ECLI:NL:GHAMS:2017:1956

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.186.186/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/220971 / HA ZA 15-58

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 mei 2017

inzake

1 [appellant sub 1] ,

en

2. [appellante sub 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. S.C. de Lange te Hoofddorp,

tegen

1COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., rechtsopvolgster van

COÖPERATIEVE RABOBANK NOORD-KENNEMERLAND U.A. ,

gevestigd te Castricum,

en

2. RABOHYPOTHEEKBANK N.V.,

beide gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. J.P. Nonnekes te Rotterdam.

Appellanten worden hierna [appellant sub 1] en [appellante sub 2] genoemd en geïntimeerden gezamenlijk in enkelvoud Rabobank.

[appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn bij dagvaarding van 12 februari 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 9 december 2015, voor zover onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Rabobank als eiseres en [appellant sub 1] en [appellante sub 2] als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met één productie.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van Rabobank zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding in beide instanties.

De conclusie van Rabobank strekt tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de kosten van het hoger beroep.

Rabobank heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben daartegen meerdere grieven geformuleerd met klachten waarop voor zover van belang hierna zal worden ingegaan. In rov. 3.1 volgt een opsomming van de in hoger beroep niet bestreden feiten, waar dienstig aangevuld met andere feiten die, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, zijn komen vast te staan.

3.1 Het gaat in dit geding - kort samengevat - om het volgende.

( i) [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn met elkaar getrouwd. Zij zijn gezamenlijk (ieder voor de onverdeelde helft) eigenaar van de woning [adres] .

(ii) [appellant sub 1] is (via Norwin Holding B.V.) directeur en enig aandeelhouder van Norwin Gevelelementen B.V. Bij vonnis van 25 juni 2013 is Norwin Gevelelementen B.V. in staat van faillissement verklaard.

(iii) Rabobank heeft uit hoofde van geldleningen en kredieten in rekening-courant een vordering op Norwin Holding B.V. en Norwin Gevelelementen B.V. van in hoofdsom € 554.617. Rabobank wil deze vordering verhalen op de woning van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] door executie van een hypotheekrecht dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] volgens een hypotheekakte van 28 oktober 2002 op hun woning hebben gevestigd tot zekerheid van (onder meer) bestaande en toekomstige schulden van Norwin Holding B.V. en Norwin Gevelelementen B.V.

(iv) De hypotheekakte houdt onder meer in:

Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten

De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever [ [appellant sub 1] en [appellante sub 2] ; hof] en de bank [Rabobank; hof] zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen [waaronder de woning van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] ; hof], tot zekerheid als in deze akte omschreven.

Hypotheekverlening

De comparanten onder A genoemd [ [appellant sub 1] en [appellante sub 2] ; hof] verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen (…) tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van hen (…) als van (…) Norwin Gevelelementen B.V. (…) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog nog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welke anderen hoofde dan ook. (…)

( v) [appellant sub 1] en [appellante sub 2] verzetten zich tegen het door Rabobank voorgenomen verhaal op hun woning. Zij betwisten de geldigheid van het in de hypotheekakte van 28 oktober 2002 omschreven hypotheekrecht door te stellen dat zij niet voor of op 28 oktober 2002 met Rabobank zijn overeengekomen om een derdenhypotheek (als waar het hier om gaat) te vestigen. Voor zover zij zich tegenover Rabobank hebben verbonden om hun woning (opnieuw) met een hypotheekrecht te belasten - aldus [appellant sub 1] en [appellante sub 2] - is dat alleen voor eigen schulden geweest, al dan niet uit hoofde van persoonlijke borgstellingen tot zekerheid van aan de vennootschappen verstrekte kredieten.

3.2 Rabobank vordert in dit geding dat voor recht wordt verklaard dat de door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] bij akte van 28 oktober 2002 ten gunste van Rabobank gevestigde derdenhypotheek rechtsgeldig is en (mede) strekt tot zekerheid voor de schulden van Norwin Holding B.V. en Norwin Gevelelementen B.V. Zij beroept zich voor de vereiste onderliggende overeenkomst tot hypotheekverstrekking (titel in de zin van art. 3:260 lid 4 jo. art. 3:84 en 3:89 BW) op een schriftelijk stuk houdende een financieringsvoorstel aan Norwin Holding B.V. t.a.v. [appellant sub 1] van 7 oktober 2002 tot verruiming van de bestaande kredietfaciliteit van de vennootschappen met € 125.000. Dat stuk houdt onder meer in:

(…)

Het financieringsvoorstel is mede gebaseerd op het stellen van de hierna vermelde zekerheden voor de bank (…). Deze zekerheden gelden voor al hetgeen u nu of in de toekomst aan de bank (…) schuldig bent.

- een hypotheek van € 725.000;

- als eerste op het woonhuis (….) voor de schulden van (…) [appellant sub 1] , (…) [appellante sub 2] , (…), Norwin Gevelelementen (...).

De bestaande hypotheekinschrijvingen en borgstellingen komen te vervallen.

De hypotheekakte wordt opgemaakt bij een door u op te geven notariskantoor.

(…)

3.3 [appellante sub 2] is in eerste aanleg niet (op tijd) verschenen. [appellant sub 1] is wel verschenen en het bestreden vonnis geldt dus op de voet van art. 140 lid 3 Rv wat betreft [appellante sub 2] op tegenspraak. In het vonnis is - kort samengevat - ervan uitgegaan dat Rabobank het door haar ingeroepen financieringsvoorstel van 7 oktober 2002 aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] heeft gedaan en dat dit heeft te gelden als een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst om de gewraakte hypotheek te vestigen, welk aanbod met het verschijnen van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] bij de notaris op 28 oktober 2002 door dezen is aanvaard. De door Rabobank gevorderde verklaring van recht is dan ook toegewezen. Tegen deze beslissing zijn [appellant sub 1] en [appellante sub 2] met hun grieven opgekomen.

3.4 Vooropgesteld wordt dat ingevolge art. 157 lid 2 Rv de hypotheekakte tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van wat partijen daarin hebben verklaard. Dat betekent - gelet op die hiervoor aangehaalde passages uit die akte - dat voorshands voor waar moet worden gehouden dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] bij het verlijden van de hypotheekakte handelden ter uitvoering van een overeenkomst met Rabobank tot het vestigen van een derdenhypotheek. Daartegen staat tegenbewijs open. Naar het oordeel van het hof is in ieder geval [appellante sub 2] geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Gesteld en niet is weersproken dat Rabobank voor of op 28 oktober 2002 geen contact met [appellante sub 2] heeft gehad. Het financieringsvoorstel van 7 oktober 2002 was ook niet aan haar geadresseerd. Kennelijk is - en was destijds - de redenering van Rabobank dat het voorstel aan [appellant sub 1] is geadresseerd (in zijn hoedanigheid van bestuurder van Norwin Holding B.V.) en dat het op zijn weg lag om het met [appellante sub 2] te bespreken en haar instemming te verkrijgen. Die redenering gaat echter niet op, al is het maar omdat er geen aanwijzingen zijn dat [appellant sub 1] bevoegd was om namens Rabobank met [appellante sub 2] te contracteren en evenmin namens [appellante sub 2] met Rabobank. Overigens is tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] niet onderbouwd dat [appellant sub 1] het financieringsvoorstel met [appellante sub 2] heeft besproken en daar zijn ook anderszins geen aanwijzingen voor. Er bevindt zich in ieder geval geen door [appellante sub 2] - noch door [appellant sub 1] overigens - ondertekend afschrift van het financieringsvoorstel in het dossier. Ook bij de notaris is dat contact er niet geweest, nu blijkens de akte van 28 oktober 2002, in samenhang met de producties 9 en 10 bij de conclusie van antwoord, Rabobank toen in de persoon van een medewerker van de notaris is verschenen, kennelijk alleen met het doel om haar bij het verlijden van de hypotheekakte te vertegenwoordigen.

3.5 Nu - zo staat dus vast - Rabobank voor of op 28 oktober 2002 geen contact met [appellante sub 2] heeft gehad, heeft zij met [appellante sub 2] geen overeenkomst kunnen sluiten die [appellante sub 2] tot het vestigen van de gewraakte hypotheek verplichtte. Daaraan doet niet toe of af dat [appellante sub 2] en [appellant sub 1] in september 2002 opdracht hebben gegeven voor een taxatie van de woning met het oog op een hypothecaire geldlening en dat zij op 28 oktober 2002 bij de notaris zijn verschenen en hebben meegewerkt aan het verlijden van de in geding zijnde hypotheekakte.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van Rabobank af;

veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant sub 1] en [appellant sub 1] - [appellante sub 2] begroot op € 285,- aan verschotten en € 904,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 408,- aan verschotten en € 894,- voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, A.S. Arnold en M. Jurgens en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2017.