ECLI:NL:GHAMS:2017:1798

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.211.034/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 12 mei 2017 inzake 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BYBLOS B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RABONI O.G. B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CASA DELLA GIOIA B.V., gevestigd te Amsterdam, VERZOEKSTERS, advocaat: mr. B. Coskun, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RABONI O.G. B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CASA DELLA GIOIA B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTERS, advocaat: mr. B. Coskun, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LAMB SHEPHERD HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. [A], wonende te [....] , 3. [B], wonende te [....] , 4. [C], wonende te [....] , BELANGHEBBENDEN, advocaat: mr. S.L. Schram, kantoorhoudende te Amsterdam. 1. Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zullen de hierna te vermelden personen als volgt worden aangeduid: verzoekster sub 1 als Byblos; verzoekster sub 2, tevens verweerster sub 1, als Raboni; verzoekster sub 3, tevens verweerster sub 2, als Casa; Raboni en Casa gezamenlijk ook als de vennootschappen; belanghebbende sub 1 als Lamb; belanghebbende sub 2 als [A] ; belanghebbende sub 3 als [B] ; belanghebbende sub 4 als [C] ; belanghebbenden sub 1 tot en met 4 gezamenlijk als Lamb c.s.; [D] als [D] ; [E] als [E] ; Stichting Administratiekantoor Casa della Gioia als STAK. 1.2 Verzoeksters hebben bij verzoekschrift met producties, ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen op 20 maart 2017 (per e-mail op 6 maart 2017), de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Raboni en Casa, en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: Lamb als bestuurder van Raboni en Casa te schorsen en te bepalen dat zij gedurende de schorsing geen recht heeft op enige vergoeding van Raboni en Casa; de door Lamb in Raboni gehouden aandelen respectievelijk in Casa gehouden certificaten van aandelen ten titel van beheer aan een derde over te dragen; te bevelen dat Lamb - naar de Ondernemingskamer begrijpt - geen activa van Raboni of Casa zal overdragen of anderszins de overdracht (van de onderneming) van Raboni of Casa zal bewerkstelligen; zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht; met veroordeling van Lamb in de kosten van het geding. 1.3 Lamb c.s. hebben bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 24 maart 2017 (per e-mail op 23 maart 2017), geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van verzoeksters althans afwijzing van hun verzoek met veroordeling van verzoeksters in de kosten van het geding. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 april 2017. Bij die gelegenheid hebben mr. Coskun en mr. Schram de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mr. Schram betreft aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen, en wat beide advocaten betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen toegezonden aanvullende producties. Ter zitting heeft mr. Schram bezwaar gemaakt tegen de op 4 april 2017 door mr. Coskun per e-mail verzonden productie 31. De Ondernemingskamer heeft daarop ter zitting beslist dat productie 31 (een 84 pagina’s tellende productie) buiten beschouwing wordt gelaten nu de termijn voor indiening van aanvullende producties reeds op 30 maart 2017 was verstreken en de wederpartij onvoldoende in de gelegenheid is geweest deze productie in haar verweer te betrekken. De Ondernemingskamer heeft productie 32, op 5 april 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen, wel toelaatbaar geacht omdat deze een zeer beperkte omvang heeft en tegen indiening van die productie geen bezwaar is gemaakt. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 2.1 [E] is enig aandeelhouder en bestuurder van Byblos. [D] is enig aandeelhouder en bestuurder van Lamb. 2.2 Byblos en Lamb vormen tezamen het bestuur van Raboni en van Casa, en zijn bij beide rechtspersonen gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd. 2.3 Byblos en Lamb houden ieder 50% van de aandelen in Raboni. STAK is enig aandeelhouder van Casa. [D] en [E] vormen tezamen het bestuur van STAK. De certificaten van aandelen in Casa zijn als volgt verdeeld: Byblos en Lamb elk 37,5%, [A] en [C] elk 10% en [B] 5%. 2.4 Raboni is eigenaar van het appartementsrecht met betrekking tot het souterrain en de begane grond van het pand aan de Warmoesstraat 10 te Amsterdam. De enige bedrijfsactiviteit van Raboni bestaat uit verhuur van voormeld onroerend goed. Zij verhuurt dit aan Casa. Casa drijft daarin een restaurantonderneming met de naam Dolce Vita. 2.5 Op grond van een op 16 september 2013 gesloten overeenkomst van geldlening tussen Raboni, vertegenwoordigd door [E] en [D] , en [D] heeft Raboni een bedrag van € 240.000 geleend, tegen een jaarlijkse rente van 6%, aan [D] , met het oog op de overname van een bestaande horecagelegenheid aan de Warmoesstraat 15F te Amsterdam. Artikel 1 van de overeenkomst bepaalt daarover: “Dit bedrag mag door geldlener alleen gebruikt worden om de horecavestiging in de warmoesstraat 15 te Amsterdam te kopen.” Het restaurant heet Rio Bueno en is aanvankelijk gedreven in de vorm van een eenmanszaak en later door v.o.f. Rio Bueno (oprichtingsdatum 1 december 2013). In het overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de kamer van koophandel inzake v.o.f Rio Bueno worden per 1 december 2013 als vennoten genoemd: [D] , [C] , [F] en [G] . In artikel 4 aanhef en sub d van de overeenkomst is bepaald dat het uit hoofde van de geldlening verschuldigde bedrag terstond geheel opeisbaar is indien [D] de horeca-onderneming verkoopt zonder toestemming van Raboni. 2.6 Op 20 december 2014 heeft [E] aan Casa een factuur gezonden voor een bedrag van € 14.520 (inclusief btw) wegens “management fee 2014”. Dit bedrag is verwerkt in de rekening-courantverhouding van [E] met Casa. 2.7 Voor de kosten van herstel van de fundering van het pand aan de Warmoesstraat 10 is in de winst- en verliesrekening van Casa over het jaar 2014 een bedrag van € 83.429 aan buitengewone lasten opgenomen. 2.8 Het in de jaarrekening 2014 van Casa vermelde bedrag aan liquide middelen per eind 2014 is € 62.913. Voorts is opgenomen een rekening-courantvordering van “de directie” op Casa van € 3.554. De jaarstukken 2014 zijn voorzien van een samenstellingsverklaring op 17 december 2015 afgegeven door Th.J. Koopmanschap, verbonden aan Administratie Plus (hierna: Koopmanschap). 2.9 Op 26 augustus 2015 hebben [E] en [D] in aanwezigheid van B. van Bruggen van MB Accountants gesproken over de opstelling van een huurovereenkomst waarin, zo staat vermeld in een e-mail van 8 september 2015 van Van Bruggen aan [E] , zou worden opgenomen een vast niet-geïndexeerd huurbedrag en is gesproken over de vraag of “de verbouwing en het eventuele funderingsherstel door huurder [Casa; toev. OK] betaald zou worden.” 2.10 [E] en [D] hebben in 2015 contant geld uit de kas van Casa opgenomen. Volgens de jaarrekening 2015, die is voorzien van een samenstellingsverklaring van Koopmanschap van 4 oktober 2016, is het bedrag aan liquide middelen per eind 2015 € 19.965. De rekening-courantschulden van [E] respectievelijk [D] aan Casa bedragen per eind 2015 € 49.771 respectievelijk € 47.423. 2.11 In een e-mail van 4 april 2016 van [E] aan [D] staat onder meer: “wij alle vennoten van dolce vita moeten dringend bij elkaar en de volgende punten (…) bespreken: 1. afrekening van februari en maart jl ben ik niet mee eens 2. de afbouw van souterrain 3. (…) (fundering) 4. over de omzet daling van afgelopen twee maanden ik hoor van je wanneer het kan” 2.12 Op 9 april 2016 hebben [D] en [E] met elkaar gesproken in restaurant Dolce Vita. Op diezelfde dag heeft [E] bij de politie aangifte gedaan van bedreiging door [D] eerder die dag. 2.13 In een e-mail van 22 juni 2016 van Koopmanschap aan [E] staat onder meer het volgende: “([D] ) heeft een brief ontvangen van de inspecteur vennootschapsbelasting team vastgoed over de aangifte vpb 2014 waarin hij vroeg wat de post buitengewone last van € 83.429 is. (…) Ik heb overwogen om er in te zetten dat afgesproken is dat de huur de komende 10 jaar niet aangepast wordt. De inspecteur zou dan kunnen zeggen dat de kosten da(n) ook maar over 10 jaar verdeeld moeten worden. Dan blijft er van de buitengewone last van 2014 maar 10% over en moet er veel vpb betaald worden. Dus dat heb ik er maar uitgelaten. Heb jij nog suggesties of zal ik deze brief zo maar naar de inspecteur sturen. (…)”. Bij e-mail van 22 juni 2016 aan Koopmanschap heeft [E] daar als volgt op geantwoord: “(…) heb je een kopie van de brief van de inspecteur, ik was (…) al vanaf het begin niet zo blij met (de) constructie van ( [D] ). (…)” En bij e-mail van 28 juni 2016: “(…) Zoals je weet heb ik hier nooit mee kunnen instemmen. ( [D] ) heeft dit op eigen titel doorgezet (…). Mijn zegen als directeur heb je in elk geval niet. (…)” 2.14 [D] en [E] hebben een geschil over de vraag of ook [E] een van de vennoten van v.o.f. Rio Bueno is. [E] heeft de genoemde vennoten daarover op 16 december 2016 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat [E] voor een in de dagvaarding genoemd percentage vennoot van v.o.f. Bueno is. 2.15 In de voorlopige jaarstukken over 2016 van Casa, voorzien van een samenstellingsverklaring van Koopmanschap van 24 maart 2017, is in de winst- en verliesrekening opgenomen de post lonen en salarissen voor een bedrag van € 68.782 over 2016 tegenover € 41.380 over 2015, bedraagt de omzet over 2016 € 331.261 tegenover € 384.740 over 2015, en is het resultaat na belastingen over 2016 € 59.969 negatief en over 2015 € 46.046 positief. 3De gronden van de beslissing 3.1 Verzoeksters hebben aan hun verzoek het volgende ten grondslag gelegd. ( a) Er is een impasse in het bestuur van Raboni en Casa. Er is een onhoudbare situatie ontstaan. Aan de slechte verstandhouding tussen [D] en [E] ligt mede ten grondslag het geschil dat zij hebben over v.o.f. Rio Bueno, waarover een procedure aanhangig is bij de rechtbank Amsterdam. Het conflict is geëscaleerd onder meer omdat [D] [E] in april 2016 fysiek heeft bedreigd. [E] en [D] onderhouden geen rechtstreeks contact meer met elkaar; zij communiceren nog slechts via Koopmanschap, de boekhouder van Raboni en Casa. ( b) Sinds de escalatie van het conflict in april 2015 heeft [D] geweigerd om de aan Byblos/ [E] toekomende winstuitkeringen uit Casa te voldoen. ( c) [D] houdt omzet buiten de boeken van Casa en onderhoudt een schaduwadministratie. De oplopende personeelskosten zijn niet te rijmen met het verweer van [D] dat Dolce Vita met tegenvallende resultaten kampt. ( d) [E] wordt buiten de vennootschappen gehouden en wordt niet langer geïnformeerd over het reilen en zeilen van de onderneming. Ten onrechte wordt hem reeds geruime tijd geen financiële informatie verstrekt. ( e) Lamb/ [D] weigert ten onrechte mee te werken aan vastlegging van een marktconforme huurprijs van het door Casa van Raboni gehuurde pand. De door Casa te betalen huurprijs dient verhoogd te worden. ( f) De door Raboni aan [D] verstrekte lening waarvan in hoofdsom nog € 160.000 is verschuldigd, is opeisbaar omdat [D] de horecaonderneming Rio Bueno heeft vervreemd doordat nieuwe vennoten zijn toegetreden zonder toestemming van Raboni. [D] laat zijn eigen belang prevaleren en weigert om mee te werken aan opeising van de lening. ( g) Lamb is overgegaan tot verkoop van Casa, althans zal daartoe overgaan, een en ander zonder overleg met Byblos/ [E] . ( h) Zonder medeweten van [E] is Casa begonnen met exploitatie van een shisha-bar in het souterrain van restaurant Dolce Vita, hetgeen in strijd is met onder meer de splitsingsakte van de vereniging van eigenaren. 3.2 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Waar nodig zal daarbij het verweer van Lamb c.s. worden betrokken. Ad (a) Bestuurlijke impasse in Raboni en Casa 3.3 Van begin af aan is de verhouding tussen partijen aldus dat [D] de dagelijkse leiding voert over het restaurant en [E] zich niet met de operationele gang van zaken bemoeit. [E] is verantwoordelijk (geweest) voor het vinden van het pand en de financiering daarvan. De verhouding tussen [E] enerzijds en [D] c.s. anderzijds is ernstig verstoord geraakt. Zo beschuldigen zij elkaar over en weer van bedreiging of pogingen tot fysiek geweld. Bestuurlijke communicatie vindt slechts nog plaats via de boekhouder van de vennootschappen, Koopmanschap. Nu zij samen indirect het bestuur vormen van Raboni en Casa kan in zoverre inderdaad van een bestuurlijke impasse worden gesproken. De impasse manifesteert zich echter niet ten nadele van de vennootschappen en met haar verbonden ondernemingen. Immers, Raboni is eigenaar van het bedrijfspand en drijft geen actieve onderneming; de enige feitelijke werkzaamheden worden verricht door de boekhouder. Die zijn beperkt tot het periodiek innen van huurinkomsten en verrichten van betalingen. Ten aanzien van Casa geldt dat overeenkomstig de afgesproken werkverdeling [D] de dagelijkse leiding over het restaurant voert en [E] niet actief betrokken is bij de dagelijkse gang van zaken in restaurant Dolce Vita. Ter zitting heeft mr. Coskun meegedeeld dat [E] sinds mei 2016 niet meer in de onderneming van Casa is verschenen. Op grond van het voorgaande rechtvaardigt deze impasse geen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Raboni of Casa. Ad (b) Winstuitkeringen 3.4 Verzoeksters hebben gesteld dat [D] zonder nadere motivering of enige onderbouwing heeft besloten om de winsten niet langer te delen met [E] . [D] heeft in zijn verweer aangevoerd dat Casa nimmer dividend heeft uitgekeerd omdat de daarvoor benodigde winsten ontbraken. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan van dat laatste worden uitgegaan. Er is ook niet gebleken dat een besluit tot uitkering van dividend is genomen. Dat er geen winst was - en er dus ook geen plaats was voor uitkering van dividend - is door Koopmanschap ter terechtzitting bevestigd. De in 2015 uit de kas van Casa aan partijen contant uitgereikte bedragen zijn op aandringen van Koopmanschap in de rekening-courant van de certificaathouders met Casa geboekt (zie 2.10 hiervoor), hetgeen de Ondernemingskamer begrijpelijk acht. Blijkens hetgeen ter terechtzitting aan de orde is geweest is met instemming van alle partijen de r-c verhouding van [E] deels verrekend met een factuur van € 14.520 voor management fee. De door [E] en [D] opgenomen bedragen uit de kas van Casa hebben blijkens de in de balans over 2015 vermelde rekening-courantposten een vergelijkbare omvang (zie 2.10 hiervoor). Volgens [D] was het daarna niet langer verantwoord om gelden aan [E] /Byblos of andere aandeelhouders/certificaathouders ter leen te verstrekken nu het zich sinds begin 2016 liet aanzien dat Casa de daarvoor benodigde liquiditeiten zou ontberen mede in verband met de kosten van een in 2016 te verrichten verbouwing van het souterrain. Gelet op dit een en ander leidt hetgeen verzoeksters hebben gesteld over het dividendbeleid, niet tot een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Ad (c) Omzet buiten de boeken en schaduwadministratie 3.5 Ten aanzien van de stelling van verzoeksters dat [D] binnen Casa gegenereerde omzet buiten de boeken houdt en een schaduwadministratie voert geldt het volgende. Weliswaar zijn de personeelskosten in 2016 ten opzichte van 2015 aanzienlijk gestegen terwijl de omzet gedaald is, maar daarover heeft [D] ter zitting verklaard dat de vaste medewerkers van Casa, onder wie hij zelf, zich in 2016 hebben beziggehouden met de verbouwing van het souterrain, en dat voor de restaurantwerkzaamheden daarom tijdelijk extra medewerkers moesten worden aangetrokken. Boekhouder Koopmanschap heeft daaraan toegevoegd dat de winstmarge van Casa overeenkomt met de gebruikelijke marges in deze branche. Het verlies in 2016 is volgens Lamb c.s. veroorzaakt door de verbouwing van het souterrain. Volgens Koopmanschap hebben de in de onderneming werkzame certificaathouders geen extra vergoedingen ontvangen bovenop de gebruikelijke salarissen. 3.6 De Ondernemingskamer constateert dat tussen partijen niet in geschil is dat de verbouwing van het souterrain heeft plaatsgevonden en wat de daarmee gemoeide kosten zijn. Tegenover de hiervoor weergegeven gemotiveerde toelichting van de zijde van Lamb c.s. over het verloop van omzet en kosten in 2016 hebben verzoeksters niet aannemelijk gemaakt dat omzet van Casa buiten de boeken wordt gehouden en een schaduwadministratie wordt gevoerd. Dat voor verzoeksters “uit de bankafschriften van (Raboni) en Casa eveneens (blijkt) dat er onverklaarbare interne leningen en overmakingen plaatsvinden” is in deze procedure slechts als blote stelling geponeerd. Ad (d) De informatieverstrekking over de financiële gang van zaken 3.7 In de periode vanaf mei 2016 tot maart 2017 is [E] verstoken gebleven van maandelijkse overzichten van omzet, kosten en resultaatgegevens. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is [D] als bestuurder van Casa daarmee tekortgeschoten in zijn verplichting om zijn medebestuurder [E] te informeren over de gang van zaken van Casa. Met ingang van maart 2017 is de informatievoorziening aan [E] echter weer op gang gekomen. Koopmanschap verzorgt de maandelijkse loonadministratie. Die stuurt hij maandelijks door aan [E] . De btw-aangifte wordt eens per kwartaal gedaan en eveneens aan [E] doorgestuurd. Het is juist dat Koopmanschap voor de opstelling van de jaarrekeningen, laatstelijk over die van 2016, eerst van [D] informatie dient te ontvangen, aangezien [D] , als afgesproken, de dagelijkse leiding heeft over het restaurant en hij alleen over alle benodigde informatie, zoals de inkoopfacturen, beschikt. Zodra de jaarrekening 2016 in concept gereed was, is die ook aan [E] verstrekt. 3.8 In het licht van deze toelichting, die blijk geeft van herstel van de informatievoorziening aan [E] , en de aan de zijde van [D] gedane toezegging [E] via Koopmanschap adequaat te blijven informeren, acht de Ondernemingskamer de tijdelijk gebrekkige informatievoorziening van onvoldoende gewicht om een onderzoek te gelasten. Ad (e) Huurverhoging 3.9 Tussen partijen is aan de orde geweest of gedurende een bepaalde periode de huurprijs niet zou worden verhoogd (zie 2.9 hiervoor) ter compensatie van de betaling door Casa van de kosten van funderingsherstel. Partijen verschillen van mening over de vraag of zij daadwerkelijk die afspraak hebben gemaakt. De Ondernemingskamer: wijst het verzoek af; verwijst verzoeksters in de kosten van het geding, aan de zijde van Lamb c.s. tot op heden begroot op € 3.398; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 mei 2017. 3.15 De Ondernemingskamer acht de stellingen van verzoeksters op grond van het voorgaande, afzonderlijk en in onderling verband bezien, ontoereikend voor het bevelen van een onderzoek. Bij die stand van zaken en nu de enquêtebevoegdheid van Byblos ten aanzien van Raboni en Casa onbestreden is, kan de stelling van Lamb c.s. dat een voorafgaand bestuursbesluit van Raboni en Casa tot het instellen van een enquêteverzoek en verstrekking van de opdracht daartoe aan mr. Coskun ontbreekt en Raboni en Casa daarom niet-ontvankelijk zijn, onbesproken blijven. 3.16 Verzoeksters zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding op de hierna volgende wijze.