ECLI:NL:GHAMS:2017:362

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 februari 2017

(herroepingsprocedure)

zaaknummer : 200.163.756/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 111342/ HAZA 09-542

zaaknummer hof : 200.071.832/01

inzake

1 [appellant]

wonend te [woonplaats] ,

2. EVEREG BV

gevestigd te Andijk

appellanten, eisers tot herroeping,

advocaat: mr. J.M.R. Vlaar te Budel,

tegen

mr. A.J.J. SWEENS,

kantoor houdende te Den Helder,

geïntimeerde, gedaagde in herroeping,

advocaat: aanvankelijk mr. D. Knottenbelt te Rotterdam, thans mr. E.A.L. van Emden te Rotterdam.

1 Verder verloop van het geding

Partijen worden hierna wederom [appellant] c.s. (in mannelijk enkelvoud) en de curator genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 16 februari 2016 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.

Ingevolge het tussenarrest heeft de curator bij rolbericht de beschikking d.d. 22 maart 2016 van het hof Den Haag (zaaknummer 200.175.315/01) in het geding gebracht.

[appellant] c.s. heeft een akte inhoudende nieuw bewijs, aanvulling conclusie van eis, vermeerdering respectievelijk wijziging van eis en verzoek getuigenverhoor, met producties, ingediend.

De curator heeft een antwoordakte genomen.

Het verzoek van [appellant] c.s. om nogmaals mondeling te mogen pleiten is bij beslissing van de rolraadsheer d.d. 23 juni 2016 afgewezen.

Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.

2 Verdere beoordeling

De laatste akte van [appellant] c.s. houdt een vermeerdering van eis in. Het gaat dan om hetgeen is gesteld en verzocht onder 16 en 17 van die akte, te weten dat de bij die akte gevoegde brieven beslissend zijn en dat zij vals zijn (16) en dat de verificatievergadering is gemanipuleerd waarbij sprake moet zijn geweest van onrechtmatige samenwerking tussen de curator en mr. Duijsens (de raadsman van [X.] ).

2.2 De curator heeft bezwaar gemaakt tegen die eiswijziging. Het eerste bezwaar, dat het gaat om een nieuwe grief, is niet ter zake nu het hier niet gaat om een appelprocedure maar om een herroepingsprocedure. De andere bezwaren -dat deze procedure zich niet leent voor het vaststellen van de geldigheid van het proces-verbaal, dat de curator bij een procedure aangaande de geldigheid niet de wederpartij van [appellant] c.s. is, dat de procedure ex art. 137 lid 2 Fw reeds is doorlopen met voor [appellant] c.s. negatief resultaat en dat elke materiële grond voor aantasting ontbreekt, gelet op de beschikking van het hof Den Haag d.d. 22 maart 2016- slagen. Het hof onderschrijft de hierna nader te bespreken oordelen van het hof Den Haag in laatstbedoelde beschikking. Tegen die achtergrond en gelet op de omstandigheid dat de geëigende weg is bewandeld en ertoe heeft geleid dat de geldigheid van het proces-verbaal niet is aangetast is deze eisvermeerdering in strijd met de goede procesorde.

Het verzoek wordt dus beoordeeld zonder dat acht geslagen wordt op de eisvermeerdering.

2.3 Bij het tussenarrest is beslist dat [appellant] c.s. ontvankelijk is in zijn verzoek tot herroeping. Voorts is overwogen:

De vordering die heeft geleid tot het arrest (waarvan [appellant] c.s. herroeping wenst) hield, kort samengevat, in dat voor recht zou worden verklaard dat de curator door de wijze waarop hij als curator is opgetreden jegens de bestuurders van Lico Teelt persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling tot het betalen van enige geldsommen en schadevergoeding nader op te maken bij staat. Het hof heeft toen, voor zover thans van belang, overwogen dat de grieven van [appellant] c.s. falen voor zover zij zijn gebaseerd op de gedachte dat de curator gehouden was bijzondere zorg te betrachten ten aanzien van de belangen van Evereg en/of [appellant] als (middellijk) bestuurder van Lico Teelt. Voor zover het gaat om het verwijt aangaande het proces-verbaal van de verificatievergadering heeft het hof zich geheel verenigd met rechtsoverweging 4.8 van het toen bestreden vonnis. Die overweging houdt naar de kern genomen in, dat Sweens van een eventuele onjuistheid in het proces-verbaal geen rechtens relevant verwijt kan worden gemaakt omdat de juiste opneming van de betwisting door [appellant] van de vordering van [X.] in het proces-verbaal niet tot de taak van de curator behoort en [appellant] c.s. op de voet van artikel 137 Fw zelf de mogelijkheid heeft om verbetering van het proces-verbaal te verzoeken en de eigen verantwoordelijkheid daarvoor niet op de curator kan worden afgewenteld.

3.2.1 [appellant] c.s. vordert thans herroeping van het arrest, op basis van art. 382 Rv onder a en b. Hij stelt daartoe dat het proces-verbaal ten onrechte in deze vorm tot stand is gekomen en dat dit te wijten is aan bedrog van de curator, die de schuldeisers niet naar behoren heeft opgeroepen en ten onrechte niet heeft willen erkennen dat [appellant] , (ook) ter verificatievergadering, de vordering van [X.] heeft betwist. Voorts was, anders dan in het proces-verbaal vermeld, ter verificatievergadering geen griffier aanwezig. Voor wat betreft het in de wet genoemde vereiste van art. 382 onder b Rv, dat het vonnis berust op stukken waarvan de valsheid is erkend of bij gewijsde vastgesteld, verwijst [appellant] c.s. naar de onder 2.12 bedoelde procedure en verzoekt hij aanhouding totdat het hof Den Haag heeft beslist. Hij heeft daaraan een verzoek tot het horen van getuigen toegevoegd.

(…)

3.5 herroeping-uitgangspunt

(…)

3.6 verzoek om aanhouding

[appellant] c.s. baseert zich onder andere op art. 382 onder b Rv. Nu van de stukken waarvan hij de valsheid inroept nog niet is vastgesteld (laat staan bij gewijsde) en evenmin is erkend dat deze vals zijn, kan deze grond zijn vordering thans in beginsel niet dragen; de tekst van dit artikellid staat immers herroeping slechts toe als de valsheid (bij gewijsde) is vastgesteld of erkend. Daarbij is van belang dat [appellant] c.s. niet heeft verzocht of gevorderd dat dit hof in deze procedure die valsheid vaststelt (zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 22 juni 1973 (NJ 1973, 465) in het kader van de beoordeling van een rekest-civiel, toelaatbaar en in het belang van een goede rechtsbedeling achtte). [appellant] c.s. heeft echter een separate procedure aanhangig gemaakt bij het hof in Den Haag (het appel van de onder 2.12 bedoelde beslissing). In die zaak is nog geen arrest gewezen.

(…) Het hof is van oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat indien de vordering van [appellant] c.s. in de procedure in Den Haag wordt toegewezen, zulks een omstandigheid zou kunnen opleveren die grond voor een vordering tot herroeping kan vormen. Bij die stand van zaken ziet het hof aanleiding de beslissing in de onderhavige procedure aan te houden tot dat in de procedure in Den Haag in appel is beslist. (…)

De hier bedoelde beschikking van het hof Den Haag houdt kort samengevat in (2.4 en 2.5 van die beslissing), dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen van de Faillissementswet (hierna Fw) in de weg staat aan een verzoek als daar voorlag, zodat het verzoek reeds daarop afstuit.

Het Haagse hof heeft echter, ten overvloede, ook overwegingen aan de materiële stellingen van [appellant] c.s. gewijd. Die overwegingen komen er, zeer kort samengevat, op neer dat ook inhoudelijk het verzoek niet toewijsbaar is. De (veronderstellenderwijs aan te nemen) afwezigheid van de griffier leidt niet tot nietigheid van het proces-verbaal of nietig- dan wel ongeldigverklaring van de verificatievergadering (2.8-2.10) en onvolkomenheden in de kennisgeving ex art. 109 Fw dan wel 115 Fw zijn niet fataal. De Faillissementswet biedt adequate mogelijkheden tot herstel (2.7).

Dat betekent, dat in plaats van de in het tussenarrest van 16 februari 2016 in deze zaak mogelijk geachte toewijzing die een grond voor een vordering tot herroeping zou kunnen vormen een afwijzing heeft plaatsgevonden.

2.5 Het verzoek van [appellant] c.s. in zijn laatste akte - de curator te gelasten nadere stukken over te leggen en getuigen te horen - is, tegen voormelde achtergrond en gelet op de overige doorlopen procedures niet toewijsbaar, in aanmerking nemende dat geen sprake is van heldere, voor het onderhavige herroepingsverzoek relevante stellingen maar van een fishing expedition in het kader van de door [appellant] c.s. zelf zo benoemde (akte, 11a) complottheorie.

Dat betekent dat het hof zich zal beperken tot beoordeling van de overigens aan het herroepingsverzoek ten grondslag gelegde stellingen.

2.7 art. 382 onder b

[appellant] c.s. baseert zich op art. 382 onder b Rv. Nu van de stukken waarvan hij de valsheid inroept niet is vastgesteld en evenmin is erkend dat deze vals zijn, kan deze grond zijn vordering niet dragen; de tekst van dit artikellid staat immers herroeping slechts toe als de valsheid (bij gewijsde) is vastgesteld of erkend. Voor een uitzondering op dat beginsel is geen ruimte. Daarbij is van belang dat [appellant] c.s. in dit verband de procedure heeft ingesteld die heeft geleid tot de reeds besproken beschikking van het hof Den Haag waarbij hij heeft gesteld dat sprake was van valsheid en dezelfde argumenten heeft aangevoerd; deze vordering is afgewezen. Het hof ziet geen aanleiding de cassatie - die nog slechts wordt overwogen - af te wachten.

2.8 art. 382 onder a

[appellant] c.s. beroept zich voorts op art. 382 onder a Rv.

Een vordering tot herroeping kan niet met succes worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien het bedrog reeds tijdens de voorafgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt. Het moet dus gaan om nieuwe informatie.

2.9 Voor zover het gestelde bedrog ziet op de vraag of [appellant] tijdens de verificatievergadering de vordering heeft betwist staat vast dat dit ook al in de procedure die heeft geleid tot het arrest waarvan herroeping wordt gevraagd door [appellant] c.s. is gesteld. Hetzelfde geldt voor de stelling dat geen griffier aanwezig was.

De stellingen van [appellant] c.s. op dit punt zijn dus niet gebaseerd op nieuwe informatie (daargelaten of zij voldoende zijn voor het oordeel dat het hier bedrog betreft). Zij zijn reeds beoordeeld in de eerdere procedure en kunnen [appellant] c.s. dus reeds om die reden niet baten.

2.10 De gestelde ondeugdelijke oproeping van de schuldeisers is wel gebaseerd op nieuwe informatie. De stellingen van [appellant] c.s. komen er op neer dat de curator met opzet, om te voorkomen dat er getuigen zouden zijn bij die verificatievergadering, niet alle schuldeisers naar behoren heeft opgeroepen. Voorts meent hij, dat als zou blijken dat het proces-verbaal onjuistheden, met name ten aanzien van de wettelijk vereiste formaliteiten zou bevatten, daaruit voortvloeit dat dat proces-verbaal ongeldig is, dat het faillissement heropend moet worden en dat er een nieuwe verificatievergadering moet worden gehouden.

2.10.1 Die laatste gedachte vindt geen steun in het recht. Het is, buiten de hier niet aan de orde zijnde gevallen waarin de wet uitdrukkelijk anders bepaalt, niet juist dat het veronachtzamen van formaliteiten, ook als die wettelijk voorgeschreven zijn, de door [appellant] c.s. gestelde vergaande gevolgen heeft. Het hof schaart zich achter de overwegingen ten overvloede van het hof Den Haag op dit punt in de beschikking d.d. 22 maart 2016.

2.10.2 Ook overigens kan het betoog van [appellant] c.s. op dit punt niet slagen. De stellingen zijn nauwelijks onderbouwd. De verwijten die [appellant] c.s. de advocaat van [X.] maakt kunnen niet als onderbouwing gelden, want die staan los van de positie van de curator. De complottheorie is niet meer dan dat; de bevestiging die [appellant] c.s. ziet in de persoonlijke animositeit van de advocaat van [X.] jegens hem, [appellant] , verklaart immers niet waarom de curator - die een bijzondere wettelijke positie heeft - aan het opzetje om [appellant] c.s. te pakken (akte, 11a) zou hebben deelgenomen. De bij akte nader aangevoerde twijfels aangaande de echtheid van handtekeningen en discrepanties in de bedragen in de brieven maken, anders dan [appellant] c.s. stelt, niet aannemelijk dat de brieven nooit verstuurd zijn en evenmin dat zij vals zijn. Daarnaast worden de stellingen gemotiveerd betwist.

2.10.3 Zelfs als echter, eventueel na bewijslevering, vast zou komen te staan dat de curator schuldeisers bewust niet juist zou hebben opgeroepen zou dat niet tot herroeping van het arrest kunnen leiden. De oproeping van schuldeisers is immers niet verplicht gesteld in het belang van de bestuurder van de failliet. Daarnaast staat vast dat de openbare oproeping wel naar behoren is geschied. Het vaststellen en tekenen van het proces-verbaal en hetgeen daarmee samenhangt valt buiten de verantwoordelijkheid van de curator. Ook overigens vloeit uit de rol en taak van de curator voort dat zelfs het bewust niet oproepen van de schuldeisers op de wijze van art. 115 Fw niet voldoende zou zijn om tot herroeping te komen, omdat dat op zichzelf niet onrechtmatig is jegens [appellant] c.s.

Het hof sluit zich op dat punt voorts aan bij de overwegingen ter zake in het arrest waarvan de herroeping wordt verzocht en bij de overwegingen van het hof den Haag in de beschikking.

Daaruit volgt ook dat [appellant] c.s. bij bewijslevering geen rechtens te respecteren belang heeft.

2.11 Uit het voorgaande volgt dat de vordering wordt afgewezen en dat [appellant] c.s. in de kosten wordt veroordeeld. Het hof ziet daarbij geen aanleiding om van de liquidatietarieven af te wijken.

Het hof:

wijst af de vordering tot herroeping van zijn arrest d.d. 12 april 2011 met het zaaknummer 200.071.832/01;

verwijst [appellant] c.s. in de kosten van dit geding en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de curator gevallen, op € 711,= aan verschotten en € 2.682,= wegens salaris van de advocaat;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, W.A.H. Melissen en A.W.H. Vink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2017.