedeelte Weliswaar bestonden ten tijde van de ondertekening van de concessieovereenkomst op 23 oktober 2008 de eerste voortekenen van een economische crisis, maar gemeente Druten heeft onvoldoende betwist gesteld dat op dat moment voor haar niet voorzienbaar was dat de crisis zo langdurig en ernstig zou zijn. Voor zover Unica c.s. hebben bedoeld te betogen dat een ontbinding (of wijziging) van de concessieovereenkomst niet aan de orde is op grond van omstandigheden die krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van gemeente Druten, hebben zij dit onvoldoende toegelicht. Voor zover Unica c.s. overigens bedoelen te stellen dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid met zich brengt dat gemeente Druten de bedragen van € 389.110,- (investeringen en kosten) en € 500.000,- (gederfde winst) aan hen dient te betalen, hebben zij dit - in het licht van het voorgaande - onvoldoende onderbouwd. 3.8.3. Gemeente Druten vordert vanwege de onvoorziene omstandigheid dat Unica c.s. de WKO-installatie niet hebben gebouwd met terugwerkende kracht ontbinding van de overeenkomst en veroordeling van Unica c.s. tot betaling van € 300.000,- vermeerderd met btw en de 12 maands Euribor rente vanaf 22 januari 2009. Nu voor de aanvankelijke betaling van de € 300.000,- een rechtsgrond bestond (en is blijven bestaan) maar door de onvoorziene omstandigheid dat Unica c.s. de WKO-installatie uiteindelijk niet hebben gebouwd, later een rechtsgrond is ontstaan tot wijziging van de concessieovereenkomst in de zin dat dit bedrag moet worden terugbetaald, zal het hof de overeenkomst in deze zin wijzigen (het hof begrijpt de vordering van gemeente Druten aldus dat zij dit ook vordert) en Unica c.s. veroordelen tot betaling van € 300.000,- aan gemeente Druten, te vermeerderen met btw voor zover daadwerkelijk door gemeente Druten aan Unica c.s. betaald. De vordering tot betaling van de 12 maands Euribor rente vanaf 22 januari 2009 over het bedrag van € 300.000,- vermeerderd met btw (voor zover voldaan), zal worden toegewezen, nu deze vordering niet (apart) wordt betwist. Overigens brengen ook de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid met zich dat Unica c.s. het bedrag van € 300.000 (exclusief btw), vermeerderd met btw en de 12 maands Euribor rente, moeten terugbetalen. De vordering tot een algehele ontbinding van de concessieovereenkomst wordt afgewezen omdat voormelde onvoorziene omstandigheid hiertoe als grondslag niet volstaat. Bij die vordering bestaat overigens onvoldoende belang omdat beide partijen de overeenkomst hoe dan ook als beëindigd beschouwen. 3.9. Gemeente Druten beroept zich als grondslag voor haar vordering van € 26.052,- (naar het hof begrijpt) eveneens op de onvoorziene omstandigheid dat de WKO-installatie niet is gebouwd, dan wel op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Gemeente Druten heeft dit bedrag betaald aan Karwei als tegemoetkoming in de kosten van de aanleg van een voorziening die het op termijn mogelijk maakte dat Karwei op de WKO-installatie zou worden aangesloten. Nu gemeente Druten deze kosten heeft moeten maken omdat Unica c.s. ervoor hadden gekozen nog geen WKO-installatie aan te leggen en Karwei de € 26.052,- heeft doorbetaald aan Unica c.s., dienen laatstgenoemden - mede gelet op artikel 3.1 sub 2 van concessieovereenkomst - dit bedrag (terug) te betalen aan gemeente Druten, zo stelt zij. Grief 3 in incidenteel appel is gericht tegen toewijzing door de rechtbank van deze vordering. De grief slaagt. Partijen zijn het er over eens dat de concessieovereenkomst geen bepaling bevat op grond waarvan Unica c.s. (expliciet) verplicht zijn het bedrag van € 26.052,- aan gemeente Druten te betalen. Weliswaar vloeit deze kostenpost voor gemeente Druten voort uit het gegeven dat Unica c.s. de WKO-installatie niet hebben gebouwd, maar voor de conclusie dat deze onvoorziene omstandigheid met zich brengt dat de overeenkomst in die zin moet worde