ECLI:NL:GHAMS:2017:4176

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.210.274/01 zaaknummers rechtbank Amsterdam : 5383275 EA 16-1135 en 5488251 EA 16-1323 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 oktober 2017 inzake [appellante] , wonend te [woonplaats] , appellante, advocaat: mr. J. Knaap te Almere, tegen STICHTING CASA NEDERLAND, gevestigd te ‘s-Gravenhage, geïntimeerde, advocaat: mr. E.J.L. Mulderink te Breda. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellante] en Casa genoemd. [appellante] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 24 februari 2017, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovenstaande zaaknummers op 24 november 2016 heeft gegeven. Het beroepschrift bevat zeven grieven die ertoe strekken dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen. Voorts heeft [appellante] verzocht te bepalen dat het verzoek tot ontbinding ten onrechte is toegewezen en de arbeidsovereenkomst te herstellen, dan wel een billijke vergoeding van € 90.000,= toe te kennen ex artikel 7:683 lid 3 BW, althans een in goede justitie te bepalen vergoeding, dan wel te bepalen dat een billijke vergoeding van € 90.000,= wordt toegekend ex artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW, met veroordeling van Casa in de kosten van beide instanties. Op 1 mei 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift ingekomen. Daarin heeft Casa verzocht de beschikking van de kantonrechter Amsterdam van 24 november 2016 te bekrachtigen, althans het beroepschrift zijdens appellante af te wijzen als zijnde ongegrond en onbewezen, kosten rechtens. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 7 juli 2017. Bij die gelegenheid is [appellante] verschenen, bijgestaan door mr. Knaap voornoemd, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Namens Casa is [X] (hierna: [X] ), kliniekmanager, verschenen, bijgestaan door mr. Mulderink voornoemd, die het standpunt van Casa heeft toegelicht, eveneens aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Bij deze gelegenheid zijn van de zijde van [appellante] de producties 12 t/m 14 overgelegd. Partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen. Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden. 2 Feiten 2.1 De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1 (1.1 tot en met 1.15) de feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellante] komt met de grieven I en II op tegen die feitenvaststelling. 2.2. Met grief I komt [appellante] op tegen hetgeen de kantonrechter onder r.o. 1.5 van zijn beschikking tot uitgangspunt heeft genomen, namelijk dat sinds 2014 problemen zijn gerezen in de samenwerking tussen [appellante] , haar directe collega’s, artsen en verpleegkundigen en dat daarover verschillende gesprekken hebben plaatsgevonden. Hoewel Casa deze grief bestreden heeft en heeft gesteld dat zij [appellante] in 2014 heeft gewaarschuwd vanwege haar functioneren en [appellante] meermalen op haar gedrag heeft aangesproken, blijken deze feiten niet uit de overgelegde stukken. Uit het formulier van het beoordelingsgesprek op 6 augustus 2014 blijkt een aantal kritiek- en verbeterpunten, maar ook dat de algehele beoordeling ‘voldoende’ is. Evenmin blijkt daaruit dat er in 2014 problemen zouden zijn tussen [appellante] en haar collega’s. De competentie ‘samenwerken’ wordt juist als ‘goed’ aangemerkt. Dat er in 2014 meer gesprekken zouden zijn geweest met [appellante] om haar functioneren te bespreken, kan op grond van de stukken niet worden vastgesteld. 2.3 Met grief II komt [appellante] op tegen hetgeen de kantonrechter tot uitgangspunt heeft genomen in r.o. 1.6, namelijk dat er ook klachten zouden zijn geuit over de wijze waarop [appellante] cliënten bejegende. [appellante] heeft de juistheid hiervan betwist en aangevoerd dat zij niet beken 2.14 Op 24 juni 2016 heeft het evaluatiegesprek plaatsgevonden. In het verslag daarvan van 27 juni 2016 is onder meer vermeld dat Casa heeft geconstateerd dat [appellante] niets heeft gedaan met de verkregen feedback en haar functioneren niet heeft verbeterd. Zij heeft volgens Casa geen zelfreflectie getoond, maar de hakken in het zand gezet. De verhoudingen zijn hierdoor op scherp gesteld en er is geen basis meer voor vertrouwen. Casa heeft geconcludeerd dat er geen andere mogelijkheid resteert dan beëindiging van het dienstverband. 2.15 Casa heeft [appellante] vanaf 27 juni 2016 vrijgesteld van werk. [appellante] heeft zich daarop per e-mail ziek gemeld. Eveneens per e-mail van 27 juni 2016 heeft [appellante] gereageerd op het verslag van het gesprek van 24 juni 2016. Zij stelt zich daarin onder meer op het standpunt dat de lijst van verbeterpunten van 20 juni 2016 niet voldoende is toegelicht en nooit eerder met haar is besproken. 2.16 Na een consult van juli 2016 heeft de bedrijfsarts [appellante] per 7 juli 2016 volledig arbeidsgeschikt verklaard. Casa heeft de vrijstelling van werk gehandhaafd. 2.17 Op 5 augustus 2016 heeft [appellante] zich opnieuw ziek gemeld in verband met een operatie. 3 Beoordeling 3.1 Casa heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellante] te ontbinden. Het verzoek berust primair op verwijtbaar handelen (artikel 7:669 lid 3 onder e Burgerlijk Wetboek (BW)), subsidiair op ongeschiktheid (artikel 7:669 lid 3 onder d BW) en meer subsidiair op een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 onder g BW). 3.2 Aan dit verzoek heeft Casa ten grondslag gelegd dat zij, nadat zij [appellante] gedurende ongeveer twee jaar op haar functioneren heeft aangesproken, ieder vertrouwen in een vruchtbare samenwerking met [appellante] verloren heeft. 3.3 [appellante] heeft zich daartegen verweerd en verzoekt in geval de arbeidsovereenkomst desondanks wordt ontbonden om toekenning van een billijke vergoeding ten bedrage van € 90.000,= naast de transitievergoeding. 3.4 Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen Casa en [appellante] ontbonden met inachtneming van het in artikel 7:671b lid 8 onder a BW bepaalde, onder toekenning van een transitievergoeding van € 7.474,= en daartoe - kort samengevat - het volgende overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat er sprake is van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding. Een mogelijkheid tot herplaatsing is niet gebleken. De andere door Casa gestelde gronden voor ontbinding zijn niet voldoende uit de verf gekomen. Naar het oordeel van de kantonrechter is er geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Casa, zodat het verzoek van [appellante] tot toekenning van een billijke vergoeding wordt afgewezen. 3.5 Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. Casa heeft daartegen verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan. 3.6 Met grief III komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat van een verband tussen het ontbindingsverzoek en de ziekte van [appellante] niet is gebleken. Zij stelt dat zij sinds november 2013 als gevolg van glaucoom aan haar beide ogen diverse malen is uitgevallen en verschillende operaties (vijf in totaal) heeft ondergaan. [appellante] is blind geraakt aan haar rechteroog en ziet zeer slecht met haar linkeroog. [appellante] heeft voorts gewezen op de timing van de plotselinge kritiek op haar functioneren en na de reorganisatie in 2015. 3.7 Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 7:671b, lid 2, BW de rechter een verzoek als bedoeld in artikel 7:671b, lid 1, BW slechts kan inwilligen indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in artikel 7:669 BW, is voldaan en er geen opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW geldt. Evenwel bepaalt artikel 7:671b, lid 6, BW dat indien de werkgever ontbinding verzoekt op 3.13 Gebleken is dat er op 6 augustus 2014 een beoordelingsgesprek heeft plaatsgevonden tussen [appellante] en Casa waarbij haar functioneren over het algemeen als voldoende is gewaardeerd. [appellante] heeft aangevoerd dat haar functioneren tijdens een in 2015 gehouden beoordelingsgesprek ook als voldoende is gewaardeerd. Casa heeft dit, desgevraagd, niet betwist. Het gesprek van 12 oktober 2015 vond plaats drie weken nadat [appellante] , na een periode van veelvuldige afwezigheid als gevolg van ziekte, weer met haar werk aangevangen was. Deze timing is zonder uitleg, die Casa niet gegeven heeft, op zijn minst ongelukkig. Daarbij komt dat in het verslag slechts in het algemeen gesteld wordt dat er klachten zijn gerezen over haar functioneren waaronder de samenwerking met collega’s en cliënten en het maken van administratieve slordigheidsfouten, zonder dat deze klachten concreet worden toegelicht. Evenmin is gebleken dat Casa de klachten die haar zouden hebben bereikt, inhoudelijk en duidelijk met [appellante] besproken heeft zodra die werden geuit. Ook het verslag van het eerstvolgende gesprek op 20 mei 2016 vermeldt slechts in het algemeen dat er geen verbetering in het functioneren is geweest zonder dat die constatering van Casa wordt gestaafd met concrete voorbeelden. 3.14 Het is begrijpelijk dat [appellante] moeite had met deze gang van zaken en vanwege het ontbreken van een goede communicatie daarover, heeft aangegeven zich niet in de kritiek te herkennen. Evenzeer is het begrijpelijk dat [appellante] Casa om concrete voorbeelden verzocht. Waar dit in een normale arbeidsverhouding als een begrijpelijk verzoek van de werknemer zou worden opgevat, ziet Casa daarin een aanleiding om [appellante] een ontkennende houding te verwijten die de door haar gewenste verbetering illusoir zou maken. Als dan na aandringen van [appellante] , Casa ter voorbereiding van een eerste evaluatiegesprek met een concretisering van de klachten komt, en [appellante] daarop heeft gereageerd, komt van een bespreking, laat staan van het geven van de afgesproken, feedback niets terecht omdat Casa volstaat met de constatering dat [appellante] niets heeft gedaan met de (eerder) verkregen feedback, haar functioneren niet heeft verbeterd en dat Casa geen andere mogelijkheid resteert dan het dienstverband te beëindigen. 3.15 Uit deze gang van zaken blijkt dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig is verstoord en er tussen hen geen enkele basis meer is om tot een constructief en oplossingsgericht gesprek te geraken. De haaks op elkaar staande verklaringen van collega’s die zowel door Casa als door [appellante] zijn overgelegd onderstrepen de ontstane verstoring. Al deze omstandigheden tezamen maken naar het oordeel van het hof dat zich de situatie voordoet als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW, te weten een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 3.16 Nu de verstoorde verstandhouding niet zozeer samenhangt met de locatie waar [appellante] werkzaam was of het soort werkzaamheden dat [appellante] verrichtte, maar met de relatie tussen [appellante] en haar werkgever als zodanig, ligt herplaatsing niet in de rede. Grief V is dan ook tevergeefs voorgesteld. Het hof wijst het verzoek tot herstel van de arbeidsverhouding daarom af. Voor het toekennen van een billijke vergoeding als door [appellante] verzocht in plaats van herstel bestaat evenmin een grond. 3.17 [appellante] heeft verder betoogd dat de verstoorde arbeidsverhouding en daarmee de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Casa, zodat toekenning van een billijke vergoeding in de rede ligt. Casa heeft zich daartegen verweerd en aangegeven dat [appellante] in ieder geval al vanaf 2014 disfunctioneerde, dat Casa alles heeft gedaan om dat functioneren van [appellante] te verbeteren, maar dat dat niet tot resultaat heeft geleid. Het hof oordeelt daarover als volgt. 3.17.1 Ge