ECLI:NL:GHAMS:2017:1603

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer: 200.193.328/01

zaaknummer rechtbank: C/13/584583 FA RK 15-2432 (KK/RW)

beschikking van de meervoudige kamer van 25 april 2017 inzake:

[de man] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat mr. L. Scheffer te Amsterdam,

tegen

[de vrouw] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat mr. M. Amrani te Amsterdam.

1 Het verloop van het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 20 april 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1. De man is op 16 juni 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 20 april 2016.

2.2. De vrouw heeft op 4 augustus 2016 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.

2.3. De man heeft op 9 november 2016 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend.

2.4. Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

- een journaalbericht van de zijde van de man van 31 januari 2017 met bijlagen, ingekomen op 1 februari 2017;

- een faxbericht van de zijde van de vrouw van 31 januari 2017 met bijlagen, ingekomen op 31 januari 2017;

- een journaalbericht van de zijde van de man van 1 februari 2017 met bijlagen, ingekomen op 1 februari 2017;

- een faxbericht van de vrouw van 6 februari 2017 met een bijlage, ingekomen op 7 januari 2017;

- een journaalbericht van de zijde van de man van 8 februari 2017 met bijlagen, ingekomen op 9 februari 2017;

- een faxbericht van de man van 9 februari 2017 met een bijlage, ingekomen op 9 februari 2017.

2.5. De mondelinge behandeling heeft op 10 februari 2017 plaatsgevonden. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. De vrouw is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Namens haar is haar advocaat verschenen.

De advocaat van de man heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.

2.6. Na de mondelinge behandeling is met toestemming van het hof ingekomen een brief van mr. Scheffer van 16 februari 2017 met bijlage, ingekomen op 17 februari 2017.

3.1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.

3.2. Het huwelijk van partijen is op 20 november 2015 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Amsterdam van 11 november 2015 in de registers van de burgerlijke stand.

3.3. Partijen zijn de ouders van:

- [kind a] , geboren [in] 2004 (hierna: [kind a] );

- [kind b] , geboren [in] 2007 (hierna: [kind b] ) en

- [kind c] , geboren [in] 2009 (hierna: [kind c] ), (hierna ook gezamenlijk: de kinderen). Partijen hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen. De kinderen verblijven bij de vrouw en eens per veertien dagen van vrijdag 14.00 uur tot en met zondag 18.30 uur bij de man.

3.4. Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.

3.5. Bij vonnis van 14 februari 2017 van de rechtbank Amsterdam is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de B.V.] in staat van faillissement verklaard.

3.6. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.

Hij is geboren [in] 1980. Hij is alleenstaand.

De man is sinds 1 januari 2015 werkzaam als directeur in loondienst van [de Holding] Hij houdt 50% van de aandelen. [de Holding] houdt 66,67% van de aandelen in [de B.V.] Hij drijft de onderneming samen met twee compagnons. Zijn salaris werd tot december 2016 uitgekeerd door de holding en sindsdien door [de B.V.]

- Blijkens de jaaropgave 2014 bedroeg zijn fiscaal loon in dat jaar € 79.676,-.

- Blijkens de jaaropgave 2015 bedroeg zijn fiscaal loon in dat jaar € 38.336,-.

- Blijkens de jaaropgave 2016 bedroeg zijn fiscaal loon in dat jaar € 33.306,-.

- Blijkens de betreffende salarisspecificaties bedroeg zijn salaris in de maanden juni 2016 tot en met september 2016 € 1.197,01 bruto per maand en in de maanden oktober 2016 tot en met december 2016 € 3.417,11 bruto per maand.

- Blijkens de betreffende salarisspecificatie bedroeg zijn salaris in januari 2017 € 3.289,- bruto per maand.

Aan huur en enige servicekosten betaalt hij € 998,- per maand, tot 1 juli 2016 samen met zijn zuster en vanaf die datum alleen.

Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 155,- per maand.

3.7. Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.

Zij is geboren [in] 1979.

Blijkens de Uitkeringsspecificatie Participatiewet ontving zij in februari 2016 een uitkering van € 972,70 per maand, te vermeerderen met vakantiegeld.

De vrouw is met ingang van 7 januari 2017 in loondienst werkzaam bij [slagerij] . Blijkens de salarisspecificatie van januari 2017 bedroeg haar salaris in die maand € 1.099,- bruto per maand, exclusief vakantiegeld.

Aan huur en enige servicekosten betaalt zij met ingang van 1 juli 2015 € 895,- per maand.

Aan premie voor een zorgverzekering betaalt zij € 147,- per maand.

Blijkens de voorschotbeschikking Toeslagen 2017, kan de vrouw in 2017 aanspraak maken op: € 1.066,- aan zorgtoeslag per jaar (= € 89,- per maand) en € 5.635,- aan kindgebonden budget per jaar (= € 470,- per maand), € 3.865,- aan huurtoeslag per jaar (= € 322,- per maand) en € 11.166,- aan kinderopvangtoeslag per jaar (= € 930,- per maand).

4 De omvang van het geschil

4.1. Bij de bestreden beschikking is op het verzoek van de vrouw een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te bepalen van € 150,- per kind per maand, bepaald dat de man met ingang van 20 november 2015 een kinderbijdrage dient te voldoen van € 450,- per maand. Het verzoek van de vrouw een door de man te betalen uitkering tot haar levensonderhoud te bepalen op € 880,- per maand is afgewezen.

4.2. De grieven 1 tot en met 4 van de man zien op zijn draagkracht. Grief 5 ziet op het aandeel van de vrouw in de kosten van de kinderen. De man verzoekt in principaal hoger beroep, met vernietiging van de besteden beschikking, te bepalen dat de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 20 november 2015 op nihil zal worden gesteld, althans op een zodanig bedrag en vanaf een zodanige datum als het hof juist acht.

4.3. De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans zijn verzoek af te wijzen. In incidenteel hoger beroep verzoekt de vrouw te bepalen dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen een bedrag van € 150,- per kind per maand dient te voldoen en te bepalen dat de man € 880,- per maand zal bijdragen in de kosten van haar levensonderhoud.

4.4. De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek in incidenteel hoger beroep, althans haar verzoek af te wijzen.

Het hof:

in principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover deze betrekking heeft op de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, en in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen:

- met ingang van 20 november 2015 tot en met 31 december 2015 op € 178,- per maand;

- met ingang van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016 op € 50,- per maand;

- met ingang van 1 januari 2017 tot 14 februari 2017 op € 131,- per maand;

- met ingang van 14 februari 2017 op € 50,- per maand;

bepaalt dat voor zover tot op heden door de man meer is betaald of op hem is verhaald dan hiervoor bepaald, de bijdrage wordt vastgesteld op hetgeen daadwerkelijk is betaald of verhaald;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. A. van Haeringen en mr. J.A. van Keulen, bijgestaan door mr. C.L. de Lussanet de la Sablonière-Buikema als griffier, en is op 25 april 2017 in het openbaar uitgesproken.

5.1. Gelet op de inhoud van de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep en hun onderlinge samenhang ziet het hof aanleiding deze gezamenlijk te behandelen.

5.2. Aangezien geen van partijen heeft gegriefd tegen de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de door de man te betalen bijdrage in de verzorging en opvoeding van de kinderen (20 november 2015), zal ook het hof deze ingangsdatum hanteren.

Behoefte kinderen

5.3. De man heeft niet met zoveel worden gegriefd tegen de bij de bestreden beschikking vastgestelde behoefte van de kinderen van € 1.007,- per maand. Hij heeft wel een berekening overgelegd waaruit een lagere behoefte blijkt. Deze is echter geen onderwerp van debat tussen partijen geweest. In deze omstandigheden zal het hof uitgaan van de behoefte van de kinderen in 2015 zoals deze door de rechtbank is vastgesteld. Ingevolgde de wettelijke indexering bedraagt de behoefte van de kinderen per 1 januari 2016 € 1.021,- per maand en per 1 januari 2017 € 1.042,- per maand.

Draagkracht

5.4. De man stelt dat bij de berekening van zijn draagkracht moet worden uitgegaan van het lagere salaris zoals dat met ingang van 1 april 2015 uit de salarisspecificaties blijkt, te weten € 1.997,- bruto per maand en € 1.575,- netto per maand. Volgens de vrouw zijn de salarisstroken geen weergave van het reële inkomen dat de man kan verdienen. Hij heeft jaren een inkomen genoten van € 3.000,- netto per maand. De man werkt in loondienst. Zijn werkgever kan niet zonder meer het salaris van de man eenzijdig verminderen, terwijl de man zelf heeft gesteld weer helemaal hersteld te zijn, aldus de vrouw.

Het hof overweegt als volgt. In het licht van het op 14 februari 2017 uitgesproken faillissement van [de B.V.] is voldoende aannemelijk geworden dat het inkomen van de man zoals hij dat tot 1 april 2015 volgens zijn salarisspecificaties genereerde, niet voor herstel vatbaar is. Voorts is het hof van oordeel dat zijn per 1 april 2015 verminderde inkomen reëel is, gelet op de gezondheidssituatie van de man en de daarmee samenhangende verliezen die [de B.V.] heeft geleden. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting acht het hof de stellingen van de man dienaangaande voldoende aannemelijk. Uit de overgelegde financiële stukken van [de B.V.] blijkt onder meer een groot verlies van omzet en een grote toename van de crediteurenlast in 2016. Het verlies nam toe van € 13.835,- (2015) naar € 261.294,- (2016). Hoewel een fout van de man (die resulteerde in het verlies van een belangrijke opdrachtgever) mede aan de verslechtering van de financiële situatie van [de B.V.] heeft bijgedragen en daarmee aan de inkomensvermindering van de man, is het hof van oordeel dat dit niet in die mate aan de man is toe te rekenen dat de inkomensvermindering buiten beschouwing moet worden gelaten, gelet op de toenmalige gezondheidssituatie van de man.

Gelet op het vorenstaande zal het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man uitgaan van zijn fiscaal loon volgens de achtereenvolgende jaaropgaven.

5.5. Het hof neemt bij de bepaling van de beschikbare draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen (NBI) tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen, te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn.

Het hof zal hierna voor de verschillende periodes, te weten vanaf 20 november 2015 tot en met 31 december 2015, vanaf 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016, vanaf 1 januari 2017 tot 14 februari 2017 en vanaf 14 februari 2017 het NBI van de man en de daaruit voortvloeiende beschikbare draagkracht van de man als volgt berekenen.

Vanaf 20 november 2015 tot en met 31 december 2015

Uit de overgelegde jaaropgave 2015 van de man blijkt dat zijn fiscaal loon € 38.336,- bedroeg. Gelet hierop bedraagt zijn (gemiddelde) netto besteedbaar inkomen (NBI) € 2.276,- per maand.

De beschikbare draagkracht in 2015 wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 875,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.525,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 875,- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie. Daaruit volgt dat de beschikbare draagkracht van de man in 2015 € 503,- netto per maand bedroeg.

Vanaf 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016

Uit de overgelegde jaaropgave 2016 van de man blijkt dat zijn fiscaal loon € 33.306,- bedroeg. Gelet hierop bedraagt zijn (gemiddelde) netto besteedbaar inkomen (NBI) € 2.110,- per maand.

De beschikbare draagkracht wordt met ingang van 1 januari 2016 vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 890,-)]. Dit komt neer op dezelfde berekening als hiervoor vermeld, zij het dat een bedrag van € 890,- aan overige lasten in aanmerking wordt genomen. Daaruit volgt dat de beschikbare draagkracht van de man met ingang van 1 januari 2016 € 411,- netto per maand bedroeg.

Vanaf 1 januari 2017 tot 14 februari 2017

Uit de overgelegde salarisspecificatie van januari 2017 van de man blijkt dat zijn salaris € 3.289,- bruto per maand bedroeg. Gelet hierop bedraagt zijn netto besteedbaar inkomen (NBI) € 2.509,- per maand.

De beschikbare draagkracht wordt met ingang van 1 januari 2017 vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 905,-)]. Dit komt neer op dezelfde berekening als hiervoor vermeld, zij het dat een bedrag van € 905,- aan overige lasten in aanmerking wordt genomen. Daaruit volgt dat de beschikbare draagkracht van de man met ingang van 1 januari 2017 tot 14 februari 2017 € 596,- netto per maand bedroeg.

Vanaf 14 februari 2017

Gelet op het faillissement van [de B.V.] per 14 februari 2017 moet ervan worden uitgegaan dat de man over niet meer draagkracht beschikt dan voor een minimale bijdrage ten behoeve van de kinderen van € 50,- per maand, ook indien de man een WW-uitkering zou verdienen. Het hof verwijst naar de thans geldende richtlijn op dit punt en naar hetgeen hierna onder 5.6. en 5.7. wordt overwogen ten aanzien van de schulden en de daaraan te verbinden gevolgen voor de draagkracht. Van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van voormeld uitgangspunt is het hof niet gebleken.

Schulden

5.6. De man heeft betoogd dat bij de berekening van zijn draagkracht rekening moet worden gehouden met de schulden die hij heeft aan achtereenvolgens [de B.V.] , [de Holding] , [X] , [Y] en Santander. De schulden betreffen in totaal een bedrag van € 67.800,-, aldus de man ter zitting. Gebleken is dat tot 1 januari 2017 een bedrag van (afgerond) € 464,- is ingehouden op zijn loon ter zake van rente en aflossing op de schulden aan [de B.V.] en [de Holding] (€ 52,70 en € 411,08). Het betreft hier schulden aan de beide ondernemingen van € 10.540,- respectievelijk € 14.125,-, aldus de brief van de accountant van 3 februari 2015. De schuld aan de beide ondernemingen bedraagt thans volgens de man ter zitting € 33.000,-. Voorts bevindt zich in het dossier een financieringsovereenkomst met Santander ad € 2.900,- d.d. 5 oktober 2016 voor een aankoop bij Maximeubel, waarvan de bon ad € 2.900,- eveneens door de man is overgelegd. Volgens de overeenkomst met Santander dient de hoofdsom in 36 termijnen van elk € 98,- te worden terugbetaald.

In het dossier bevinden zich tevens overeenkomsten van geldlening met [X] en [Y] , die de man volgens zijn stellingen is aangegaan voor herinrichtingskosten van zijn nieuwe woning en voor kosten van levensonderhoud.

Ingevolge het bepaalde in paragraaf 7.2. van het rapport alimentatienormen kan met extra lasten rekening worden gehouden door het draagkrachtloos inkomen daarmee te verhogen en aldus af te wijken van het onder 5.5. genoemde rekenmodel. Voorwaarde is dat de schulden niet als verwijtbaar en vermijdbaar zijn te beschouwen. Van vermijdbaarheid is naar het oordeel van het hof sprake indien de man over voldoende eigen middelen beschikt om zijn schulden daarmee af te lossen. Gesteld noch gebleken is dit hier het geval is.

Het hof is van oordeel dat de man zijn schulden aan [de B.V.] respectievelijk [de Holding] genoegzaam heeft onderbouwd. Gebleken is voorts dat deze schulden tijdens het huwelijk van partijen zijn ontstaan, zodat deze, indien partijen niet uit elkaar waren gegaan, hun bestedingsmogelijkheden hadden beïnvloed. Dit vormt voldoende grond om bij de berekening van de draagkracht van de man met deze schulden rekening te houden. Het hof zal daarom met ingang van 20 november 2015 het draagkrachtloos inkomen als vermeld in het rekenmodel verhogen met € 464,-, zijnde het bedrag dat ter zake van deze schulden maandelijks op het loon van de man is ingehouden. Het hof acht voorts op grond van de overgelegde overeenkomsten met [Y] d.d. 1 februari 2016 (lening van € 2.000,- voor de borg van de nieuwe woning) respectievelijk Santander (hierboven genoemd) voldoende aannemelijk dat de man (inrichtings)kosten heeft moeten maken voor zijn nieuwe woning. Met deze kosten dient tevens als niet verwijtbaar rekening te worden gehouden. Het hof zal daarvoor met ingang van 1 januari 2016 een bedrag van € 100,- per maand en met ingang van 1 januari 2017 een bedrag van € 200,- per maand in aanmerking nemen. Het draagkrachtloos inkomen als vermeld in het rekenmodel zal dienovereenkomstig worden verhoogd. Het hof gaat voorbij aan het argument van de vrouw dat de zuster van de man dient mee te betalen aan de inrichtingskosten, nu de leningen op naam van de man zijn gesteld. Het hof zal de schuld aan [X] buiten beschouwing laten, aangezien onvoldoende duidelijk uit de stukken blijkt waarvoor deze is aangegaan. Het hof ziet voorts geen aanleiding af te wijken van het forfaitaire bedrag aan woonlasten zoals partijen over en weer bepleiten.

5.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de man met ingang 20 november 2015 tot en met 31 december 2015 een beschikbare draagkracht heeft van € 178,- per maand. In de periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016 heeft de man een beschikbare draagkracht van € 16,- per maand. In de periode van 1 januari 2017 tot 14 februari 2017 heeft de man een beschikbare draagkracht van € 131,- per maand. Vanaf 14 februari 2017 heeft de man geen beschikbare draagkracht, ook als in aanmerking wordt genomen dat de man een WW-uitkering zal ontvangen. Volgens de richtlijn moet de man geacht worden in de periodes dat hij geen of een minimaal beschikbare draagkracht heeft, een bedrag van € 50,- per maand voor zijn kinderen te kunnen voldoen. Dat is anders indien een beroep van de man op de aanvaardbaarheidstoets zou slagen. Voor zover de man een dergelijk beroep doet, faalt het evenwel. Niet gebleken is dat de man daadwerkelijk aflost op zijn schulden ter zake van de herinrichting van zijn woning. Voor de periode vanaf 1 januari 2017 is evenmin gebleken dat de man op zijn schulden aan [de B.V.] en [de Holding] aflost. Onder deze omstandigheden kan niet worden aanvaard dat de man als gevolg van het vaststellen van een bijdrage van € 50,- per maand niet meer in de noodzakelijke kosten van bestaan kan voorzien of dat zijn inkomen tot onder 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm daalt.

Het hof zal de bestreden beschikking wat betreft de bijdrage ten behoeve van de kinderen vernietigen en beslissen als na te melden.

5.8. De overige argumenten van partijen behoeven geen bespreking meer. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de man geen draagkracht heeft tot het voldoen van een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw. De bestreden beschikking zal derhalve in zoverre worden bekrachtigd.

5.9. Voor zover de man vanaf 20 november 2015 tot heden meer heeft betaald en/of meer op hem is verhaald dan de onder 5.7. vermelde bijdrage, kan van de vrouw, gelet op haar financiële situatie en het feit dat een dergelijke bijdrage van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt.

5.10. Dit leidt tot de volgende beslissing.