ECLI:NL:GHAMS:2017:1778

GERECHTSHOF AMSTERDAM Kenmerk 15/00808 23 maart 2017 uitspraak van de meervoudige douanekamer op het hoger beroep - na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden - van [X] B.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende, gemachtigde: mr. Y.E.J. Geradts (Geradts & Vetter, advocaten - belastingkundigen), tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/795 van de rechtbank Noord-Holland (hierna de rechtbank) van 11 juli 2011 in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende op 22 februari 2006 een uitnodiging tot betaling (hierna: UTB) uitgereikt ten bedrage van € 12.089,28 aan douanerechten. Bij brief van 16 april 2007 heeft belanghebbende verzocht om terugbetaling van voornoemd bedrag. De inspecteur heeft dit verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur, bij uitspraak van 26 maart 2008, het bezwaar toegewezen waar het de termijnoverschrijdingen van de bezwaarbehandeling betreft en de overige bezwaren afgewezen. 1.2. Bij uitspraak van 6 november 2009, AWB 08/4363, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de inspecteur opgedragen met inachtneming van de uitspraak opnieuw uitspraak op bezwaar te doen op het door belanghebbende gemaakte bezwaar tegen de genoemde beschikking en de inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht ad € 288 te vergoeden. 1.3. Bij uitspraak van 8 januari 2010 heeft de inspecteur wederom het bezwaar toegewezen waar het de termijnoverschrijding van de bezwaarbehandeling betreft en de overige bezwaren afgewezen. Belanghebbende heeft ook tegen deze uitspraak beroep ingesteld. Bij uitspraak van 11 juli 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard. 1.4. Bij uitspraak van 28 februari 2013 heeft het Hof de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar en de beschikking op het verzoek om terugbetaling vernietigd, het verzoek om terugbetaling afgewezen en de inspecteur veroordeeld in de proceskosten. 1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de Hoge Raad). Bij arrest van 30 oktober 2015, nr. 13/01769 (ECLI:NL:HR:2015:3178, hierna: het verwijzingsarrest) heeft de Hoge Raad het door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Hof vernietigd en het geding (terug)verwezen naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het verwijzingsarrest. 1.6. Partijen zijn bij brief van 9 november 2015 door het Hof in de gelegenheid gesteld te reageren op het verwijzingsarrest. De inspecteur en belanghebbende hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt bij brieven van 23 december 2015 respectievelijk 7 januari 2016. Afschriften van deze brieven zijn aan de wederpartij gezonden. 1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 januari 2017. Daarbij zijn de zaken met procedurenummers 15/00808 en 15/00809 gelijktijdig behandeld. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2Geding na cassatie De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest, voor zover voor het geding na verwijzing van belang, het volgende overwogen: 2.2. Het Hof heeft vooropgesteld dat bij een verzoek om terugbetaling het op de weg van de belanghebbende ligt om bewijs bij te brengen voor de stelling dat de Inspecteur de desbetreffende uitnodiging tot betaling ten onrechte heeft gebaseerd op indeling van de goederen in postonderverdeling 1904 30 00 van de GN in plaats van de door belanghebbende aangegeven postonderverdeling 1001 10 00. In dat kader heeft het Hof geoordeeld dat gebreken in de procedures rond de monsterneming en het onderzoek van het genomen monster, wat daar verder ook van zij, nimmer kunnen bijdragen aan het door belanghebbende te leveren bewijs van de aard van de ingevoerde goederen. Ook indien zou komen vast te staan dat, als gevolg van gebrekkige monsterneming of een gebrekkig monsteronderzoek, de Inspecteur destijds bij de behandeling van de aangifte niet tot correctie van de tariefindeling had mogen overgaan - omdat hij niet kon voldoen aan de op dat moment op hem rustende bewijslast dat de aangegeven goederencode onjuist was – kan dit in zijn algemeenheid niet bijdragen aan het door belanghebbende te leveren bewijs dat van haar meer douanerechten zijn geheven dan wettelijk zijn verschuldigd, aldus het Hof. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met hetgeen zij overigens heeft aangevoerd, niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast dat meer douanerechten zijn geheven dan wettelijk waren verschuldigd. 2.3.1. De middelen I tot en met III zijn gericht tegen de hiervoor in 2.2 omschreven oordelen van het Hof omtrent de bewijslast bij het beantwoorden van de vraag of geheven douanerechten wettelijk niet verschuldigd zijn. 2.3.2. In dit geval doet zich de situatie voor dat een uitnodiging tot betaling is uitgereikt op de grond dat de inspecteur zich op grond van de verificatie van de douaneaangifte en het in dat kader uitgevoerde onderzoek van de aangegeven goederen op het standpunt heeft gesteld dat in afwijking van de op die aangifte vermelde gegevens de goederen moeten worden ingedeeld onder een andere post(onderverdeling) van de GN dan in de aangifte is opgegeven. De wettelijke verschuldigdheid van bij uitnodiging tot betaling geheven rechten kan worden betwist door binnen drie jaar op de voet van artikel 236, lid 1, van het CDW te verzoeken deze terug te betalen. Indien nog geen zes weken zijn verstreken kan (ook) om terugbetaling worden verzocht in het kader van het maken van bezwaar (beroep in de zin van artikel 243 van het CDW) tegen de uitnodiging tot betaling. In beide gevallen moet de inspecteur - en in beroep en hoger beroep de rechter - voor het antwoord op de vraag of de geheven rechten wettelijk zijn verschuldigd de omstandigheden waarop de inspecteur de uitnodiging tot betaling heeft gebaseerd, voor zover daarover wordt geklaagd, mede in de beoordeling betrekken. In een situatie als hiervoor bedoeld heeft een redelijke verdeling van de bewijslast tot uitgangspunt te gelden. De Inspecteur heeft de tariefindeling waarop de uitnodiging tot betaling is gebaseerd, gegrond op de resultaten van een onderzoek van een genomen monster. Voor de beantwoording van de vraag of de Inspecteur met de door hem toegepaste tariefindeling meer douanerechten heeft geheven dan wettelijk zijn verschuldigd, dienen aantoonbare gebreken in de procedures rond de monsterneming en het onderzoek van het genomen monster in de beoordeling te worden betrokken. ’s Hofs hiervoor in 2.2 omschreven oordelen getuigen derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. De middelen I tot en met III slagen in zoverre. 2.4. Voor zover de middelen IV en V als ingelast en herhaald beschouwen sommige middelen die zijn voorgesteld in het door dezelfde belanghebbende ingediende beroepschrift in de bij de Hoge Raad aanhangig gemaakte zaak met nummer 13/01768, slagen respectievelijk falen die middelen in zoverre op de gronden die zijn vermeld in het heden in de zaak met dat nummer tussen dezelfde partijen uitgesproken arrest van de Hoge Raad.

3.1. Blijkens het verwijzingsarrest moet van het volgende worden uitgegaan. 3.2. Belanghebbende heeft op 7 oktober 2005 op eigen naam en voor eigen rekening aangifte gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van goederen (hierna: de goederen) die op de aangifte zijn omschreven als “harde tarwe, andere dan zaaigoed”. In de aangifte is onderverdeling 1001 10 00 van de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna: de GN) opgegeven als toepasselijke tariefpost. De goederen zijn afkomstig uit Turkije. 3.3. De juistheid van de hiervoor vermelde goederenomschrijving en tariefindeling is door de douane onderzocht. In dat kader is van de goederen een monster genomen dat door het Douanelaboratorium nader is onderzocht. Bij brief van 23 november 2005 heeft de Inspecteur aan belanghebbende meegedeeld dat het hiervoor bedoelde monster volgens het Douanelaboratorium bestaat uit bulgurtarwegrutten, dat wil zeggen grof of fijn gesneden of gebroken tarwe, die een warmtebehandeling heeft ondergaan, en aan belanghebbende medegedeeld dat op basis van die bevindingen de goederen moeten worden ingedeeld als “bulgurtarwe” onder postonderverdeling 1904 30 00 van de GN. Naar aanleiding van het op verzoek van belanghebbende op 6 december 2005 gedane heronderzoek heeft het Douanelaboratorium haar eerdere bevindingen over de goederen bevestigd. Daarop heeft de Inspecteur de goederen als bulgurtarwe ingedeeld onder postonderverdeling 1904 30 00 van de GN, en de meer verschuldigde douanerechten op 22 februari 2006 bij uitnodiging tot betaling nagevorderd. 3.4. Op 17 april 2007 heeft belanghebbende een verzoek om terugbetaling als bedoeld in artikel 236 van het Communautair douanewetboek (hierna: het CDW) gedaan op de grond dat de Inspecteur bij het opleggen van de onderhavige uitnodiging tot betaling ten onrechte is uitgegaan van het bij post 1904 30 00 van de GN behorende tarief van douanerechten.

Partijen houdt verdeeld of belanghebbende in aanmerking komt voor terugbetaling op de voet van artikel 236 van het CDW, omdat het bedrag van de geheven douanerechten op het moment van betaling niet wettelijk verschuldigd was, zoals belanghebbende stelt, doch de inspecteur betwist. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of aan de monsterneming in 2005 bewijskracht kan worden gehecht, welke vraag belanghebbende ontkennend en de inspecteur bevestigend beantwoordt. Partijen hebben desgevraagd bevestigd dat de procesafspraak, die zij ter zitting van 18 januari 2013 hebben gemaakt inzake het door belanghebbende gedane beroep op het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging nog steeds van kracht is. Dit betekent dat in de onderhavige zaak geen afzonderlijke beoordeling van de vraag of dit beginsel is geschonden, en zo ja, of de zaak een andere afloop zou kunnen hebben gehad indien belanghebbende vooraf was gehoord, plaatsvindt. Het in de gelijktijdig behandelde zaak nr. 15/00809 ter zake gegeven oordeel is van overeenkomstige toepassing in de onderhavige zaak. 5Standpunten van partijen Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

Vooraf 6.1. De rechtbank heeft bij uitspraak van 6 november 2009, AWB 08/4363, geoordeeld dat de inspecteur het verzoek om terugbetaling ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard en daarmee het bezwaar tegen deze beschikking ten onrechte heeft afgewezen. Het Hof deelt dit oordeel van de rechtbank in deze uitspraak en maakt de overwegingen van de rechtbank tot de zijne. De rechtbank heeft de inspecteur opgedragen met inachtneming van haar uitspraak opnieuw uitspraak op bezwaar te doen. Nu de inspecteur vervolgens het bezwaar wederom, voor zover hier van belang, heeft afgewezen en daarmee de niet-ontvankelijkverklaring van het verzoek om terugbetaling in stand heeft gelaten, heeft de inspecteur niet voldaan aan de opdracht van de rechtbank. De inspecteur heeft ter zitting verklaard dat het verzoek ontvankelijk dient te worden verklaard. Het Hof volgt de inspecteur hierin. Het beroep van belanghebbende tegen de tweede uitspraak op bezwaar is reeds hierom gegrond. Het bezwaar is ten onrechte afgewezen en het verzoek om terugbetaling dient ontvankelijk te worden verklaard en inhoudelijk te worden behandeld. De (tweede) uitspraak van de rechtbank, nr. AWB 10/795, kan niet in stand blijven. 6.2. Partijen hebben in bezwaar, beroep en hoger beroep hun standpunten betreffende het geschil inzake het verzoek om terugbetaling op de voet van artikel 236 van het CDW expliciet, zowel schriftelijk als mondeling, kenbaar gemaakt en toegelicht. Met name gelet op de wens van partijen zal het Hof afzien van terugwijzing en zelf beslissen op het verzoek om terugbetaling. Verzoek om terugbetaling 6.3. Het Hof stelt voorop dat, gelet op de goederenomschrijving “shredded wheat” op de factuur en het EUR.1-certifcaat, vast staat dat de aangegeven goederencode 1001 1000 (harde tarwe, andere dan zaaigoed) onjuist is, omdat het breken van harde tarwe reeds aan indeling onder genoemde goederencode in de weg staat (vgl. aantekening 1-b op hoofdstuk 10 van de GN). Voor de beoordeling van het verzoek om terugbetaling dient evenwel te worden vastgesteld of de inspecteur heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat de goederen dienen te worden ingedeeld onder goederencode 1904 30 00. De grieven van belanghebbende richten zich met name op de (wijze van) monsterneming door de inspecteur. 6.4. Belanghebbende heeft gesteld dat zij niet vooraf is ingelicht over de monsterneming, alsmede dat de wijze van monsterneming ondeugdelijk is geweest. De inspecteur bestrijdt beide grieven. 6.5. Het Hof is, gelet op de bladen van het formulier fysieke controle, de bijlage bij dit formulier, en de zogenoemde planlijst van oordeel dat er meer gegevens voorhanden zijn die erop wijzen dat de monsterneming heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2005 en dat belanghebbende - in de persoon van de heer [G] - daarover tevoren is gebeld, dan gegevens die indiceren dat de monsterneming reeds op 11 oktober 2005 heeft plaatsgevonden, zonder dat belanghebbende daarover vooraf is geïnformeerd. De inspecteur heeft in aansluiting daarop gesteld en het Hof acht aannemelijk dat het vaste procedure is dat de aangever over een voorgenomen monsterneming word ingelicht, dat hij geen reden heeft om aan te nemen dat dit in casu niet is gebeurd, dat zonder contact met de aangever geen fysieke controle wordt gepland, dat het aan de aangever is om contact op te nemen met de regiekamer van de douane om de afspraak voor de fysieke controle te plannen, dat de aangever daarbij het fyconummer noemt dat hij reeds heeft gekregen bij het eerste telefonische contact met de administratie van de douane, in dit geval op 11 oktober 2005 om 11.27 uur, en dat de “regiekamer” van de Douane niet op eigen initiatief afspraken plant voor fysieke controles. Gelet op dit een en ander moet ervan worden uitgegaan dat de monsterneming op 13 oktober 2005 heeft plaatsgevonden, en dat belanghebbende daarover vooraf is ingelicht. In het licht van hetgeen de inspecteur heeft gesteld over de identificatie van de goederen aan de hand van het op het formulier fysieke controle vermelde containernr. TRLU 477963-7 (dat ook op de onderhavige aangifte voorkomt), en het verzegelingsnummer 1207489 msc (dat overeenkomt met het verzegelingsnummer vermeld op het geleide-exemplaar verschuiving fysieke controle) acht het Hof voorts in genen dele aannemelijk dat andere goederen zijn opgenomen dan op de onderhavige aangifte zijn vermeld, c.q. dat de verkeerde container zou zijn bemonsterd. Weliswaar zijn op het formulier fysieke controle geen nummers en merken van de genomen monsters vermeld, maar de omschrijving van de goederen onder het hoofd “Bevindingen, merken en nummers”, stemt, gelijk de inspecteur terecht heeft gesteld, overeen met de aanduiding van de goederen in de bij de aangifte overgelegde factuur. Voorts stemmen de op de bij container TRLU 477963-7 behorende paklijst vermelde aantallen pallets en colli overeen met hetgeen de controleambtenaar blijkens zijn vermelding op het formulier fysieke controle bij telling heeft bevonden. Het Hof ziet geen reden om aan deze bevindingen te twijfelen. 6.6. Belanghebbende heeft bij pleidooi aangevoerd dat de heer [G] thans in een echtscheiding is beland, op het moment depressief is en niet in staat is te getuigen. Daarmee verdraagt zich niet dat zij desalniettemin het aanbod om [G] als getuige te horen, handhaaft. Het Hof acht dit aanbod in de gegeven omstandigheden zinledig, en wijst het daarom af. 6.7. Inzake de monsterneming heeft belanghebbende voorts gesteld dat deze niet heeft plaatsgevonden in overeenstemming met hetgeen is bepaald in het Handboek Douane. Het Hof verwerpt die stelling, nu, gelet op de uitkomst van de fysieke controle, waaraan het Hof geen reden heeft te twijfelen, de goederen verpakt waren in kleinhandelsverpakking (cartons met daarin zakken met een inhoud van 5 kilogram). Alsdan dient de gesloten kleinhandelsverpakking overeenkomstig onderdeel 12.10.00 van het Handboek Douane als monster te worden genomen. Conform dit voorschrift heeft de controle-ambtenaar 3 zakken met een gewicht van elk 5 kilogram als monster genomen. Daarbij komt nog dat, naar de inspecteur heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht, de onderhavige zending goederen slechts uit 1 productiepartij bestond. Alsdan worden alle goederen waaruit die productiepartij bestaat, geacht representatief te zijn voor die zending. 6.8. Bovendien heeft, voorzover de grieven de representativiteit van de genomen monsters betwisten, ingevolge het arrest van het Hof van Justitie van 4 maart 2004, zaak C-290/01, te gelden dat het recht om zulks te doen is vervallen op het moment dat de goederen zijn vrijgegeven, behoudens bewijs dat de goederen na vrijgave niet op enige manier zijn gewijzigd. Dit laatste is gesteld nog gebleken. 6.9. Voorzover belanghebbende grieven tegen de uitvoering van het monsteronderzoek en het heronderzoek heeft aangevoerd, heeft zij wel gesteld, maar tegenover de uitdrukkelijke betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat daarbij sprake is geweest van procedurele gebreken, nog daargelaten dat belanghebbende op 14 februari 2006 een e-mail van haar opdrachtgever [M] , waarin is vermeld dat de importeur, [O BV] , akkoord gaat “met het monsteronderzoek ingesteld door de douane (…)”, zonder commentaar heeft doorgezonden aan de douane. Mede gelet op de omstandigheid dat bij de aanvraag van het heronderzoek d.d.

6.12. Gelet op het vorenoverwogene is in de onderhavige zaak geen sprake van aantoonbare gebreken in de procedures rond de monsterneming en het onderzoek van het genomen monster. De inspecteur heeft de indeling van de door belanghebbende ingevoerde goederen in post 1904 30 00 van de GN, waarop de UTB is gebaseerd, dan ook terecht gegrond op het resultaat van het onderzoek en heronderzoek van die goederen. Aldus heeft hij niet meer douanerechten van belanghebbende geheven dan wettelijk zijn verschuldigd. De slotsom is dat het gelijk aan de inspecteur is. Gelet op hetgeen sub 6.1 en 6.2 is overwogen, kan de uitspraak van de rechtbank evenwel niet in stand blijven. 7Proceskosten Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 4,5 (hoger beroepschrift, zitting, nadere zitting, schriftelijke reactie op arrest, zitting na cassatie) x € 495 x 2 (gewicht van de zaak) = € 4.455. Tevens komt belanghebbende in aanmerking voor vergoeding van de in artikel 1, onderdeel c van het Besluit vermelde reiskosten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Besluit wordt het bedrag van deze kosten vastgesteld op de voor het bijwonen van het onderzoek ter zitting (3x) gemaakte reiskosten per openbaar vervoer tweede klasse, Hazeldonk-Amsterdam v.v. ad € 43 x 2 + € 50 x 1 = € 136. Voor de reiskosten in de procedure bij de rechtbank is door de rechtbank reeds een vergoeding toegekend in de procedure met zaaknr. AWB 10/5351, welke door de rechtbank gelijktijdig is behandeld met de onderwerpelijke zaak. 8Schadevergoeding Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade. Voor vergoeding van de immateriële schade die ziet op de duur van de fasen van het proces die voorafgingen aan het verwijzingsarrest, is geen plaats, nu het verzoek daartoe voor het eerst in cassatie is gedaan (HR 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252, punt 3.13.6). Voor de behandeling na cassatie heeft belanghebbende wel recht op immateriële schadevergoeding, nu het Hof geen uitspraak doet binnen een jaar na het verwijzingsarrest. Nu de redelijke termijn met (ten hoogste) zes maanden is overschreden, stelt het hof de aan belanghebbende toekomende immateriële schadevergoeding overeenkomstig de daarvoor geldende uitgangspunten vast op € 500. Voor toekenning van een hoger bedrag acht het Hof geen termen aanwezig.

Het Hof : vernietigt de uitspraak van de rechtbank, nr. AWB 10/795; verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar; vernietigt de beschikking op het verzoek om terugbetaling: wijst dit verzoek af; veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 4.591; gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 297 (beroep bij de rechtbank) en € 454 (hoger beroep bij het Hof), in totaal € 751 te vergoeden; veroordeelt de staat der Nederlanden (de Minister van Veiligheid en Justitie) tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag groot € 500. Aldus gedaan door mrs. A. Bijlsma, voorzitter, P.F. Goes en B.A. van Brummelen, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen als griffier. De beslissing is op 23 maart 2017 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.