ECLI:NL:GHAMS:2017:4617

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummers: 200.225.654/01-03 OK 200.225.919/01-04 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 13 november 2017 in de zaken tussen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRM HOLDING B.V. , gevestigd te ‘s-Gravenhage, VERZOEKSTER in de zaak met nummer 200.225.654/01 OK advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. J. de Rooij , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APTITUDE HEALTH B.V. , gevestigd te ‘s-Gravenhage, VERWEERSTER in de zaak met nummer 200.225.654/01 OK, advocaten: mr. M. Wolters en mr. J.M. van den Berg , kantoorhoudende te Amsterdam, t e v e n s VERZOEKSTER en VERWEERSTER in de zaak met nummer 200.225.919/01 OK advocaten: mr. M. Wolters en mr. J.M. van den Berg , kantoorhoudende te Amsterdam, t e v e n s VERWEERSTER in de zaak met nummer 200.225.919/01-02 OK advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. J. de Rooij , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRM ONCOLOGY B.V. , gevestigd te ‘s-Gravenhage, VERZOEKSTER in de zaak met zaaknummer 200.225.654/02 OK) advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. J. de Rooij , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, t e v e n s VERWEERSTER in de zaak met nummer 200.225.654/02 OK advocaten: mr. M. Wolters en mr. J.M. van den Berg , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, t e v e n s VERZOEKSTER in de zaak met nummer 200.225.919/03 OK advocaten: mr. M. Wolters en mr. J.M. van den Berg , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, t e v e n s VERWEERSTER in de zaak met nummer 200.225.919/03 OK advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. J. de Rooij , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n 4. de rechtspersoon naar het recht van de Verenigde Staten, [F] , gevestigd te Carson City, Nevada, Verenigde Staten, 5. [A] , wonende te [....] , VERZOEKERS in de zaak met nummer 200.225.919/02 OK, advocaten: mr. M. Wolters en mr. J.M. van den Berg , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIME ONCOLOGY B.V. , gevestigd te ‘s-Gravenhage, VERZOEKSTER in de zaak met nummer 200.225.654/03 OK advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. J. de Rooij , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, t e v e n s VERWEERSTER in de zaak met nummer 200.225.654/03 OK advocaten: mr. M. Wolters en mr. J.M. van den Berg , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, t e v e n s VERZOEKSTER in de zaak met nummer 222.225.919/04 OK advocaten: mr. M. Wolters en mr. J.M. van den Berg , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, t e v e n s VERWEERSTER in de zaak met nummer 222.225.919/04 OK advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. J. de Rooij , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n 1 [B] wonende te [....] , 2. [A] wonende te [....] , advocaten: mr. M. Wolters en mr. J.M. van den Berg , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, 3. [C] wonende te [....] , advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. J. de Rooij , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, BELANGHEBBENDEN in de zaken met nummers 200.225.654/01-03 OK en 200.225.919/01-04 OK. 1 Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: Aptitude Health B.V. Aptitude; TRM Holding B.V. TRM Holding; [F] ; [A] ; TRM Oncology B.V. TRM B.V.; Prime Oncology B.V. Prime B.V.; [B] ; [C] ; OncoServices Inc. OncoServices; Prime Oncology LLC Prime LLC; TRM Oncology LLC TRM LLC. 1.2 Mr. Evers en mr. De Rooij hebben bij op 19 oktober 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties 1 tot en met 63 de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, A. namens TRM Holding (200.225.654/01 OK) : i) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Aptitude over de periode vanaf 1 mei 2017; en ii) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding a. [A] in de kosten van het geding. 1.6 Mr. Evers en mr. De Rooij hebben namens TRM Holding, TRM B.V. en Prime B.V. in de procedure met zaaknummer 200.225.919/01-04 OK bij op 31 oktober 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties 64 tot en met 79 geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van (naar de Ondernemingskamer begrijpt) verzoekers in de zaken met nummer 200.225.919/01-04 OK, althans tot afwijzing van die verzoeken voor zover die afwijken van de verzoeken in de procedure met zaaknummer 200.225.654/01-03 OK, een en ander met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding. 1.7 De verzoeken zijn gezamenlijk behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 november 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties, te weten producties 80 en 81 door mr. Evers en mr. De Rooij en producties 48 tot en met 55 door mr. Wolters en mr. Van den Berg. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 1.8 Ter terechtzitting hebben de verzoekers in de zaken met nummer 200.225.919/01-04 OK hun verzoek gewijzigd – kort gezegd – in die zin dat de door hen verzochte onderzoeken betrekking dienen te hebben op de periode vanaf het najaar 2014 en dat zij ook verzoeken om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen het bestuur van Aptitude te bevelen al die handelingen te verrichten die nodig zijn om (a) [F] feitelijk te herstellen in haar functie van bestuurder van Aptitude, (b) [B] feitelijk en rechtens te herstellen in zijn functie van bestuurder van OncoServices, Prime LLC en TRM LLC en (c) [A] te herstellen in zijn functie van Chief Medical Officer van OncoServices, Prime LLC en TRM LLC met alle daaraan verbonden werkzaamheden, emolumenten en voorzieningen, waaronder volledige toegang tot hun e-mail en de kantoorpanden van Aptitude en haar dochtervennootschappen en herstel van de rechtstreekse rapportagelijnen aan [F] . Mr. Evers heeft bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van het verzoek. Daarop heeft mr. Wolters naar voren gebracht dat slechts sprake is van een verfijning van het verzoek. 2 De feiten 2.1 De aandelen in Aptitude worden in de hierna te vermelden verhouding gehouden door: TRM Holding (waarvan [C] enig aandeelhouder is) 50,6% (aandelen A en D); [F] (waarvan [B] enig aandeelhouder is) 37,4% (aandelen B en D); [A] 12% (aandelen C en D). 2.2 Het bestuur van Aptitude bestaat uit TRM Holding, [F] en [A] . Zij zijn gezamenlijk bevoegd te vennootschap te vertegenwoordigen. 2.3 Aptitude houdt alle aandelen in Prime B.V., TRM B.V. en OncoServices. OncoServices houdt alle aandelen in Prime LLC en TRM LLC. Aptitude en haar (klein)dochtervennootschappen worden hierna gezamenlijk ook Aptitude Groep genoemd. In afwijking van de hieronder in 2.5 sub a te noemen bepaling uit de aandeelhoudersovereenkomst bestaat het bestuur van Prime B.V. en TRM B.V. uit [C] en [B] . Zij zijn zelfstandig bevoegd genoemde vennootschappen te vertegenwoordigen. In ieder geval tot 16 oktober 2017 bestond het bestuur van OncoServices, Prime LLC en TRM LLC eveneens uit [C] en [B] . 2.4 Aptitude Groep drijft een onderneming op het gebied van strategisch marketingadvies aan farmaceutische en bio-tech bedrijven (TRM B.V. en TRM LLC) en op het gebied van geaccrediteerde praktijkopleidingen voor oncologen (Prime B.V. en Prime LLC) en is actief in Nederland en in de Verenigde Staten. Aptitude Groep heeft ongeveer 130 werknemers waarvan er ongeveer 80 in de Verenigde Staten werkzaam zijn. [C] woont en werkt in Nederland, [B] en [A] wonen en werken in de Verenigde Staten. [A] is oncoloog en was tot 17 oktober 2017 Chief Medical Officer van Aptitude Groep. 2.5 Een op 16 september 2008 gesloten aandeelhoudersov 2.13 In de daaropvolgende periode is tussen [C] en [B] een oplopend conflict ontstaan over de door [B] beoogde splitsing en een aantal andere onderwerpen. 2.14 Op 22 augustus 2017 heeft [C] een schriftelijk voorstel gedaan tot uitkoop van [B] en [A] . [B] heeft het voorstel afgewezen. 2.15 De advocaat van [B] heeft bij brief van 15 september 2018 [C] gesommeerd concurrerende activiteiten van iClusion te beëindigen en mee te werken aan het ontslag van [E] (hierna: [E] ) als (niet statutair) CFO van Aptitude Groep omdat [E] uit zou zijn op het ontslag van [B] . 2.16 Bij email van 21 september 2017 heeft [E] aan [C] en haar adviseur Bureau Rijnland klachten geuit over het functioneren van [B] als bestuurder van Aptitude Groep. De klachten komen er kort gezegd op neer dat [B] onrust veroorzaakt in de organisatie met het kennelijke doel een splitsing te forceren. 2.17 Op 25 september 2017 heeft [B] aan [C] een voorstel gedaan tot splitsing van Aptitude Groep. Dit voorstel heeft [C] niet aanvaard. 2.18 [C] heeft bij brief van 3 oktober 2017 [B] gesommeerd (a) te stoppen met het forceren van een splitsing, (b) geen informatie achter te houden voor de andere bestuurders van Aptitude en (c) de rekening courant af te lossen. [B] heeft bij brief van 11 oktober 2017 afwijzend gereageerd op de sommaties. 2.19 Op 13 oktober 2017 heeft [B] aan [C] en [A] bericht dat hij benaderd is door een derde die geïnteresseerd is in een transactie met Aptitude en dat hij met het oog daarop voorstelt op zo kort mogelijke termijn te overleggen als bestuurders en aandeelhouders. 2.20 In reactie daarop heeft [C] op 13 oktober 2017 te kennen gegeven meer informatie te willen ontvangen over de interesse van die derde en aangekondigd een bestuursvergadering te zullen beleggen waarop ook de positie van [B] als bestuurder aan de orde zal komen. [C] heeft dezelfde dag [B] en [A] opgeroepen voor een bestuursvergadering van Aptitude op maandag 16 oktober te 14:00 uur Nederlandse tijd met als agendapunt het voorstel om als aandeelhouder van OncoServices vóór het ontslag van [B] als bestuurder van OncoServices te stemmen. 2.21 Ook op 13 oktober 2017 heeft [A] in een e-mail aan [C] bekendgemaakt dat WebMD de derde is die belangstelling heeft getoond voor Aptitude Groep en zich op het standpunt gesteld dat het bestuur aan die interesse serieuze aandacht moet besteden en dat het door [C] geagendeerd ontslag van [B] een voor Aptitude Groep schadelijke escalatie zou zijn. 2.22 Bij e-mail van 15 oktober 2017 aan [B] heeft [C] zich op het standpunt gesteld dat [F] vanwege het tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:239 lid 6 BW niet gerechtigd is te stemmen over het voorstel om als aandeelhouder van OncoServices vóór het ontslag van [B] als bestuurder van OncoServices te stemmen. 2.23 Bij e-mail van 15 oktober 2017 heeft [B] bezwaar gemaakt tegen het tijdstip van de door [C] belegde bestuursvergadering (maandagochtend 05:00 uur lokale tijd in San Francisco), aangedrongen op uitstel van de vergadering, benadrukt dat volgens de aandeelhoudersovereenkomst alle bestuursbesluiten een gekwalificeerde meerderheid vergen van twee derde en bestreden dat [F] niet zou kunnen deelnemen aan de stemming over enig agendapunt. 2.24 Bij e-mail van 15 oktober 2017 aan [C] en [B] heeft [A] een poging tot de-escalatie gedaan: “ (…) In recent weeks we have shared allegations, denials, and counter-allegations, all orchestrated by legal teams on both sides of the Atlantic. (…) In my opinion we have accomplished nothing except to raise the animosity level and put a halt to any meaningful communication between us aimed at resolution. It seems clear to me that resolution can be achieved, but it is also clear that unemotional discussion and a spirit of compromise must prevail for success to occur. (…) Instead, we are moving perilously close to falling into a legal abyss where none of the owners will be winners and value which has taken 10+ years to build will be severely diminished. (…) we are a De bezwaren van [B] en [A] houden kort gezegd het volgende in: [C] maakt zich schuldig aan eigenrichting door, met miskenning van de door partijen bij de totstandkoming van de joint venture overeengekomen evenwichtige verhoudingen, [B] te ontslaan als bestuurder van OncoServices, TRM LLC en Prime LLC en [A] vervolgens te ontslaan als werknemer van OncoServices, TRM LLC en Prime LLC. [C] zorgt voor onrust onder het personeel door haar onjuiste mededeling aan alle medewerkers dat [B] niet langer aan de onderneming zou zijn verbonden. [C] onderneemt met Aptitude concurrerende activiteiten via iClusion B.V. 3.4 Partijen hebben over en weer gemotiveerd verweer gevoerd. 3.5 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.6 Zoals ter zitting met partijen is besproken vergt het belang van Aptitude Groep dat met spoed onmiddellijke voorzieningen worden getroffen die in het bijzonder beogen te bewerkstelligen dat op voortvarende en zorgvuldige wijze wordt bezien of een verkoop van Aptitude Groep aan WebMD kan worden gerealiseerd. 3.7 De Ondernemingskamer beperkt zich daarom in de onderhavige beschikking tot het bespreken van een aantal bezwaren die met het oog op de te treffen onmiddellijke voorzieningen in het bijzonder van belang zijn. De Ondernemingskamer zal bespreking van de overige bezwaren en de beslissing op de enquêteverzoeken aanhouden. 3.8 De Ondernemingskamer constateert met partijen dat tussen [C] enerzijds en [B] en [A] anderzijds een vertrouwensbreuk bestaat die onherstelbaar lijkt. De omstandigheid dat vanwege de ernstig verstoorde verhoudingen tussen [C] enerzijds en [B] en [A] anderzijds het bestuur en de algemene vergadering van Aptitude niet naar behoren functioneren is al een gegronde reden om aan een juist beleid een juiste gang van zaken te twijfelen. 3.9 Daar komt bij dat tussen [C] enerzijds en [B] en [A] anderzijds verschil van opvatting bestaat over de inhoud van de regels die gelden voor besluitvorming binnen Aptitude Groep. Dit spitst zich toe op volgende twee kwesties. [B] en [A] hebben gemotiveerd en onder verwijzing naar de e-mail van 1 november 2017 van de notaris ten overstaan van wie de akte van statutenwijziging is verleden (zie hierboven onder 2.6) gesteld dat de wijziging van de statuten op 6 januari 2015 niet berust op wilsovereenstemming voor zover die wijziging afwijkt van de SHA 2008 en de voordien geldende statuten met betrekking tot het vereiste van een gekwalificeerde meerderheid voor alle besluiten van het bestuur en de algemene vergadering van Aptitude. Niettemin stelt [C] zich op het standpunt dat sinds de statutenwijziging van 6 januari 2015 een gewone meerderheid – waarover zij met 50,6% van de aandelen beschikt – volstaat voor ieder besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Aptitude. De Ondernemingskamer acht het argument van [C] dat de statutenwijziging deel uitmaakt van de SHA 2014 (de gewijzigde statuten komen overeen met de concept-statuten in annex 1 bij de SHA 2014) en dat uit de SHA 2014 volgt dat in geval van strijdigheid tussen de SHA 2014 en de SHA 2008 de eerstgenoemde prevaleert, vooralsnog niet overtuigend omdat [C] onvoldoende heeft betwist dat de bedoelde wijziging van de governance niet berust op wilsovereenstemming tussen partijen en het zonder nadere toelichting ook niet voor de hand ligt dat partijen bij gelegenheid van de uitgifte van de aandelen D eind 2014/begin 2015 de in 2008 overeengekomen governance ingrijpend hebben willen wijzigen. Partijen hebben geen uitvoering gegeven aan de bepaling in de considerans van de SHA 2008 inhoudende dat Aptitude bestuurder zal zijn van de dochtervennootschappen. Zou aan die bepaling wel uitvoering zijn gegeven dan zou het vereiste van een gekwalificeerde meerderheid voor besluiten van het bestuur van Aptitude doorwerken in het bestuur van de (klein)dochtervennootschappen. [C] heeft zich bij e-mail van 16 oktober 2017 op het standpunt gesteld dat de SHA 2008 slechts geldt voor Aptitude en niet voor de dochtervennoot