ECLI:NL:GHAMS:2017:4123

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.219.499/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 10 oktober 2017 inzake DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID UNIFACE B.V. , gevestigd te Amsterdam, VERZOEKER , advocaten: mr. S.F.H. Jellinghaus en mr. K.M.J.R. Maessen , beiden kantoorhoudende te Tilburg, t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UNIFACE B.V. , gevestigd te Amsterdam, advocaat mr. A.A. de Jong , kantoorhoudende te Amsterdam, VERWEERSTER , e n t e g e n 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid M4 GLOBAL SOLUTIONS HOLDING B.V. , gevestigd te Amsterdam, 3. de coöperatie met uitsluiting van aansprakelijkheid M4 GLOBAL SOLUTIONS HOLDING COÖPERATIEF U.A. , gevestigd te Amsterdam, 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht, MARLIN EQUITY PARTNERS , LLC , gevestigd te Hermosa Beach, Verenigde Staten, VERWEERSTERS , advocaten: mr. K. Wiersma en mr. Y. el Harchaoui , beiden kantoorhoudende te Amsterdam. 1 Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid met de ondernemingsraad, verweerster sub 1 met Uniface, verweerster sub 2 met M4 Global Solutions Holding, verweerster sub 3 met M4 Global Solutions Holding Coöperatief, verweerster sub 4 met Marlin, verweersters sub 2, 3 en 4 met de aandeelhouders en verweersters sub 1 tot en met 4 tezamen met verweersters. 1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 17 juli 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat verweersters in redelijkheid niet hebben kunnen komen tot het besluit van 5 juli 2017 tot overdracht van alle aandelen in het kapitaal van Uniface, welke door M4 Global Solutions Holding worden gehouden, aan Unite Holdco B.V., (hierna: Unite Holdco), een deelneming van Idera Inc. (hierna: Idera). Hij heeft voorts verzocht bij wijze van voorziening verweersters te gebieden voornoemd besluit in te trekken en – tevens bij wijze van voorlopige voorziening – (i) verweersters te gebieden de gevolgen van het besluit ongedaan te maken en (ii) verweersters te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan. 1.3 De aandeelhouders hebben bij op 24 augustus 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, geconcludeerd primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair – indien de Ondernemingskamer de verzochte verklaring voor recht zou uitspreken – tot afwijzing van de verzoeken tot het treffen van voorzieningen en van voorlopige voorzieningen. 1.4 Bij brief van 19 juli 2017 heeft mr. Jellinghaus het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ingetrokken. 1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 september 2017. Bij die gelegenheid hebben mr. Jellinghaus en mr. Wiersma de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Jellinghaus betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Mr. De Jong heeft zich bij het pleidooi van mr. Wiersma aangesloten. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2 De vaststaande feiten 2.1 Uniface is een leverancier van een bedrijfssoftware-applicatietool. Zij heeft werkmaatschappijen over de hele wereld. 2.2 M4 Global Solutions Holding houdt alle aandelen in Uniface. De aandelen in M4 Global Solutions Holding worden gehouden door M4 Global Solutions Holding Coöperatief. Marlin is de uiteindelijk belanghebbende achter deze coöperatie. 2.3 Op 12 mei 2016 heeft Uniface een overeenkomst met Robert W. Baird & Co. Inc. ( In het “ Signing Protocol ” staat met betrekking tot “ Works Council Procedure” onder meer: “ If (i) the Works Council fails to render its advice in respect of the Proposed Transaction within a period of 30 (…) calendar days from the date of such request, (ii) the Works Council renders a negative advice in respect of the Proposed Transaction (…), (each, a Negative Advice), then the Seller shall, or shall procure that the Company shall (…) as soon as reasonably practicable inform the Works Council in writing that the Parties nevertheless decided to proceed with the Proposed Transaction (…). ” 2.16 Op 28 april 2017 heeft Uniface aan de ondernemingsraad advies gevraagd over een voorgenomen besluit dat ziet op “ the direct or indirect change of control ” van Uniface en daarmee samenhangende voorgenomen besluiten met betrekking tot een kredietarrangement met investeringspartijen en de vestiging van pandrechten op onder meer aandelen in Uniface. Uniface heeft de ondernemingsraad verzocht binnen vier weken advies uit te brengen. Bij de aanvraag zijn geen onderliggende stukken gevoegd. 2.17 Op 10 mei 2017 heeft de ondernemingsraad in reactie op de adviesaanvraag Uniface verzocht hem een in het Nederlands vertaalde adviesaanvraag te doen toekomen. De ondernemingsraad heeft voorts naar voren gebracht dat de adviesaanvraag op wezenlijke punten tekort schiet en in ieder geval – voorzien van ondersteunende documentatie – behoort te bevatten: 1. de beweegredenen; 2. de onderzochte alternatieven; 3. de effecten van de fusie/overname vergeleken met de bestaande situatie; 4. de gevolgen voor het personeel; 5. maatregelen om de gevolgen op te vangen; 6. gedocumenteerde financiële onderbouwing. In de reactie staat voorts onder meer het volgende. Het is de ondernemingsraad onvoldoende duidelijk waarover de adviesaanvraag gaat en of dit een activa/passiva-transactie betreft, een juridische fusie of een overdracht van aandelen. Bij de adviesaanvraag is geen enkel ondersteunend document geleverd en er worden geen maatregelen genoemd ten aanzien van de gevolgen voor het personeel. De ondernemingsraad leest in de adviesaanvraag slechts een beschrijving op hoofdlijnen van de intentie voor de verkoop en de wijze waarop de keuze voor Idera tot stand is gekomen. De ondernemingsraad heeft in de reactie Uniface onder meer verzocht om documentatie omtrent de onderzochte alternatieven en te motiveren waarom andere partijen zijn afgevallen. Tot slot heeft de ondernemingsraad in zijn reactie naar voren gebracht dat de door Uniface voorgestelde reactietermijn gezien de complexiteit van de adviesaanvraag en de nog door Uniface te verstrekken informatie te kort is en dat hij die termijn wil verlengen met een termijn van vier weken. 2.18 Op 12 mei 2017 heeft Uniface de ondernemingsraad een in het Nederlands vertaalde versie van de adviesaanvraag doen toekomen. In de adviesaanvraag staat onder meer het volgende (met “ de Onderneming ” wordt Uniface bedoeld): “ Zoals u weet hebben recent besprekingen plaatsgevonden tussen de aandeelhouder van de Onderneming enerzijds en Idera Inc. anderzijds over de voorgenomen overdracht van 100% van de aandelen in het kapitaal van de Onderneming aan Idera Inc., (…) dan wel een door haar nieuw op te richten vennootschap (…). M4 Global heeft besloten dat de tijd rijp is om de Onderneming te verkopen. (…) Met Idera meent M4 Global een nieuwe partner voor de Onderneming te hebben gevonden die uitstekend gepositioneerd is om de Onderneming naar een volgende fase te leiden. (…) Idera is een gerenommeerd, internationaal opererend IT-bedrijf dat software oplossingen aanlevert voor het monitoren en managen van data en daarnaast productiviteit- en testtools levert. (…)De internationale focus van Idera sluit aan bij de focus van de Onderneming op Europa, waaronder de Nederlandse markt. (…)Volgend op de beoogde transactie zal het één van de hoofddoelen zijn om de omzet van de Onderneming te verhogen en de operationele effectiviteit te verbeter 2.24 Bij e-mailbericht van 3 juni 2017 heeft Uniface door de ondernemingsraad gestelde vragen deels beantwoord en aan de ondernemingsraad de volgende documenten toegestuurd: - Confidential Information Presentation september 2016; - Deloitte Final Vendor Due Diligence Rapport 15 november 2016; - Signing Protocol 26 april 2017; - Baird Engagement Letter 12 mei 2016; - Commercial VDD 2 november 2016; - Key legal Notes on certain aspects concerning Uniface van Loyens en Loeff van 12 december 2016; - Project Unite – Organisational Structure juni 2017 van Baird; - Baird Engagement letter 13 januari 2017; - Overview of potential buyers; - Final Addendum Current Trading Report van Loyens en Loeff. 2.25 Bij e-mailbericht van 6 juni 2017 heeft Uniface antwoorden van Idera op door de ondernemingsraad gestelde vragen aan de ondernemingsraad toegestuurd. Onder meer staat hierin dat aan de ondernemingsraad de koopovereenkomst niet zal worden verstrekt “ (a)angezien de koopovereenkomst geen informatie bevat die relevant is voor de rechten van de OR op grond van de WOR (…). ” 2.26 Op 7 juni 2017 heeft een overlegvergadering van Uniface en de ondernemingsraad plaatsgevonden. 2.27 Bij e-mailbericht van 7 juni 2017 heeft Uniface de termijn waarbinnen de ondernemingsraad zijn advies zal uitbrengen verlengd tot 23 juni 2017. 2.28 Op 23 juni 2017 heeft de ondernemingsraad een negatief advies uitgebracht. Aan dit advies ligt in de kern ten grondslag dat (i) de ondernemingsraad geen wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen op het voorgenomen besluit, (ii), de ondernemingsraad ten onrechte niet om advies is gevraagd met betrekking tot de adviesopdrachten aan Baird, Deloitte, L.E.K. en Loyens en Loeff, (iii) voorafgaand aan de adviesaanvraag geen tijdig overleg op de voet van artikel 24 lid 1 WOR met de ondernemingsraad heeft plaatsgevonden, (iv) de adviesaanvraag niet naar behoren is gedocumenteerd en gemotiveerd, (v) aan de ondernemingsraad ontoereikende informatie is versterkt en (v) het medezeggenschapstraject onzorgvuldig is verlopen. 2.29 Uniface heeft op 5 juli 2017 aan de ondernemingsraad bekend gemaakt dat Marlin diezelfde dag het besluit heeft genomen. 3 De gronden van de beslissing 3.1 De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat Uniface, M4 Global Solutions Holding, M4 Global Solutions Coöperatief en Marlin bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet hebben kunnen komen tot het besluit van 5 juli 2017 tot overdracht van alle aandelen in het kapitaal van Uniface, welke door M4 Global Solutions Holding worden gehouden, aan Unite Holdco. Hij heeft daartoe voor zover relevant en in de kern gesteld dat (i) de ondernemingsraad geen wezenlijke invloed op het besluit heeft kunnen uitoefenen, (ii) verweersters te kort zijn geschoten in hun zorgplicht ten aanzien van een goed verloop van het adviestraject, onder andere omdat zij ontoereikende informatie aan de ondernemingsraad hebben verstrekt, hebben nagelaten de ondernemingsraad te betrekken bij het vragen van advies voor het verstrekken van opdrachten aan deskundigen en zij voorafgaand aan de adviesaanvraag geen tijdig overleg met de ondernemingsraad hebben gevoerd, en (iii) het besluit onvoldoende is gemotiveerd onder andere ten aanzien van de beweegredenen, de keuze voor het type koper en de vraag waarom gekozen is voor verkoop en niet voor herfinanciering van de onderneming. 3.2 Uniface, M4 Global Solutions Holding, M4 Global Solutions Coöperatief en Marlin hebben zich verweerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. 3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.4 Tussen partijen is niet in geschil dat het besluit ziet op de overdracht van zeggenschap van de onderneming als bedoeld in artikel 25 lid 1 sub a WOR en dus adviesplichtig is. Evenmin is in geschil dat verweersters in het kader van de onderhavige procedure als medeondernemers zijn aan te merken. 3.5 De ondernemingsraad heeft terecht gesteld dat hij geen wezenli De adviesaanvragen van 28 april 2017 en de vertaalde versie van 12 mei 2017 bevatten geen onderliggende documenten, zodat hetgeen in die adviesaanvragen naar voren is gebracht voor de ondernemingsraad niet verifieerbaar was. Op 22 mei 2017 heeft de ondernemingsraad kennis kunnen nemen van een tweetal documenten (zie hierboven onder 2.19), waarvan niet gezegd kan worden dat die een voldoende inzicht konden bieden in het voorgenomen besluit. Uiteindelijk heeft Uniface op 3 juni 2017 overige essentiële documenten aan de ondernemingsraad doen toekomen. Nog daargelaten dat Uniface op dat moment de ondernemingsraad nog hield aan een termijn voor advies op uiterlijk 9 juni 2017 en die termijn op dat moment niet reëel was gezien de aard en inhoud van het voorgenomen besluit, had met het oog op een correct verloop van het adviestraject aan de ondernemingsraad al direct (op 28 april 2017 dan wel op 12 mei 2017) een voldoende gedocumenteerde adviesaanvraag moeten worden verstrekt waarin inzicht zou zijn geboden in de relatie tussen de inhoud van die adviesaanvraag en onderliggende documentatie. Het achteraf geven van deze informatie en het beantwoorden van vragen was – mede gelet op de aanvankelijk gestelde reactietermijn – in dit geval niet afdoende om de gebrekkige adviesaanvraag te kunnen helen. In het onderhavige geval klemt dat te meer nu verweersters voorafgaand aan de adviesaanvraag geen relevante informatie aan de ondernemingsraad hadden verstrekt, geen inhoudelijke reactie hebben gegeven op de “ Assessment Points ” van de ondernemingsraad en bovendien het voorschrift van artikel 24 lid 1 WOR hebben geschonden (zie hiervoor). Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat niet duidelijk is waarom de concept-koopovereenkomst in het kader van de adviesaanvraag niet met de ondernemingsraad is gedeeld. De enkele mededeling van verweersters dat die koopovereenkomst geen informatie bevat die relevant is voor de rechten van de ondernemingsraad op grond van de WOR volstaat in dat kader niet. 3.8 Mede gelet op hetgeen hierboven onder 3.5 is overwogen luidt de conclusie dat verweersters in hun zorgplicht ten aanzien van een goed verloop van het adviestraject te kort zijn geschoten, nu zij niet tijdig, ontoereikende informatie aan de ondernemingsraad hebben verstrekt, zij hebben nagelaten de ondernemingsraad te betrekken bij het vragen van advies voor het verstrekken van opdrachten aan deskundigen en zij voorafgaand aan de adviesaanvraag geen tijdig overleg met de ondernemingsraad hebben gevoerd. Ook dit een en ander maakt dat verweersters in redelijkheid niet tot het bestreden besluit hebben kunnen komen. 3.9 Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat het besluit onvoldoende is gemotiveerd. Van verweersters had ten minste verwacht mogen worden dat in de adviesaanvraag was ingegaan op de vraag waarom niet meer werd gekozen voor herfinanciering, waarover op 14 februari 2017 aan de ondernemingsraad advies was gevraagd, maar voor verkoop van de onderneming. Daarom alleen al zijn de beweegredenen van het voorgenomen besluit onvoldoende gemotiveerd. Dat de keuze ten aanzien van het type koper onvoldoende is gemotiveerd, vloeit reeds voort uit de voorgaande overwegingen, waaruit blijkt dat de ondernemingsraad niet tijdig is betrokken. Deze motiveringsgebreken leiden op zichzelf beschouwd eveneens tot de conclusie dat verweersters in redelijkheid niet tot het bestreden besluit hebben kunnen komen. 3.10 De slotsom luidt dat het verzoek voor recht te verklaren dat Uniface, M4 Global Solutions Holding, M4 Global Solutions Coöperatief en Marlin bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 5 juli 2017, zal worden toegewezen. 3.11 De verzochte voorzieningen zullen eveneens worden toegewezen. Verweersters hebben onvoldoende beargumenteerd waarom die voorzieningen dienen te worden afgewezen. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat Uniface B.V., M4 Global Solutions Holding B.V., M4 Global Solu