ECLI:NL:GHAMS:2017:4004

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.215.254/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 4 oktober 2017 inzake DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE VERENIGING FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING HORECABOND , gevestigd te Almere, VERZOEKER , advocaat: mr. J.H.H. Baljet , kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n VERENIGING FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING HORECABOND , gevestigd te Almere, VERWEERSTER , advocaat: mr. N. Ruiter , kantoorhoudende te Amsterdam. 1 Het verloop van het geding 1.1 Partijen worden hierna de ondernemingsraad en FNV Horecabond genoemd. 1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 4 mei 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren dat FNV Horecabond in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit tot stopzetting van de pensioenactiviteiten, bestaande uit beleidsontwikkeling, voorlichting en advies, en de daarmee samenhangende besluiten tot stopzetting van de vertegenwoordiging van FNV Horecabond in pensioenbesturen en tot het aanvragen bij het UWV van (deeltijd) ontslag van [A] (hierna: [A] ), de medewerker die zich met die activiteiten bezighield (hierna: het besluit); FNV Horecabond bij (voorlopige) voorziening te gebieden het besluit in te trekken en de gevolgen ervan ongedaan te maken, (waaronder begrepen intrekking van de bij het UWV ingediende ontslagaanvraag van [A] ); FNV Horecabond bij (voorlopige) voorziening te verbieden handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van het besluit; met veroordeling van FNV Horecabond in de proceskosten. 1.3 FNV Horecabond heeft bij op 3 augustus 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van de ondernemingsraad. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 augustus 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Baljet betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. Mr. Baljet heeft het verzoek van de ondernemingsraad in die zin aangepast dat hij – in het kader van het verzoek FNV Horecabond te gebieden de gevolgen van het besluit ongedaan te maken – niet langer verzoekt dat de ontslagaanvraag van [A] bij het UWV wordt ingetrokken, maar dat de procedure tegen [A] bij de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt stopgezet. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2 De vaststaande feiten 2.1 FNV Horecabond is een belangenorganisatie die zich blijkens artikel 3 van haar statuten tot doel heeft gesteld: “(…) de belangen van werknemers, uitkeringsgerechtigden en gepensioneerden in de horeca, recreatie en catering te behartigen op het terrein van werk en inkomen. De bond heeft daarbinnen als kerntaken het verzorgen van individuele dienstverlening voor haar leden alsmede het behartigen van collectieve belangen van alle (ex-)werknemers. Daarnaast behartigt zij de belangen van (ex-)werknemers en gepensioneerden, in deze sectoren als belanghebbenden bij een pensioenfonds. Zij legt bij deze activiteiten een accent op het bevorderen van solidariteit, sociale rechtvaardigheid en zelfredzaamheid. ” 2.2 FNV Horecabond heeft ongeveer 23.000 leden en ongeveer 53 werknemers. Voor de exploitatie van de werkorganisatie is FNV Horecabond naast de lidmaatschapsgelden aangewezen op subsidies afkomstig van sectorale sociale fondsen. De gelden van de sociale fondsen worden niet rechtstreeks aan FNV Horecabond toegekend, maar lopen via de Stichting Projecten FNV (hierna: de Stichting). Voor werkzaamheden die bestaan uit de verte In strijd met voormelde bepalingen heeft FNV Horecabond het besluit noch zelfstandig noch als onderdeel van het voorgenomen besluit tot reorganisatie, waarmee het onlosmakelijk verbonden is, ter advisering aan de ondernemingsraad voorgelegd. Voor medezeggenschap is bovendien essentieel dat de ondernemingsraad op een zodanig tijdstip om advies wordt gevraagd dat het door hem uit te brengen advies van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Met de ingediende ontslagaanvraag dreigt de ondernemingsraad dan ook voor een voldongen feit te worden gesteld. 3.2 FNV Horecabond heeft zich verweerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. 3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Anders dan de ondernemingsraad heeft gesteld, ziet de Ondernemingskamer geen aanknopingspunten voor de stelling van de ondernemingsraad dat het besluit inhoudt dat FNV Horecabond haar pensioenactiviteiten stopzet. FNV Horecabond heeft besloten voor voorlichting en beleidsontwikkeling op het gebied van pensioenen meer gebruik te gaan maken van de expertise die bij de vakcentrale FNV en bedrijfstakpensioenfondsen aanwezig is in plaats van daar (voor 16 uur per week) een eigen werknemer voor in te zetten. Dit besluit hangt samen met een andere afweging omtrent de aanwending van de beschikbare subsidiegelden dan voorheen – de functie beleids- en projectmedewerker pensioenen werd gedeeltelijk (16 uur per week) met subsidie gefinancierd – en is naar stelling van de FNV Horecabond tevens ingegeven door de wens om bij de voorlichting aan de leden sociale media in te zetten, wat met name kennis en ervaring op het gebied van moderne communicatiemiddelen vergt en niet zozeer specialistische kennis van pensioenen. FNV Horecabond heeft er daarom medio 2016 voor gekozen om voor pensioenactiviteiten geen subsidie meer aan te vragen. Wat betreft advieswerkzaamheden, heeft de ondernemingsraad ter terechtzitting bevestigd dat advieswerkzaamheden op het terrein van de pensioenen aan derden worden uitbesteed. 3.4 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer ontbreekt voor de stelling van de ondernemingsraad dat het besluit inhoudt dat FNV Horecabond haar vertegenwoordiging in besturen van de bedrijfstakpensioenfondsen stopzet een feitelijke grondslag. [A] maakt weliswaar sinds 1 juli 2016 niet langer deel uit van het bestuur van Pensioenfonds Horeca en Catering maar daartoe is niet besloten door FNV Horecabond. De bestuurstermijn van [A] liep op die datum af en [A] zelf had te kennen gegeven dat hij niet voorgedragen wilde worden voor herbenoeming in het bestuur. Dat FNV Horecabond daarop een ander persoon heeft voorgedragen om in dat bestuur te worden benoemd en dat in haar vertegenwoordiging in het bestuur van Pensioenfonds Recreatie, door [A] , geen verandering is gekomen, duidt er bovendien op dat FNV Horecabond juist onverminderd actief blijft in de besturen van pensioenfondsen. 3.5 Nu van stopzetting van de pensioenactiviteiten niet is gebleken, acht de Ondernemingskamer het besluit niet van dien aard dat het kan worden gekwalificeerd als een besluit tot beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan, in de zin van artikel 25 lid 1 sub c WOR, waarvoor aan de ondernemingsraad advies had moeten worden gevraagd. 3.6 Ook de vraag of het besluit kwalificeert als een besluit tot belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming beantwoordt de Ondernemingskamer ontkennend. Zelfs indien de pensioenactiviteiten aangemerkt kunnen worden als een van de kerntaken van FNV Horecabond, zoals de ondernemingsraad heeft aangevoerd met verwijzing naar het bepaalde in artikel 3 van de statuten van FNV Horecabond, is de Ondernemingskamer van oordeel dat van een besluit in de zin van artikel 25 lid 1 sub d WOR geen sprake is. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat het besluit een inkrimping van de personeelsformatie met 16 uur per week betreft en die