ECLI:NL:GHAMS:2017:5049

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummers: 200.197.493/01 tot en met 03 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 8 december 2017 inzake 1. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus BAMBALIA LIMITED , gevestigd te Limassol, Cyprus, 2. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus GELVASER INVESTMENTS LIMITED , gevestigd te Limassol, Cyprus, VERZOEKSTERS , advocaten: mr. J.H. Lemstra en mr. T. Salemink , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n 3. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg WISDOM ENTERTAINMENT S.A.R.L. , gevestigd te Luxemburg, Luxemburg, VERZOEKSTER , advocaten: mr. T. de Waard en mr. D.S. de Waard , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZED+ B.V. , gevestigd te Amsterdam, VERZOEKSTER , advocaat: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté , kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZED+ B.V. , gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER , advocaat: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté , kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 1. de rechtspersoon naar het recht van Spanje TORREAL S.A. , gevestigd te Madrid, Spanje, BELANGHEBBENDE , advocaat: mr. C.C.A. van Rest , kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VIMPELCOM HOLDINGS B.V. , gevestigd te Amsterdam, BELANGHEBBENDE , advocaten: mr. R.G.J. de Haan , kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 3. de rechtspersoon naar het recht van Spanje PLANETA CORPORACIÓN S.L. , gevestigd te Barcelona, Spanje, BELANGHEBBENDE , advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. J.A.I. Verheul , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 4 [A] , wonende te [woonplaats 1] , [land 1] , BELANGHEBBENDE , advocaten: mr. G.C. Endedijk en mr. R.J.W. Analbers , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 5 [B] , wonende te [woonplaats 1] , [land 1] , BELANGHEBBENDE , advocaat: mr. T. de Waard , kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 6 [C] , wonende te [woonplaats 1] , [land 1] , 7. [D] , wonende te [woonplaats 1] , [land 1] , BELANGHEBBENDEN , in persoon verschenen, e n t e g e n 8 [E] , wonende te [woonplaats 2] , [land 2] , 9 [F] , wonende te [woonplaats 3] , [land 3] , 10 [G] , wonende te [woonplaats 4] , [land 2] , BELANGHEBBENDEN , advocaat: mr. T.S. Jansen , kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 11 [H] , wonende te [woonplaats 5] , [land 2] , BELANGHEBBENDE , in persoon verschenen, e n t e g e n 12 Frank Herbert SCHREVE, wonende te Naarden, BELANGHEBBENDE , advocaat: mr. R.I. Loosen , kantoorhoudende te Amsterdam. 1 Het verloop van het geding 1.1 Partijen die in deze beschikking voorkomen, worden hierna als volgt aangeduid: - verzoeksters sub 1 en 2 gezamenlijk als Bambalia c.s.; - verzoekster sub 3 als Wisdom; - verzoekster sub 4, tevens verweerster, als ZED+; - belanghebbende sub 1 als Torreal; - belanghebbende sub 2 als VimpelCom; - belanghebbende sub 3 als Planeta; - belanghebbende sub 4 als [A] ; - belanghebbende sub 5 als [B] ; - belanghebbende sub 9 als [F] ; - belanghebbende sub 12 als Schreve. 1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 27 november 2014, 3 december 2014, 16 december 2014, 13 februari 2015, 26 november 2015, 3 december 2015, 30 december 2015, 18 februari 2016, 21 juni 2016, 22 juli 2016, 18 januari 2017 en 26 januari 2017 (op schrift gesteld op 1 februari 2017), alsmede naar de beschikkingen van de raadsheer-commissaris in deze zaak van 31 maart 2016 en 13 juni 2016, en naar de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 26 oktober 2016. 1.3 Bij de beschikkingen van 27 november 2014, 3 december 2014 en 16 december 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ZED+ vanaf 5 juni 2012 tot een door de onderzoekers te bepalen tijdstip, mr. E. 1.10 ZED+ heeft de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, a. vast te stellen dat zich bij ZED+ wanbeleid heeft voorgedaan in de periode van 5 juni 2012 tot en met 1 februari 2016; b. vast te stellen dat [A] verantwoordelijk is voor het wanbeleid bij ZED+; c. [A] te veroordelen tot vergoeding van de onderzoekskosten aan ZED+; alsmede bij wijze van voorzieningen, d. de zittende leden van de raad van bestuur en raad van commissarissen – met uitzondering van de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke functionarissen – te ontslaan; e. alle aandelen in het geplaatste kapitaal van ZED+ ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder voor de duur van twee jaar, althans een door de Ondernemingskamer te bepalen periode; alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening, f. (i) [A] , [B] , [C] en Ignacio Pérez Dolset te bevelen bepaalde door Wakkie in e-mails gestelde vragen te beantwoorden en door hem gevraagde stukken te verstrekken en (ii) hen te bevelen de overdracht van de aandelen Ilion ongedaan te maken, op straffe van een dwangsom; steeds met veroordeling van [A] in de kosten van het geding. 1.11 Bij verweerschrift (met producties), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 17 november 2016, heeft [A] geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van Bambalia c.s. en ZED+, met veroordeling van Bambalia c.s. in de kosten van het geding. 1.12 Bij verweerschrift (met producties), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 17 november 2016, heeft Planeta het verzoek van ZED+ ondersteund en in aanvulling daarop verzocht te bepalen dat niet alleen [A] maar ook de Spaanse leden van de raad van commissarissen verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid bij ZED+, en voorts, in afwijking van onderdeel d van het hiervoor weergegeven petitum van ZED+, verzocht (i) de benoeming van Schreve te beëindigen, (ii) geen commissaris te benoemen, althans een andere commissaris dan Schreve te benoemen, en (iii) Wakkie op de voet van artikel 2:356 BW te benoemen tot bestuurder van ZED+. 1.13 Bij verweerschrift (met producties), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 17 november 2016, hebben Bambalia c.s. verzocht Wisdom niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel haar verzoek af te wijzen, het verzoek van ZED+ om aandelen ten titel van beheer over te dragen af te wijzen en Wisdom en [A] gezamenlijk en hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding. 1.14 Bij verweerschrift (met producties), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 17 november 2016, heeft Wisdom aan haar bij verzoekschrift gedane verzoeken toegevoegd het verzoek tot het gelasten van een aanvullend onderzoek naar de in haar verweerschrift weergegeven thema’s (zie hierna 4.4). 1.15 Bij verweerschrift (met producties), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 17 november 2016, heeft ZED+: haar verzoeken sub a tot en met e (zie 1.10) gehandhaafd; verzocht de benoeming van Schreve als commissaris van ZED+ te beëindigen en bij wijze van voorziening te bepalen dat bepalingen uit de statuten van ZED+ die betrekking hebben op de raad van commissarissen buiten toepassing zullen blijven voor de duur van twee jaar of zoveel langer als nodig is voor de verkoop van (de onderneming van) ZED+ of het vinden van een alternatieve oplossing; onderdeel f van haar verzoek (zie 1.10) ingetrokken; geconcludeerd tot afwijzing van de door Wisdom gevraagde voorzieningen en de door Wisdom gevraagde beëindiging van bepaalde onmiddellijke voorzieningen; geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Bambalia c.s. strekkende tot beëindiging van de benoeming van Wakkie als bestuurder van ZED+. 1.16 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 december 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mrs. Lemstra en Salemink, mr. Sinninghe Damsté, mrs. T. de Waard e 1.26 Bij op 19 januari 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift heeft Wisdom opnieuw – zij het op andere gronden – verzocht om beëindiging van de benoeming van Wakkie tot bestuurder van ZED+ met aanstelling van een nieuwe tijdelijk bestuurder, althans om benoeming van een nieuwe tijdelijk bestuurder met doorslaggevende stem, naast Wakkie. [A] en Planeta hebben daarop ieder een verweerschrift ingediend. 1.27 Dit verzoek is behandeld ter terechtzitting van 26 januari 2017. Bij mondelinge uitspraak van diezelfde datum, op schrift gesteld op 1 februari 2017, heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Wisdom afgewezen. Daarnaast is mr. W.J.J. Jongepier bij die uitspraak aangewezen als beheerder van aandelen ZED+. 2 De feiten De Ondernemingskamer blijft bij hetgeen zij in haar beschikkingen van 27 november 2014, 26 november 2015, 18 februari 2016, 18 januari 2017 en 26 januari 2017 ten aanzien van de feiten heeft overwogen. Deze houden kort samengevat, voor zover thans van belang en tezamen met enkele aanvullingen het volgende in. 2.1 ZED+ is op 5 juni 2012 opgericht door de Belgische vennootschap Doe-Het-Zelf Verco BVBA (hierna: DHZ Verco) en vormt een samenwerkingsverband van twee groepen vennootschappen. 2.2 De ene groep vennootschappen wordt hierna aangeduid als de Tema-groep en bestaat uit de op Cyprus gevestigde vennootschappen Stalmento Holdings Ltd (hierna: Stalmento) en Q.I.C.F. Ltd (hierna: QICF) en hun in Rusland gevestigde dochtervennootschappen CJSC Tematika (hierna: Tematika) en CJSC Temafon (hierna: Temafon). Deze groep houdt zich bezig met dienstverlening op het gebied van “ mobile content ” in Rusland, Armenië, Kazachstan en Tadzjikistan. 2.3 De op Cyprus gevestigde vennootschap M.I.P.R. Limited (hierna: MIPR) hield vanaf 2 juni 2009 tot de zogenoemde roll up (zie hierna 2.5) 49,9% van de aandelen in het kapitaal van Stalmento en QICF. De in Spanje gevestigde vennootschap Zed Worldwide S.A. (hierna: ZWW) heeft – door middel van haar dochtermaatschappij ZWW Holdings S.L. – op 2 juni 2009 het resterende aandelenbelang van 50,1% verkregen in het kapitaal van zowel Stalmento als QICF . Bambalia, Gelvaser (tezamen voor 69%) en Vimpelcom (voor 31%) hielden tot de roll up op hun beurt de aandelen in MIPR. De Tema-groep wordt onder anderen vertegenwoordigd door [R] (hierna: [R] ). De familie van [R] is meerderheidsaandeelhouder in het kapitaal van Bambalia en Gelvaser. Vimpelcom Limited (thans genaamd: Veon Limited) is een aan de NASDAQ genoteerde vennootschap en is de enige opdrachtgever van de Tema-groep. Zij houdt alle aandelen in het kapitaal van Vimpelcom. 2.4 De andere groep vennootschappen zal hierna worden aangeduid als de ZWW-groep, is actief in 70 landen en houdt zich bezig met digitale marketing, mobiele financiële dienstverlening, mobiele facturering en digitaal amusement. De ZWW-groep is in 1996 opgericht door [A] , die tevens CEO van ZWW is. ZWW was tot de hierna te bespreken roll up de moedervennootschap van de ZWW-groep. Familieleden van [A] vervullen diverse functies binnen de ZWW-groep. Voorafgaand aan de roll up participeerden leden van de familie [X] via Wisdom voor 39,26% in ZWW. 2.5 In 2012 hebben de belangrijkste aandeelhouders van de Tema-groep en van de ZWW-groep (zijnde: Bambalia, Gelvaser en Vimpelcom en Wisdom) besloten de beide groepen onder te brengen in ZED+, door hun aandelen in het kapitaal van ZWW respectievelijk in het kapitaal van MIPR te ruilen tegen aandelen in het kapitaal van ZED+. Dit proces wordt door partijen aangeduid als roll up . Het doel van partijen was om ZED+ naar de beurs te brengen aan de New Yorkse NASDAQ. 2.6 In het kader van de roll up hebben onder meer Wisdom, Bambalia, Vimpelcom, Gelvaser, DHZ Verco, de op Cyprus gevestigde vennootschap DHZ Limited (hierna aan te duiden als DHZ) en ZED+ op 11 juli 2013 een “ contribution agreement” gesloten. In deze contribution agreement zijn de partijen – voor zover hier relevant en kort samengevat – over Het is van belang te onderstrepen dat alle aandeelhouders van de Vennootschap die dit wensen, hun aandelen van Zed Worldwide zonder enige beperking kunnen inwisselen voor aandelen in ZED+, ieder onder gelijke voorwaarden. Indien verondersteld wordt dat alle aandeelhouders van Zed Worldwide S.A. ingaan op de deelname aan de transactie, dan zou de samenstelling van de aandelen van ZED+ er als volgt uit komen te zien: AANDEELHOUDER RUSSISCHE VENNOTEN AANTAL AANDELEN ZED+ 34.245.786 PERCENTAGE 35,60% WISDOM 24.517.250 25,49% PLANETA 12.596.169 13,09% TORREAL 5.399.066 5,61% COLUMBUS 5.162.327 5,37 % SUPREME 4.734.520 4,92% BANCOSANTANDER 2.411.174 2,51% INOVA 1.279.341 1,33% OVERIGE 5.850.399 6,08% TOTAAL 96.196.032 100% Indien er aandeelhouders van Zed Worldwide zijn die zouden besluiten om niet deel te nemen aan de transactie, zullen de bovenstaande percentages verhoudingsgewijs wijzigen. De transactie is reeds verricht door de Russische vennoten van het concern Temafon en door die aandeelhouders van Zed Worldwide die meer dan 75% van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen. Beursintroductie (IPO) van ZED+: Als de integratie eenmaal voltooid is, zal er zo snel mogelijk een beursintroductie van ZED+ volgen (Nasdaq of London Stock Exchange). Dit is altijd de uitgesproken wens geweest van alle hoofdaandeelhouders van Zed Worldwide. Alle vennoten die besluiten om deel te nemen aan de inwisseling, zeggen dan ook toe om hun medewerking te verlenen aan dit doeleinde. Onder voorbehoud van de definitieve uitvoering van de operatie, blijft Barclays Capital fungeren als adviserende bank voor de IPO. Graag herhalen we hierbij het aanbod om deel te nemen aan deze transactie. Indien u als aandeelhouder van Zed Worldwide belangstelling heeft om deel te nemen aan deze operatie, verzoeken wij u om vóór 1 april a.s. contact op te nemen met een van de onderstaande personen, die alle aanvullende informatie kunnen verstrekken die u nodig heeft. [I] (…) / [C] (…) (respectievelijk Secretaris en Vicesecretaris van de Raad van Bestuur van Zed Worldwide). Indien we voor genoemde datum geen bericht van u ontvangen, gaan we ervan uit dat u geen belangstelling heeft. Hoogachtend, De Raad van Bestuur van Zed Worldwide S.A.” Onduidelijk is wanneer deze brief aan de aandeelhouders is verzonden en door hen is ontvangen (zie hierna, onderzoeksverslag C 2.6, aangehaald in 4.12) . Planeta, die een belang houdt van 20,17% in ZWW, is niet op deze uitnodiging ingegaan. 2.8 De gesimplificeerde groepsstructuur van ZED+ ziet er na de roll up als volgt uit: 2.9 De aandelen in het kapitaal van ZED+ worden bij benadering in de volgende percentages gehouden: 30,16%: Wisdom, waarvan de familie [X] aandeelhouder is; 24,98%: DHZ, waarvan de familie [X] en belanghebbenden achter de Tema-groep indirect aandeelhouders zijn; 7,98%: Bambalia; 3,84%: Gelvaser; 5,83%: de Luxemburgse vennootschap Supreme Entertainment S.A.: (hierna: Supreme), een joint venture van de familie [X] en Planeta; 5,32%: VimpelCom; 2,97%: Banco Santander S.A.; 0,674%: [A] ; en 0,289%: [J] . De overige aandelen in het kapitaal van ZED+ worden gehouden door verschillende minderheidsaandeelhouders. Planeta houdt 20,17 % van de aandelen in ZWW. 2.10 Op 22 juli 2013 is [R] naast [A] als de op dat moment fungerende bestuurder benoemd tot “ president ” van ZED+. 2.11 Op 22 juli 2013 hebben Wisdom, [A] , Bambalia, Gelvaser, [R] , de aandeelhouders van DHZ en DHZ een “ shareholders’ agreement relating to DHZ Limited and voting agreement relating to ZED+ BV” gesloten. Artikel 5.1 van deze shareholders’ agreement luidt als volgt: “ (...) DHZ shall not to do anything without the approval of all of the Shareholders ” Deze shareholders’ agreement bepaalt ten aanzien van de “ voting agreement in respect of ZED+” – voor zover hier relevant – het volgende: “ 7.2 If it is proposed that any Reserved Matter (as defined below) should be implemented by ZED+ or any other entity in which it has any direct or indirect intere (…) 19.10 De raad van commissarissen kan nadere regels vaststellen omtrent de besluitvorming en werkwijze van de raad van commissarissen.” 2.14 In “ management board regulations” van ZED+ van 22 januari 2014 heeft de directie, op grond van artikel 14.6 van de statuten van ZED+, nadere regels vastgesteld omtrent de besluitvorming en werkwijze van de directie. Artikel 11.1 van deze management board resolutions bepaalt dat: “ Any resolution of the Management Board (...) regarding any of the matters listed in Annex II (the Reserved Matters) shall be subject to the approval of the Supervisory Board (...) ”. Eveneens op 22 januari 2014 heeft de raad van commissarissen “ supervisory board regulations” aangenomen, waarin hij, op grond van artikel 19.10 van de statuten, nadere regels heeft vastgesteld omtrent de besluitvorming en werkwijze van de raad van commissarissen. Artikel 15.4 van deze supervisory board resolutions bepaalt dat: “ Any resolution of the Management Board (...) with respect to the actions of the Management Board set forth in the List of Reserved Matters attached as Annex II (the Reserved Matters) shall be subject to the approval of the Supervisory Board. A resolution of the Supervisory Board to approve a Reserved Matter shall only be valid if (i) such resolution of the Supervisory Board is adopted by at least two thirds of the total number of members of the Supervisory Board (including any members who are not present at any relevant meeting) and (ii) such resolution of the Supervisory Board is at least adopted by a majorit y ( two out of three) of the members of the Supervisory Board classified as “independent member s”. Op deze wijze is vastgelegd welke voorgenomen beslissingen van het bestuur ter goedkeuring aan de raad van commissarissen moeten worden voorgelegd (hierna: de Reserved Matters ). 2.15 Op 17 november 2013 heeft ZED+ met onder meer ING Bank een kredietovereenkomst (door partijen aangeduid als “ syndicated loan agreement”, hierna ook aan te duiden als SLA) gesloten, waarin het voordien aan ZWW ter beschikking staande krediet van € 87 miljoen is verhoogd naar een aan ZED+ ter beschikking staand krediet van € 140 miljoen. De raad van commissarissen van ZED+ heeft op 11 en 17 november 2013 met het sluiten van deze overeenkomst ingestemd. 2.16 Op 25 februari 2014 heeft [K] , CEO van Vimpelcom Limited, aan [A] – voor zover hier relevant – het volgende geschreven: “(…) Recently we’ve come across the situation which makes us concerned about possible value leakage in Temafon. In 2011 the management of Temafon established a joint venture (Vstrecha) with one of its content providers (FB Group). However, it is has come to our knowledge that the management of Temafon structured its nominal and beneficial participation in this JV through delegation to the shareholding (75%) and the right to receive benefits thereunder to an individual, who is closely connected with Temafon’s management. This situation poses a risk of asset misappropriation in Temafon and we are concerned with it as an indirect shareholder in Temafon. We would like to request your assistance in initiation of forensic audit of Temafon’s and Tematika’s business actively to investigate the above mentioned situation and possibly reveal other similar arrangements (...).” 2.17 Naar aanleiding van deze brief heeft ZED+ aan PwC opdracht gegeven om forensisch onderzoek te doen naar de in de brief van [K] vermelde joint venture Vstrecha in relatie met de Tema Group en om onderzoek te doen naar de uitgaven van de Tema Groep. Vstrecha is een joint venture opgericht door onder anderen [L] . PwC heeft op 31 mei 2013, 16 april 2014, 3 juli 2014, 28 september 2014, 15 oktober 2014 en 9 november 2014 rapporten in dit kader opgesteld. 2.18 [R] is op 19 mei 2014 met directe ingang afgetreden als bestuurder van ZED+. 2.19 Op 18 juni 2014 heeft er een vergadering van de raad van commissarissen van ZED+ plaatsgevonden, waarin de raad de zogenoemde Retrobay -transactie ( 2.26 [N] , die eerder optrad als vertegenwoordiger van Dawn Galaxy, heeft sinds juni 2016 namens een consortium van investeerders onderhandeld met het syndicaat van banken dat aan ZED+ kredieten heeft verstrekt over de overname van de vordering van de banken op ZED+. 2.27 ZED+ heeft nog altijd zeer ernstige financiële problemen. ZWW Holdings SL verkeert sinds 17 oktober 2016 in “ concurso voluntario ”, een Spaanse insolventieprocedure, nadat zij haar eigen faillissement heeft aangevraagd. Voor ZWW geldt per 10 november 2016 hetzelfde. Wakkie was in die aanvragen niet gekend. Ook de banken hadden het faillissement van ZWW aangevraagd. [O] is door de rechtbank van Madrid benoemd tot onafhankelijk bewindvoerder van zowel ZWW als van ZWW Holdings S.L. naast zittend bestuurder [A] . 3 De inhoud van het verslag 3.1 De onderzoekers hebben in de bevindingen en conclusies een onderscheid gemaakt tussen de periode vanaf 5 juli 2012 tot december 2014 en de periode vanaf december 2014 tot februari 2016. Zij komen in hun verslag (onderdeel E) onder meer tot de volgende conclusies en bevindingen met betrekking tot de gang van zaken vanaf 5 juli 2012 tot december 2014: 1. De gang van zaken met betrekking tot het samenvoegen van de activiteiten van ZWW en Tema in ZED+ (de "Roll-up") 1.1 ZED+ heeft de aandeelhouders van ZWW en Tema (MIPR) vanaf 2013 onvoldoende en op belangrijke punten onjuist geïnformeerd over de gang van zaken van de roll-up en de voorwaarden waaronder deze aandeelhouders in ZED+ als gezamenlijke holding zouden gaan deelnemen. Een behoorlijke documentatie over de voorwaarden van deze roll-up en de uitgangspunten van de afgesproken ruilverhouding heeft ontbroken. 1.2 Illustratief voor deze gang van zaken is de wijze waarop aandeelhouders van ZWW zijn uitgenodigd om aan de roll-up deel te nemen. De uitgangspunten en voorwaarden van de roll-up zijn neergelegd in de brief van ZWW gedateerd 25 februari 2013. Het is niet duidelijk aan welke aandeelhouders van ZWW en op welk tijdstip deze brief is toegezonden. Wel staat vast dat deze brief in de vergadering van het bestuur van ZWW van 3 juli 2013 is besproken. De notulen van deze vergadering vermelden dat de uitnodiging aan ZWW aandeelhouders voor de roll-up op 1 juli 2013 is uitgegaan. Voorts is komen vast te staan dat op verzoek van ZWW deze brief op 4 maart 2014 aan een 80-tal (minderheids)aandeelhouders van ZWW, waaronder Planeta, is toegezonden. 1.3 De uitnodigingsbrief aan aandeelhouders van ZWW gedateerd 25 februari 2013 geeft bovendien een verkeerde voorstelling van zaken met betrekking tot de toekomstige deelneming van aandeelhouders van ZWW en Tema in ZED+. De gezamenlijke deelneming van Bambalia c.s. en Wisdom (ieder voor 50%) in DHZ met een belang van 24,6% wordt in het geheel niet vermeld. Noch maakt deze brief (voor zover verzonden ná 1 juli 2013) melding van de financiële afspraken tussen ZED+ en Bambalia c.s. over de rechtstreekse betaling van (toekomstige) dividenden, al dan niet in de vorm van management fees, ten laste van de winst van Tema aan Bambalia c.s. Mede als gevolg van deze afspraken is de liquiditeitspositie van ZED+ in 2014 aanzienlijk verslechterd. 1.4 De gang van zaken rondom de verwerving door DHZ van een belang van 24,6% in ZED+ was niet alleen weinig transparant voor andere aandeelhouders van ZWW (en daarmee ZED+), maar heeft mogelijk ook deze aandeelhouders benadeeld. Wisdom verwierf daarmee een belang van 12% in ZED+, zonder dat daar een tegenprestatie tegenover stond. Weliswaar hebben Wisdom en Pérez verklaard dat dit 12% belang was gereserveerd voor het toekennen van aandelen aan werknemers of hoger management van ZED+, maar van een behoorlijke onderliggende documentatie waaruit deze verplichting zou volgen, is niet gebleken. Het zou voor de hand hebben gelegen dat ZED+ en/of Wisdom destijds over deze aandelen transparant waren geweest en de overige aandeelhouders hierover hadden geïnformeerd, zeker omdat in de later verstuurde uitnodigingsbri verstrekt over de financiële gang van zaken van ZWW (en ZED+), zoals het aantrekken van leningen van lokale banken (“bilaterals”) in Spanje. 3. De Syndicated Loan Agreement [SLA] van 17 december 2013 en de besteding van 43 miljoen euro ten behoeve van ZWW 3.1 Het is onvoldoende komen vast te staan dat ZED+ haar raad van commissarissen of Bambalia c.s. in 2013 niet tijdig of voldoende heeft geïnformeerd over het aangaan van de Syndicated Loan Agreement (‘SLA’) met het consortium van banken in december 2013. ZED+ heeft haar commissarissen hiervan in 2013 op de hoogte gesteld en zij waren ermee bekend dat de banken in verband hiermee een uitgebreid due diligence onderzoek hadden gedaan. [R] diende als president van ZED+ voor het aangaan van deze SLA zijn goedkeuring te geven. 3.2 [R] heeft aan het verlenen van zijn goedkeuring voor het aangaan van de SLA per 17 december 2013 zekere voorwaarden gesteld. Zo wenste hij zekerheid te verkrijgen voor de uitbetaling door ZED+ van kwartaalbonussen in 2014. Daarnaast liet hij zijn goedkeuring afhangen van de bereidheid van ZED+ om mee te werken aan de overdracht door [L] van diens minderheidsbelang in NDLR (24,5%) voor een bedrag van € 4 miljoen aan Tema. Dit is opmerkelijk aangezien één van de Letters of Intent van juli 2013 reeds had voorzien in een dergelijke overdracht, zonder enige financiële tegenprestatie. 3.3 Bambalia c.s. hebben ZED+ verweten dat zonder overleg ZED+ de gehele extra kredietruimte onder de SLA van € 43 miljoen eind december 2013 aan ZWW is doorgeleend en dat daarvan geen deugdelijke verantwoording is gegeven. Een belangrijk deel van deze extra financiering zou ten goede zijn gekomen aan de buiten de groep geplaatste R&D-activiteiten van Glass en daarmee ten voordele hebben gestrekt aan [A] (en/of zijn familie), die via Factory Holding deze activiteiten controleerde. Uit de aan onderzoekers ter beschikking gestelde documentatie is niet gebleken dat de extra € 43 miljoen aan financiering anders is aangewend, dan ten behoeve van ZWW en in overeenstemming met de “use of proceeds”-bepalingen van de SLA. Aandeelhouders van ZED+ (en ZWW) waren ermee bekend dat ZED+ een concernfinanciering aantrok. Het enkele feit dat een deel van deze € 43 miljoen is besteed ter financiering van de R&D-activiteiten van Glass, brengt op zich niet mee dat aandeelhouders van ZED+ (of ZWW) hierdoor zijn benadeeld. 4. Het PwC forensisch onderzoek naar de gang van zaken bij Tema 4.1 Uit het door PwC uitgevoerde onderzoek naar de gang van zaken bij Tema over de periode maart 2013 tot november 2014 is gebleken dat er onregelmatigheden zijn begaan, zo niet fraude, bij ondernemingen die aan Tema toebehoorden. Bij deze onregelmatigheden waren [L] en mogelijk andere managers van Tema betrokken. 4.2 In elk geval is komen vast te staan dat de aandelen van de joint venture Vstrecha in 2013 niet door Temafon werden gehouden, maar op naam van [L] stonden. Bovendien heeft [L] de daarop uitgekeerde dividenden tot een bedrag van Roebel 42 miljoen op eigen naam geïncasseerd. (…) 4.4 Bovendien is onderzoekers gebleken dat de Vstrecha-kwestie niet op zichzelf stond. Ook met betrekking tot andere activiteiten van Tema, is er sprake geweest dat deze ten onrechte door [L] en/of andere vertegenwoordigers van Bambalia c.s. werden gecontroleerd, terwijl deze met geld van Tema waren gefinancierd of door managers van Tema en/of ZWW waren ontwikkeld. Dit was ook het geval met het 50,05% belang in Tinosika en de aandelen van Expert Promotion, die door [L] via Retrobay werden gehouden. (…) 4.5 Er bestaat naar het oordeel van onderzoekers een rechtstreeks verband tussen de door VimpelCom in februari 2013 vermeende onregelmatigheden bij Tema en diens besluit om de lopende contracten met Tema per 25 februari 2013 op te zeggen. Als gevolg van dit besluit heeft Tema in maart/april 2013 minder lucratieve contractvoorwaarden moeten accepteren. Deze gebeurtenissen hebben ook geleid tot overleg tussen ZWW en Bambalia c.s. over (he 6.3 Het is de onderzoekers overigens volstrekt onduidelijk waarom de betreffende overeenkomsten zo complex moesten zijn en waarom deze overeenkomsten niet meer van toepassing moesten worden geacht, terwijl partijen het erover eens zijn dat de aandelen van de Retrobay-transactie in ieder geval in het bezit van ZED+ dienden te komen. 7. Glass & Ilion 7.1 Het “outsourcen” van de R&D-activiteiten naar Glass, een vennootschap gecontroleerd door de [X] -familie, is op zich goed te rechtvaardigen in de geschetste context. 7.2 Ook had het op de weg van ZED+ gelegen deze situatie uitvoerig toe te lichten in de roll-up informatie. (…) 7.5 De onderzoekers hebben geen nader onderzoek gedaan naar de waardering van de Ilion optie in de jaarrekening 2013/2014. (…) 7.6 Ook bij Ilion had het op de weg gelegen van het management om uitgebreide informatie bij de roll-up te verschaffen aan alle aandeelhouders. 8. Het geschil met Planeta (…) 8.3 Planeta heeft ZWW terecht verweten dat zij onvoldoende op de hoogte is gesteld van de gang van zaken bij ZWW en de diverse geschillen met de Russische aandeelhouders. Zo al Planeta bekend was om aan de roll-up deel te nemen, heeft ZED+ Planeta onvoldoende in staat gesteld om door middel van een gedegen due diligence onderzoek een besluit te nemen om haar aandelen in ZWW om te ruilen in aandelen ZED+. (…) 3.2 De onderzoekers komen in hun verslag (onderdeel F ) onder meer tot de volgende conclusies en bevindingen met betrekking tot de gang van zaken vanaf december 2014 tot februari 2016. De benoeming van de tijdelijk bestuurders heeft aanvankelijk tot enige verbetering geleid van de bestuurlijke en financiële situatie van ZED+ en de met haar verbonden concernvennootschappen. Zo is er met het syndicaat van banken een Standstill Agreement tot stand gekomen, waarvan de benoeming van Alvarez & Marsal voor advies over een herstructureringsplan onderdeel was. In februari 2015 zijn de tijdelijk bestuurders voorts een Settlement Agreement met Bambalia c.s. aangegaan, ten gevolge waarvan de geldstroom vanuit Rusland weer op gang kwam. Tenslotte heeft ZED+ de jaarrekening 2013 vastgesteld en daarvoor een goedkeurende verklaring van Deloitte gekregen. Desondanks is er volgens de onderzoekers van een werkelijk herstel van verhouding tussen de organen van ZED+ geen sprake geweest; belangrijke reden daarvan was volgens hen dat [A] enerzijds en de tijdelijk bestuurders anderzijds tegengestelde opvattingen hadden over te nemen maatregelen: eerstgenoemde was van mening dat ZED+ het onderzoek naar de vermeende fraude bij de Tema-vennootschappen diende voort te zetten; de tijdelijke bestuurders wilde prioriteit geven aan het herstel van een gezonde financiële situatie bij ZED+ en een onderzoek naar de mogelijkheden om de aandelen van ZED+ of haar activa/passiva aan een financiële of strategische partij te verkopen. 4 De gronden van de beslissing 4.1 Gelet op het feit dat de Ondernemingskamer bij de beschikking van 18 januari 2017 reeds heeft beslist op de verzoeken voor zover die strekken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen (zie 1.25) resteren thans de verzoeken tot vaststelling van wanbeleid en de verantwoordelijken daarvoor, tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW en tot verhaal van de kosten van het onderzoek. Standpunten van partijen 4.2 Bambalia c.s. hebben aangevoerd dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat in de onderzochte periode binnen ZED+ sprake was van wanbeleid ten aanzien van de volgende onderwerpen: a. het bestuur van ZED+ heeft de verschillende stakeholders geen, althans onvoldoende openheid van zaken gegeven, dan wel onvolledige en/of onjuiste informatie verstrekt over: - de gang van zaken en de voorwaarden van de roll up en het belang van DHZ in ZED+; - de onderzoeken naar onregelmatigheden binnen TEMA en de gevolgen daarvan voor ZED+; - de geschillen met Planeta; - de financiële gang van zaken van ZWW en ZED+; - de gang van zaken vanaf december 2014; - de Retrobay -tra Voorts dient [A] als de verantwoordelijke voor het wanbeleid, mede gelet op de aard en de ernst daarvan, te worden veroordeeld tot vergoeding van de onderzoekskosten, aldus ZED+. 4.4 Wisdom heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat uit de inhoud van het verslag blijkt dat de individuele leden van de raad van commissarissen die zijn benoemd door de Russische aandeelhouders en de Russische aandeelhouders zelf zich aan wanbeleid schuldig hebben gemaakt. De Russische aandeelhouders hebben de activiteiten van ZED+ en haar dochtervennootschappen gefrustreerd. Wisdom heeft er daarbij op gewezen dat Bambalia c.s. en de door haar gekozen leden van de raad van commissarissen bezwaar hebben gemaakt tegen de voortzetting van het PwC-onderzoek naar onregelmatigheden bij Tema, hetgeen volgens het verslag uiteindelijk heeft geresulteerd in de weigering van [H] en [L] gevolg te geven aan de opdracht van ZED+ om aan het onderzoek mee te werken. Voorts verwijt zij bedoelde commissarissen onder meer dat er geen overeenstemming is bereikt over de jaarrekening 2013. [A] is onmisbaar voor de bedrijfsvoering; diens schorsing als bestuurder dient ongedaan te worden gemaakt, aldus Wisdom. Het is onbegrijpelijk dat de onderzoekers de fraude en het wanbeleid bij Tema niet hebben onderzocht. Om die reden hebben zij om een aanvullend onderzoek verzocht. 4.5 [A] heeft gesteld dat het onderzoeksverslag op materiële onderdelen aanzienlijke onjuistheden bevat. De onderzoekers hebben onvoldoende onderscheid gemaakt tussen het zelfstandige beleid van de buitenlandse rechtspersoon ZWW en dat van ZED+. Zo was de roll up geen beleid van ZED+, maar een transactie tussen de aandeelhouders van ZWW en Tema. De uitnodigingsbrief met betrekking tot de roll up aan de aandeelhouders van ZWW was verzonden door het bestuur van ZWW, niet door ZED+. Niet duidelijk is waarom ZED+ in dat kader een informatieplicht zou hebben gehad ten opzichte van de aandeelhouders van ZWW en Tema. Zo is het de vraag of de aandeelhouders van ZWW hadden moeten worden geïnformeerd over het onderzoek bij Tema – een kwestie tussen ZWW en haar aandeelhouders – en valt niet in te zien waarom er op ZED+ een informatieverplichting ten opzichte van Bambalia c.s. rustte met betrekking tot procedures tussen ZWW en Planeta. Dat Bambalia c.s. voorafgaand aan deelname aan de roll up slechts een beperkt due diligence onderzoek hebben verricht naar ZWW is hun eigen keuze. Van het bestaan van of de bedoeling achter DHZ is nooit een geheim gemaakt. De conclusie van de onderzoekers dat ZED+ aan Bambalia c.s. onvoldoende informatie heeft verschaft over de financiële gang van zaken, komt uit de lucht vallen. Bovendien hebben de onderzoekers de belangrijkste vraag – waarom het in 2014 volledig mis is gegaan bij ZED+ – niet uitdrukkelijk beantwoord. Bambalia c.s. zijn daarvoor verantwoordelijk: zij hebben er alles aan gedaan om de Retrobay -transactie – de compensatie voor de misgelopen inkomsten als gevolg van de onregelmatigheden bij Tema – te frustreren. 4.6 Planeta heeft in haar verweerschrift de inhoud van de verzoekschriften van Bambalia c.s. en ZED+ onderschreven. Zij heeft voorts aangevoerd dat de Spaanse leden van de raad van commissarissen naast [A] verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid. Zij waren op de hoogte van de praktijken van [A] en van de misstanden binnen ZWW en hebben nagelaten hun medecommissarissen daarover in te lichten en hebben nagelaten in te grijpen. Planeta heeft de brief inhoudende het aanbod om mee te doen met de roll up die op 25 februari 2013 was gedateerd, pas op 7 maart 2014 ontvangen. ZED+ heeft Planeta in het geheel niet in staat gesteld om in dat kader een due dilligence onderzoek te laten verrichten. KPMG heeft de opdracht die zij van Planeta daartoe had gekregen teruggegeven, omdat [A] weigerde enige informatie te verschaffen over de roll up . Planeta heeft mede daarom niet willen deelnemen aan de roll up . De informatie die wel was verschaft was op meerdere onderdelen 2.8 In de brief van ZWW aan haar aandeelhouders wordt een overzicht gegeven van de respectieve aandelenbelangen van ieder van de grootaandeelhouders van ZED+, indien alle ZWW/Tema aandeelhouders hun aandelen omruilen in ZED+ aandelen. (…) Het is opvallend dat de brief vermeldt dat de voorgestelde (omruil)transactie reeds door de “Temafon Group Russian Partners” is voltooid, terwijl een overeenstemming met Bambalia c.s. en VimpelCom pas later in juli 2013 zou worden bereikt. Bovendien zijn de ZWW aandeelhouders ten onrechte op het verkeerde been gezet, met de vermelding dat de “Russian shareholders” bij volledige omwisseling 35,60% van de aandelen ZED+ zouden gaan houden. Bambalia c.s. zouden immers een belang verkrijgen van 10% plus een extra 12% via haar 50% deelneming in DHZ. VimpelComs belang zou ca. 5% gaan bedragen. Het op 25 februari 2013 gegeven overzicht van aandelenbelangen vermeldt ook niet dat Doe-het-Zelf Verco BVBA (“DHZ Verco) bij oprichting een groot pakket van aandelen had verkregen tegen nominale waarde, welk pakket aandelen, in juli 2013, aan Wisdom (7,5 miljoen aandelen) en het restant aan DHZ zou worden overgedragen. In de enquêteprocedure hebben (representanten van) zowel Bambalia c.s. als Planeta terecht vastgesteld, dat de (groot)aandeelhouders van ZWW hierdoor onjuist zijn geïnformeerd en dat ZWW (en daarmee ZED+) een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven, zo mogelijk om te verbergen dat Wisdom, via Jagtri Estates S.A. (‘Jagtri’), 50% van de aan DHZ over te dragen aandelen zou gaan houden. (…) 2.15 Bambalia c.s. hebben daarna hun bereidheid om mee te doen aan de roll-up laten afhangen van de instemming van ZED+ om aan hen diverse (toekomstige) betalingen te doen en leningen te verstrekken. Uit de verklaringen van geïnterviewden blijkt dat de aandeelhouders van Bambalia c.s. in juli 2013 circa US$ 10 miljoen nodig hadden om het pandrecht op hun aandelen te laten vrij vallen. Daarnaast hebben Bambalia c.s. als tegenprestatie voor het omruilen van hun aandelen MIPR in aandelen ZED+ bedongen dat zij vanaf de omwisselingsdatum in juli 2013 ieder kwartaal een bedrag zouden ontvangen gelijk aan 35% (of 40%) van de door QICF of Stalmento aan ZED+ (of ZWW) uit te keren dividenden of uitdelingen ten laste van hun winsten onder een andere titel, zoals een management fee of een betaling voor verleende IT-diensten. 2.16 ZED+, ZWW en Bambalia c.s. (en aan deze gerelateerde vennootschappen (…)) zijn op 11 juli 2013 de volgende overeenkomsten aangegaan: (…) (2) Twee contracten inzake Agreements for the payment of Management Fees d.d. 11 juli 2013 tussen Bambalia c.s. en respectievelijk ZED+ en ZWW, waarbij Bambalia c.s. recht krijgen om ieder kwartaal in de vorm van een management fee betalingen te ontvangen, gelijk aan 35% van de door ZED+ te ontvangen dividenden van QICF/Stalmento, dan wel 40% van door ZWW te ontvangen vergoedingen voor IT-supportdiensten. Op deze wijze stelden Bambalia c.s. zeker dat zij vanaf de roll-up datum tot de datum van de IPO 35% van alle uitkeringen ten laste van de winst van Tema zou ontvangen. (…) 3.5 Het is de onderzoekers niet zonder meer gebleken dat 50% van de aan DHZ overgedragen aandelen ZED+, door DHZ zijn verkregen onder de last dat deze nadien zouden worden overgedragen in het kader van een aandelenplan. Naar onderzoekers hebben kunnen vaststellen ontbreekt daarvoor een behoorlijk juridische documentatie. (…) 3.6 (…) Het had op de weg gelegen van Wisdom en ZED+, mede gezien het relatief grote belang dat DHZ in de vennootschap zou gaan houden, om het een en ander behoorlijk te documenteren en daarover in de organen van de vennootschap en aan andere aandeelhouders verantwoording af te leggen. (…) 4.13 De Ondernemingskamer deelt op grond van de inhoud van het onderzoeksverslag de conclusie van de onderzoekers dat het bestuur van ZED+ de aandeelhouders van ZWW en Tema vanaf 2013 onvoldoende en op belangrijke punten onjuist heeft geïnformeerd over de gang van zaken van de rol Het verweer van [A] dat het de aandeelhouders van ZWW al eerder duidelijk was gemaakt dat een deel van het toekomstig dividend afkomstig van Tema niet in ZED+ zou vloeien en het om die reden niet verwijtbaar is dat het niet (nogmaals) in de uitnodigingsbrief was vermeld, faalt, aangezien de brief vermeldt dat daarin “ de uiteindelijke voorwaarden van de zogeheten Operatie Zeus” zijn opgenomen en daarmee volledigheid ten aanzien van essentiële elementen pretendeert. Een dergelijke voorwaarde, essentieel voor potentiële aandeelhouders in hun afweging al dan niet te participeren, had dan expliciet in die brief moeten zijn vermeld . [A] en Wisdom hebben voorts aangevoerd dat reeds in 2011 duidelijk was gecommuniceerd dat DHZ een deel van de aandelen in ZED+ zou verkrijgen; Bambalia c.s. hebben in reactie daarop gesteld dat er destijds sprake van was dat DHZ in ruil daarvoor bepaalde contracten zou inbrengen die een aanzienlijke waarde vertegenwoordigden, maar dat daarover geen overeenstemming was bereikt. Wat daar verder van zij, de Ondernemingskamer verwerpt ook dit verweer van [A] en Wisdom. Dat over DHZ niets in de uitnodigingsbrief is opgenomen, is onder genoemde omstandigheden misleidend te noemen, zeker nu het gaat om een substantieel deel van de uit te geven aandelen in ZED+ – nagenoeg een kwart – en Wisdom (indirect) een extra pakket van 7,5 miljoen aandelen tegen nominale waarde verkreeg zonder reële tegenprestatie (zie onderzoeksverslag C 2.8, aangehaald onder 4.12). 4.15 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestuur van ZED+ bij de vervulling van zijn taak met betrekking tot de informatievoorziening ten tijde van de samenvoeging van de Russische en Spaanse ondernemingen in ZED+ ernstig is tekortgeschoten. [A] heeft daarbij zijn persoonlijke belang en dat van zijn familie (zie hierboven onder 2.9) bij het onvolledig informeren van de aandeelhouders (in het bijzonder over de positie van DHZ en Wisdom) laten prevaleren boven het belang van ZED+ bij het verstrekken van juiste en volledige informatie. Het verdere functioneren van de raad van bestuur 4.16 Ook overigens is de raad van bestuur van ZED+ tekortgeschoten in zijn functioneren. Blijkens het verslag heeft het vanaf 2014 ontbroken aan een behoorlijke samenwerking tussen de twee leden van de raad van bestuur ( [A] en [R] ) en werden afspraken over de benoeming van een derde bestuurder conform de statuten van ZED+ en de invulling van de staf van het hoofdkantoor van ZED+ in Amsterdam uitgesteld of niet nagekomen . Alhoewel [R] tot president van ZED+ was benoemd en in die hoedanigheid verantwoordelijk was voor business development , bleef hij zijn rol voornamelijk vervullen ten behoeve van Tema en was hij nauwelijks aanwezig op de kantoren in Madrid of Amsterdam. Hij klaagde op zijn beurt dat hij zijn functie als president niet kon uitoefenen, omdat hij geen of onvoldoende toegang had tot managementinformatie. Voorts blijkt uit het verslag dat het bestuur van ZED+ ook na de gedeeltelijke roll up nauwelijks inzicht had in de financiële gang van zaken bij Tema, terwijl de winstgevendheid van de activiteiten ingrijpend was beperkt ten gevolge van de voor haar nadelige herziening van de contractvoorwaarden met VimpelCom naar aanleiding van de geconstateerde onregelmatigheden (zie onderzoeksverslag E 1.5, aangehaald onder 3.1). Zo blijkt uit het onderzoeksverslag dat de aandelen van de joint venture Vstrecha in 2013 niet door Tema werden gehouden, maar op naam van [L] stonden, die de daarop uitgekeerde dividenden tot een bedrag van 42 miljoen Roebel op eigen naam heeft geïncasseerd en dat die kwestie niet op zichzelf stond (zie onderzoeksverslag E 4.2 en 4.4, aangehaald onder 3.1). Ook de informatievoorziening door de raad van bestuur zelf heeft tekortgeschoten. Met de onderzoekers is de Ondernemingskamer van oordeel dat het op de weg had gelegen van de raad van bestuur van ZED+ om zowel haar aandeelhouders alsook de leden van de raad van commissarissen in 2013 direc In elk geval leidde deze presentatie nadien, in februari 2014, tot nadere vragen en kanttekeningen van de zijde van Bambalia c.s. Later in 2014 zouden enkele commissarissen van ZED+ stellen dat het budget 2014 nimmer was goedgekeurd. Zij beriepen zich daarbij op de notulen van de RvC vergadering van 22 januari 2014, waarvan twee op dit punt tegenstrijdige versies circuleerden. (…) 12.7.6 (…) op 19 mei 2014, na de vergadering van de RvC, kondigt [R] aan, dat hij als president van het bestuur aftreedt in een eenregelige e-mail van die dag. (…) Het is ook opmerkelijk dat de vergadering van de RvC van 19 mei 2014 nog besluit om de goedkeuring van de jaarrekening 2013 in een telefonische vergadering af te doen, zodra de onderliggende stukken gereed zijn. De toon in de volgende vergadering van 18 juni 2014 is geheel anders. Dan laten commissarissen, waaronder voorzitter [M] , zich kritisch uit over de concept-jaarrekening in verband met de grondslag van de waarde van de Retrobay-activa en de wijze waarop de Euro 32 miljoen als revenu en derhalve ook operating income wordt verantwoord. (…) 12.8.3 Vanaf 18 juni 2014 werden de vergaderingen van de RvC in toenemende mate gedomineerd door conflicten over (1) de verwerking van de Retrobay-activa in de (concept-)jaarrekening 2013, (2) de benoeming van [E] tot president en [R] tot commissaris en (3) de positie van [M] als ex-VimpelCom CEO in verband met de sinds maart 2014 in de internationale pers verschenen berichten over VimpelComs betrokkenheid bij de Takilant-affaire. Deze kwesties (…) hebben geleid tot diverse beschuldigingen over de onjuiste vaststelling van de notulen van 22 januari 2014 (goedkeuring budget 2014), 18 juni 2014 en 15 september 2014. In de eerste week van september 2014 was al duidelijk dat een juridisch geschil tussen ZED+, althans Wisdom met Bambalia c.s. niet kon uitblijven en werden de vergaderingen gedomineerd door juridische stellingnames, ondersteund door de op de RvC-vergaderingen aanwezige advocaten van partijen.” De conclusies opgenomen in onderdeel E van het verslag zijn hierboven onder 3.1 sub 2.1, 2.2 en 2.4 aangehaald. In onderdeel F (conclusies en bevindingen met betrekking tot de gang van zaken vanaf december 2014 tot februari 2016) is opgenomen: “2.2 Ook binnen de raad van commissarissen van ZED+ was er nog steeds sprake van twee tegengestelde kampen, te weten de Spaanse commissarissen (veelal gesteund door Frank Schreve als tijdelijke commissaris) en de Russische commissarissen. Uiteindelijk is dit in september en oktober 2015 uitgelopen op een groot aantal conflicten, waarbij — ongelukkigerwijs — de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders tegenover de tijdelijke commissaris Schreve kwamen te staan. Deze conflicten hebben geleid tot de hiervoor in paragraaf 5.14 e.v. genoemde verzoeken tot schorsing van Wakkie en van [A] en Frank Schreve. (…) 2.4 Nog los gezien van de diverse schorsingsverzoeken aan de Ondernemingskamer in het najaar van 2015, heeft ook het optreden van [A] niet bijgedragen tot een herstel van de verhoudingen binnen ZED+. Zijn integriteit is ernstig op het spel komen te staan, na het bekend worden dat hij door de Londense arbiters persoonlijk verantwoordelijk werd gehouden voor de frauduleuze manipulatie van e-mails, die door ZWW in het arbitragegeding waren gebracht. Deze vaststelling had naar de mening van onderzoekers aanleiding moeten geven tot een gedegen onderzoek door de raad van commissarissen van ZED+ naar het optreden van [A] . Dat zulks niet is gebeurd is te wijten aan de binnen de RvC van ZED+ tegengestelde verhoudingen tussen de Spaanse commissarissen, gesteund door Schreve, en de overige commissarissen.” 4.20 De feitelijke bevindingen van de onderzoekers opgenomen in de hierboven geciteerde passages zijn door partijen niet gemotiveerd weersproken. Uit het onderzoeksverslag blijkt naar het oordeel van de Ondernemingskamer afdoende dat de raad van commissarissen – kort gezegd omdat hij verdeeld was in twee kampen – Ook de opstelling van de Russische commissarissen in het debat omtrent de verantwoording van de Retrobay -transactie in de jaarrekening 2013 – die ertoe leidde dat die jaarrekening niet mede door de raad van commissarissen is ondertekend – is niet als wanbeleid te duiden, alleen al omdat genoemde transactie uiteindelijk niet is geëffectueerd (zie hierboven 4.16) en die commissarissen met hun standpunt, gebaseerd op een legal opinion van Gripton (zie onderzoeksverslag C 9.17), aldus (achteraf) het gelijk aan hun zijde bleken te hebben. 4.25 De verwijten van Wisdom ten aanzien van aandeelhouders Bambalia c.s. worden naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende ondersteund door de bevindingen in het onderzoeksverslag. De inhoud van het verslag biedt onvoldoende aanknopingspunten om ten aanzien van hen tot het oordeel wanbeleid te komen. Het feit dat Bambalia c.s. bezwaar hebben gemaakt tegen voortzetting van het onderzoek door PwC is daartoe ontoereikend, ook omdat PwC desondanks wel vijf onderzoeksrapporten over de betreffende kwesties heeft kunnen opmaken. Het feit dat tussen Bambalia c.s. en ZED+ juridische geschillen zijn ontstaan over welke Call Option Agreement tussen partijen gold is evenmin een blijk van wanbeleid van ZED+ dat te wijten is aan de aandeelhouders Bambalia c.s., ook niet indien dat heeft geresulteerd in het niet doorvoeren van de Retrobay -transactie. Het bestuur van ZED+ had die onduidelijkheid kunnen voorkomen door gemaakte afspraken minder complex vast te leggen (zie hierboven 4.16). Ook valt niet in te zien waarom uit het op grond van die geschillen leggen van conservatoir beslag onder Stalmento en QICF ten laste van ZED+ – dat volgens het onderzoeksverslag nauwelijks doel had getroffen – zou moeten blijken van wanbeleid van ZED+ door haar aandeelhouders Bambalia c.s. Omvang van het onderzoek 4.26 Met betrekking tot het verzoek van Wisdom tot aanvullend onderzoek naar onregelmatigheden bij Tema overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De onderzoekers hebben de door PwC in 2013 en 2014 uitgebrachte rapporten in het kader van het forensisch onderzoek naar gebeurtenissen en praktijken bij de Tema-groep in kaart gebracht. In het verslag is daarover (in onderdeel C) onder meer het volgende opgenomen: 6. De bij Tema gepleegde onregelmatigheden die hebben geleid tot het forensisch onderzoek van PricewaterhouseCoopers Moskou (“PwC”) 6.1 Op 25 februari 2013 ontving [A] als CEO van ZWW een brief van [K] , CEO van VimpelCom, met het verzoek om een onderzoek in te stellen naar mogelijk gepleegde fraude of onregelmatigheden door het management van Temafon. VimpelCom schreef deze brief tevens als (indirecte) aandeelhouder van Temafon en Tematika via haar belang van 31% in MIPR en mitsdien van 15% in de Tema groep. Deze kwestie zou de relatie tussen ZWW en Bambalia c.s. ernstig verstoren en kan — achteraf gezien — worden beschouwd als een belangrijke oorzaak van de vertrouwensbreuk tussen ZWW en Bambalia c.s. en hun aandeelhouders, [R] en [L] . Niet alleen brachten de onderzoeken van ZWW en PwC Moskou onregelmatigheden aan het licht met betrekking tot de door Temafon aangegane joint venture Vstrecha met een van Tema’s leveranciers (FB Group), maar hebben de in 2013 en 2014 uitgebrachte PwC-rapporten ook gewezen op andere onregelmatigheden bij Tema, die tot geschillen tussen ZED+ en de aandeelhouders van Bambalia c.s. zouden leiden. 6.2 Naar aanleiding van deze kwestie heeft VimpelCom in maart 2013 haar langlopende overeenkomsten met Tema opgezegd. (…) Tegenover onderzoekers heeft [Q] (regionale directeur van Tema) hierover het volgende verklaard: “In February 2013, when the Vstrecha situation came out, [A] decided to defend [R] and [L] towards VimpelCom. [A] and [Q] were invited in Barcelona by [K] , the CEO at that time. He told them “your partner is a thief”, meaning [R] . They were told [R] created a company behind their back, diverted money and created a conflict with the son of the Minister of Internal in augustus 2014 opliepen, mede in verband met de goedkeuring van de jaarrekening, heeft ZED+ in begin september 2014 aanleiding gevonden om PwC Moskou opnieuw een onderzoek te laten doen naar de gang van zaken bij Tema, mede naar aanleiding van haar bevindingen bij Vstrecha, zoals neergelegd in PwCs eerdere rapport van 31 mei 2013. Deze opdracht van ZED+ heeft geresulteerd in het uitbrengen door PwC van vijf nieuwe onderzoeksrapporten: - Het rapport van PwC van 28 september 2014 met betrekking tot Vstrecha; - Het rapport van PwC van 15 oktober 2014 met betrekking tot Tema Group Expenditure; - De rapporten van PwC van 9 november 2014 met betrekking tot Expenditure, Vstrecha en A1-Systems. 7.4 De nieuwe opdracht door ZED+ aan PwC is in de vergaderingen van de RvC van ZED+ in september en oktober 2014 aan de orde gekomen. ZED+ heeft aan managers van Tema, waaronder [H] , opdracht gegeven om aan het onderzoek door PwC Moskou mee te werken. Bambalia c.s. en de door hun benoemde commissarissen hebben tegen de voortzetting van een onderzoek door PwC naar onregelmatigheden bij Tema bezwaar gemaakt. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de weigering van [H] en [L] om aan het verzoek van ZED+ gevolg te geven. (…) 7.6 Wakkie en Schat hebben [A] laten weten dat er hun inziens geen aanleiding bestond om prioriteit te geven aan een uitgebreid onderzoek naar dergelijke onregelmatigheden. Zij hebben met Bambalia c.s. in maart 2015 een Settlement Agreement gesloten, waarbij is afgesproken dat ZED+, althans voorlopig, geen aanleiding ziet om een nader forensisch onderzoek bij Tema te laten uitvoeren. 7.7 Alvarez & Marsal heeft ook een Independent Business Review gedaan van de activiteiten van Tema. Alvarez & Marsal heeft dit rapport in juni 2015 uitgebracht. (…) Het uitgebreide rapport van Alvarez & Marsal van juni 2015 heeft overigens geen zaken aan het licht gebracht die volgens Wakkie en Schat aanleiding hadden kunnen geven om een eerder besluit ten aanzien van het uitvoeren van een fraudeonderzoek te herzien. Namens de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders heeft [P] samen met een financial controller van ZED Madrid in juli 2015 een bezoek gebracht aan het kantoor van Tema in Moskou. Ook de bevindingen van [P] gaven Wakkie en Schat geen aanleiding om een nader onderzoek te doen. En in onderdeel D: 4.2 (…) In april 2015 heeft het bestuur van ZED+ aan Alvarez & Marsal opdracht gegeven een Independent Business Review te doen van de Tema groep. Dit rapport is in juni 2015 uitgebracht. Uit dit rapport bleek dat er ook bij Tema sprake was van tegenvallende resultaten in 2014/2015, vanwege de omstandigheden genoemd in paragraaf D.2.3 hierboven ( te weten: onder meer de devaluatie van de Roebel, de lagere opbrengsten uit de contracten met VimpelCom en aanzienlijke hogere “ operational costs ” bij Tema ). 4.27 De onregelmatigheden binnen de Tema-groep en de pogingen van ZED+ om daarover duidelijkheid te verkrijgen zijn daarmee naar het oordeel van de Ondernemingskamer reeds genoegzaam in het onderzoeksverslag aan de orde gekomen. Het onderzoek heeft in voldoende mate beantwoord aan het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek, dat slechts betrekking heeft op het beleid en de gang van zaken van ZED+, de rechtspersoon waar de enquête is gelast. Van belang is hoe zij haar beleid vormgaf met betrekking tot de onregelmatigheden waarmee zij werd geconfronteerd. Daarover houdt het verslag voldoende informatie in. De enquête heeft geen betrekking op het beleid en de gang van zaken van de Tema-groep zelf, alleen al omdat Temafon en Tematika naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen zijn, waarop het enquêterecht niet van toepassing is. Op grond van het voorgaande wijst de Ondernemingskamer het verzoek van Wisdom tot aanvullend onderzoek af. Slotsom 4.28 Hierboven is reeds onder 4.18 en 4.22 vastgesteld dat er in de onderzochte periode van 5 juni 2012 tot en met 27 november 2014 sprake was van wanbeleid van ZED+. Nu [A] als bestuurder het