ECLI:NL:GHAMS:2017:4848

Afdeling strafrecht Parketnummer: 23-000596-17 datum uitspraak: 14 november 2017 TEGENSPRAAK (gemachtigde raadsman) Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 2 februari 2017 in de strafzaak onder parketnummer 15-710160-16 tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], adres: [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 31 oktober 2017. Tegen voormeld vonnis is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: zij in of omstreeks de periode van 21 juni 2012 tot en met 15 mei 2015 in de gemeente Haarlem, in elk geval in Nederland, in strijd met een haar bij of krachtens wettelijk(e) voorschrift(en) opgelegde verplichting, te weten artikel 17 Wet werk en bijstand en/of artikel 17 Participatiewet, (telkens) opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, zulks terwijl dit feit kon strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl verdachte wist, althans redelijkerwijze moest vermoeden dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes of eens anders recht op een verstrekking of tegemoetkoming, te weten een uitkering krachtens de Wet werk en bijstand en/of de Participatiewet (norm alleenstaande), dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming, immers heeft zij, verdachte, (telkens) opzettelijk nagelaten tijdig en/of volledig (bij) de (afdeling Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de) gemeente Haarlem op de hoogte te stellen en/of in te lichten en/of op te geven dat zij, verdachte, samenwoonde en/of een gezamenlijke huishouding voerde (met [naam 1], op/aan de [adres]. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof (de bewezenverklaring anders motiveert en) tot andere beslissingen komt over de strafoplegging dan de rechtbank. Het hoger beroep De rechtbank heeft ten laste van de verdachte kort gezegd bijstandsfraude bewezen verklaard en de verdachte veroordeeld tot een taakstraf van 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis met aftrek. Voor de bewezenverklaring heeft de rechtbank niet gebruikt de waarnemingen die met behulp van camerabeelden zijn gedaan. Zij heeft - in een bewijsoverweging ten overvloede - uitvoerig gemotiveerd waarom zij deze waarnemingen heeft uitgesloten van het bewijs. Blijkens de appelschriftuur van de officier van justitie is het hoger beroep ingesteld omdat het openbaar ministerie zich met de uitsluiting van de waarnemingen voor het bewijs niet kan verenigen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal hieraan toegevoegd dat de door de rechtbank opgelegde straf te licht is. Bewijsoverweging over de camerabeelden De sociale recherche heeft in de periode van 25 juni tot en met 29 juni 2014 en van 24 maart tot en met 31 maart 2015 met een heimelijk geplaatste camera opnamen gemaakt van de centrale toegangsdeur van het complex waar de verdachte woonde, gelegen aan de openbare weg. Het doel was om vast te stellen of de medeverdachte al dan niet zijn hoofdverblijf bij de verdachte had. Naar aanleiding van de beelden is een ‘rapportage inzake inzet technisch hulpmiddel onderzoek [naam 2]’ opgemaakt, die aan het dossier is toegevoegd. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg, alsmede ter terechtzitting in hoger beroep, bepleit dat de privacy van de verdachte ernstig is geschonden door het gebruik van een camera in haar woonomgeving. Als rechtsgevolg dient primair bewijsuitsluiting van de camerabeelden te worden toegepast, subsidiair strafvermindering. De raadsman heeft zich overigens in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het ten laste gelegde - ook zonder gebruik te maken van de camerabeelden als bewijsmiddel - wettig en overtuigend kan worden bewezen. Niet is in discussie dat de inzet van de camera een inbreuk heeft gemaakt op het recht op respect voor het privéleven van de verdachte als bedoeld in artikel 8 lid 1 van het EVRM. In navolging van de Centrale Raad van Beroep heeft de rechtbank overwogen dat de inzet van het technisch hulpmiddel niet berust op een toereikende wettelijke grondslag. Daarom acht de rechtbank artikel 8 EVRM geschonden, hetgeen een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv oplevert. Nu dit vormverzuim heeft geresulteerd in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, dat is neergelegd in artikel 8 EVRM, achtte de rechtbank bewijsuitsluiting van de onderzoeksresultaten van de onrechtmatige inzet van de video opnameapparatuur noodzakelijk als rechtstatelijke waarborg en als middel om toekomstige vergelijkbare schendingen te voorkomen. De officier van justitie heeft bij appelschriftuur twee bezwaren aangevoerd tegen de overwegingen en beslissing van de rechtbank. Ten eerste zijn de video-opnamen niet gemaakt in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv, nu de camera’s zijn geplaatst in bestuurlijk toezicht. Ten tweede maakt een schending van het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijk proces als gegarandeerd in artikel 6 EVRM, zodat geen ruimte bestaat voor bewijsuitsluiting. Het hof overweegt als volgt. In elk geval voor zover de opnamen zijn gemaakt op verzoek van de officier van justitie, zijn zij (tevens) in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv verkregen. Dit betekent dat het onderzoek een vormverzuim in de zin van dat artikel heeft opgeleverd. Het is ook onherstelbaar. Dit betekent dat de rechter moet beoordelen of aan het verzuim enig rechtsgevolg moet worden verbonden en zo ja welk rechtsgevolg hiervoor in aanmerking komt. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren, want het rechtsgevolg zal immers hierdoor moeten worden gerechtvaardigd (HR 19 februari 2013, NJ 2013,308). De rechtbank heeft niet blijkgegeven dat zij haar beoordeling aan de hand van de genoemde factoren heeft uitgevoerd. Dat “een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, dat is neergelegd in artikel 8 EVRM” heeft plaatsgevonden, wat daar overigens ook van zij, is onvoldoende om tot bewijsuitsluiting te kunnen komen. Niet is gebleken dat de verdachte rechtens relevant nadeel heeft ondervonden van het vormverzuim, waarbij moet worden bedacht dat het belang van de verdachte dat het ten laste gelegde feit niet wordt ontdekt, niet geldt als rechtens relevant nadeel. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte bewijsuitsluiting toegepast als sanctie op het vormverzuim. Tot een andere beslissing leidt dit niet, want de rechtbank heeft het tenlastegelegde op grond van het overige bewijsmateriaal bewezen geacht. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: zij in de periode van 21 juni 2012 tot en met 15 mei 2015 in de gemeente Haarlem, in elk geval in Nederland, in strijd met een haar bij of krachtens wettelijke voorschriften opgelegde verplichting, te weten artikel 17 Wet werk en bijstand en artikel 17 Participatiewet, telkens opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, zulks terwijl dit feit kon strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl verdachte wist dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes recht op een verstrekking of tegemoetkoming, te weten een uitkering krachtens de Wet werk en bijstand en de Participatiewet (norm alleenstaande), dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming, immers heeft zij, verdachte, telkens opzettelijk nagelaten tijdig en volledig bij de afdeling Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de gemeente Haarlem op te geven dat zij, verdachte, samenwoonde en een gezamenlijke huishouding voerde met [naam 1], op de [adres]. Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest. Nu de rechtbank geen proces-verbaal van de terechtzitting heeft opgemaakt, kan het hof, anders dan de rechtbank heeft gedaan, geen acht slaan op de verklaring van de verdachte die zij ter zitting in eerste aanleg op 19 januari 2017 zou hebben afgelegd. Het hof zal daarom als bewijsmiddelen bezigen de verklaringen van de verdachte die zij heeft afgelegd ten overstaan van de sociale recherche en het proces-verbaal ‘Onderzoek naar gepleegde fraude ingevolge de WWB en Participatiewet’ met bijlagen. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Het bewezen verklaarde levert op: in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, en terwijl hij weet dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn recht op die verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, meermalen gepleegd. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. Oplegging van straf De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, te vervangen door 60 dagen hechtenis, met aftrek van de tijd die in verzekering is doorgebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis. De advocaat-generaal heeft met betrekking tot de strafoplegging gesteld, dat in het geval van uitkeringsfraude, volgens de richtlijn van het openbaar ministerie, dient te worden uitgegaan van het bruto benadelingsbedrag en niet, zoals de rechtbank heeft gedaan, van het netto benadelingsbedrag. Als gevolg daarvan dient de door de rechtbank opgelegde straf te worden verhoogd. De raadsman heeft het hof verzocht de in eerste aanleg opgelegde taakstraf te matigen. Hij heeft daartoe aangevoerd, dat de verdachte in het verleden lange tijd te kampen heeft gehad met een zware harddrugs verslaving - met alle gevolgen van dien - en dat zij sinds enkele jaren clean is en nu bezig is haar leven weer op te bouwen. De uitvoering van een lange taakstraf, zoals in hoger beroep door de advocaat-generaal gevorderd, kan ten koste gaan van het moeizaam opgebouwde nieuwe leven van de verdachte. Voorts heeft de raadsman gesteld, dat de omstandigheid dat de advocaat-generaal hoger beroep heeft ingesteld tegen (een deelbeslissing van) het vonnis, niet zonder meer met zich mee hoeft te brengen dat de verdachte in hoger beroep een hogere straf krijgt opgelegd. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich gedurende een periode van bijna drie jaar schuldig gemaakt aan sociale zekerheidsfraude, door niet op te geven dat zij samenwoonde met haar partner en met hem een gemeenschappelijke huishouding voerde, terwijl zij een uitkering genoot en wist dat zij melding moest maken van alle gegevens die van invloed kunnen zijn op het recht op een uitkering. Daardoor heeft zij de gemeente Haarlem en daarmee de gemeenschap, benadeeld voor een aanzienlijk bedrag en heeft zij het vertrouwen waarop het stelsel van sociale voorzieningen in Nederland is gebaseerd, geschaad. Het hof acht fraude met gemeenschapsgeld dat is bestemd voor de kwetsbaren in de samenleving, een ernstig feit waarop in beginsel dient te worden gereageerd met een (taak)straf van enige substantie. Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 17 oktober 2017 is zij eerder onherroepelijk veroordeeld, echter niet met betrekking tot feiten als het onderliggende. Na het onderliggende feit is de verdachte niet meer met politie en justitie in aanraking gekomen. In beginsel vormt de door de rechtbank opgelegde taakstraf dan ook een passende reactie. Hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en het tijdsverloop in deze zaak, vormt aanleiding tot een lagere straf. Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf van na te melden duur passend en geboden. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 22c, 22d, 57 en 227b van het Wetboek van Strafrecht. Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde. Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 80 (tachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 40 (veertig) dagen hechtenis. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.D.R.M. Boumans, mr. P.C. Römer en mr. R.P. den Otter, in tegenwoordigheid van mr. A. Scheffens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 14 november 2017. Mr. Den Otter is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. [..] .