ECLI:NL:GHAMS:2016:756

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.164.211/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/546861 / HA ZA 13-812 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 maart 2016 inzake PARALLEL GROEP B.V., gevestigd te Utrecht, appellante, advocaat: mr. E.M. van Zelm te De Bilt, tegen STICHTING TOT INSTANDHOUDING VAN DE DIERGAARDE VAN HET KONINKLIJK ZOÖLOGISCH GENOOTSCHAP NATURA ARTIS MAGISTRA, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. B.T. Craemer te Amsterdam.

Partijen worden hierna Parallel Groep en Artis genoemd. Parallel Groep is bij dagvaarding van 12 januari 2015 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 23 april 2014 en 3 december 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Parallel Groep als eiseres en Artis als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven tevens akte aanvulling grondslag eis, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 9 oktober 2015 doen bepleiten, Parallel Groep door mr. Van Zelm voornoemd en Artis door mr. Craemer voornoemd en mr. D.C.A. van den Dungen, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd. Parallel Groep heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en haar vordering - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Artis in de proceskosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. Artis heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van Parallel Groep in de kosten van het geding in hoger beroep. Artis heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 23 april 2014, onder 2, 2.1 tot en met 2.9, de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze opsomming van de feiten is in hoger beroep niet in geschil en bindt derhalve ook het hof. Deze opsomming wordt hierna aangevuld met overige gestelde en niet (voldoende) betwiste feiten.

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.1.1 In 2009 is tussen EnergiQ Installatietechniek B.V. (hierna: EnergiQ) en Artis een ‘Overeenkomst t.b.v. Services & Onderhoud Werktuigbouwkundig’ (hierna: de raamovereenkomst) tot stand gekomen. 3.1.2 Sinds 2009, onder meer op 27 april 2012 en 5 november 2012, heeft Artis EnergiQ door middel van een opdrachtformulier verschillende opdrachten gegeven tot het verrichten van concrete, in het opdrachtformulier nader aangeduide, elektrotechnische en werktuigbouwkundige installatiewerkzaamheden. 3.1.3 EnergiQ heeft bij ‘Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden, vorderingen (eerste pandrecht)’ van 29 august 2005 – voor zover nodig uitvoerbaar bij voorraad – aan ING Bank N.V. (hierna: ING) alle vorderingen verpand die voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het panderecht bestaande rechtsverhoudingen en zich verbonden om aan ING alle vorderingen te verpanden die zij op derden heeft of zal hebben. Bij pandakte van 20 oktober 2008, 13 februari 2009 en 17 juni 2010 is dat pandrecht bevestigd. 3.1.4 Bij verpandingsakten, geregistreerd op respectievelijk 25 februari 2013 en 14 maart 2013, heeft EnergiQ haar vorderingen op Artis aan ING verpand. 3.1.5 ING heeft krediet verstrekt aan EnergiQ en aan andere tot de EnergiQ Groep behorende vennootschappen (hierna gezamenlijk genoemd: EnergiQ Groep), uit hoofde waarvan zij een vordering op EnergiQ Groep heeft (hierna ook: de Vordering) 3.1.6 Bij ‘Overeenkomst van koop en verkoop tevens akte tot cessie van vorderingen’ van 15 maart 2013 heeft ING de Vordering op EnergiQ Groep overgedragen aan Parallel Groep. De aan de Vordering verbonden nevenrechten, waaronder de door EnergiQ aan ING verstrekte pandrechten op de vorderingen van EnergiQ op Artis, zijn met de Vordering mee overgegaan naar Parallel Groep. 3.1.7 Als zekerheid voor de terugbetaling van door Parallel Groep in 2011 en 2012 aan EnergiQ verstrekte leningen heeft EnergiQ een tweede pandrecht op haar vorderingen op debiteuren, waaronder Artis, aan Parallel Groep verleend. Bij verpandingsakten, geregistreerd op 25 maart 2013 en 28 maart 2014, heeft EnergiQ haar vordering op Artis aan Parallel Groep verpand. 3.1.8 Bij brieven van 15 en 18 maart 2013 is Artis geïnformeerd over hetgeen onder 3.1.6 en 3.1.7 is vermeld. 3.1.9 Op 26 maart 2013 is EnergiQ in staat van faillissement verklaard. 3.2 Parallel Groep vordert in onderhavige procedure - samengevat - veroordeling van Artis tot betaling van € 66.941,21, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en proceskosten, met nakosten. Parallel Groep grondt haar vordering op haar pandrecht op vorderingen die EnergiQ heeft op Artis uit hoofde van openstaande facturen over de periode van 30 november 2012 tot en met 18 maart 2013 . De rechtbank heeft de vordering van Parallel Groep afgewezen omdat, kort gezegd, het stil pandrecht van ING en Parallel Groep op de vorderingen van EnergiQ op Artis niet rechtsgeldig is gevestigd. Parallel Groep komt tegen de afwijzing van haar vordering met drie grieven op. 3.3 De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met de grieven voert Parallel Groep onder meer aan dat uit de bij memorie van grieven in het geding gebrachte geregistreerde verpandingsakten blijkt dat de vorderingen van EnergiQ op Artis rechtsgeldig aan ING en Parallel Groep zijn verpand. Parallel Groep merkt daarbij op dat naar haar mening de datum van registratie gelijk gesteld moet worden aan de datum van ontvangstbevestiging door de Belastingdienst. Dienaangaande geldt het volgende. 3.4 Voor de datum van registratie van de akte is niet bepalend de datum waarop deze door de Belastingdienst wordt geregistreerd, maar de datum waarop de akte ter registratie is aangeboden (zie Hoge Raad 14 oktober 1994; ECLI:NL:HR:1994ZC1488 en 19 november 2004; ECLI:NL:HR:2004:AQ3055). De onder 3.1.4 genoemde verpandingsakten van ING zijn op 25 februari en 14 maart 2013 geregistreerd, derhalve vóór 15 maart 2013, de datum waarop de Vordering van ING op de EnergiQ Groep is overgegaan op Parallel Groep, zodat in het midden kan blijven op welke datum de verpandingsakten ter registratie zijn aangeboden. Het pandrecht van ING op die vorderingen is als nevenrecht met de Vordering mee overgegaan op Parallel Groep (artikel 6:142 lid 1 BW). De onder 3.1.7 genoemde verpandingsakten van Parallel Groep zijn blijkens het stempel van de Belastingdienst op de aanbiedingsbrieven op 18 maart respectievelijk 25 maart 2013 ter registratie aangeboden, derhalve vóór 26 maart 2013, de datum waarop EnergiQ failliet is verklaard. Zowel op de verpandingsakte van ING die op 14 maart 2013 is geregistreerd (productie 3, blad 4 en 5) als op die van Parallel Groep (productie 4, blad 4 en productie 5, blad 4 en 5) worden de vorderingen van EnergiQ op Artis vermeld. Dat betekent dat anders dan de rechtbank in het vonnis van 3 december 2016 heeft geoordeeld, het stil pandrecht van ING en Parallel Groep op de vorderingen van EnergiQ op Artis rechtsgeldig is gevestigd. De onder 3.1.8 genoemde brieven van Parallel Groep aan Artis en de dagvaarding in eerste aanleg zijn, anders dan Artis, meent, zowel afzonderlijk als tezamen, te beschouwen als een mededeling als bedoeld in art. 3:239 lid 3 BW. Gezien het voorgaande behoeven de grieven voor het overige geen verdere behandeling. 3.5 Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep komt het hof toe aan de overige verweren die Artis in eerste aanleg heeft gevoerd. 3.6 Artis heeft als verweer gevoerd dat het in artikel 18 van de Algemene Voorwaarden opgenomen cessieverbod goederenrechtelijke werking heeft, zodat een rechtsgeldige overdracht en daarmee verpanding van de vorderingen niet mogelijk was. Parallel Groep is derhalve geen pandhoudster (noch via ING noch rechtstreeks) van de vorderingen van EnergiQ op Artis. 3.7 Artikel 18 van de Algemene Voorwaarden luidt, voor zover van belang, als volgt: “ 18 Overdraagbaarheid De wederpartij mag haar rechten of verplichtingen voortvloeiende uit de Overeenkomst slechts overdragen na schriftelijke toestemming van Opdrachtgever.” Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:682) moet bij de uitleg van een beding als artikel 18 als uitgangspunt worden aangenomen dat dergelijke bedingen uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij - naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf - uit de formulering van het beding blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW is beoogd. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Artis haar stelling dat aan artikel 18 goederenrechtelijke werking toekomt in het licht van de door de Hoge Raad geformuleerde uitlegregel onvoldoende heeft toegelicht. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in de tekst noch expliciet, noch door de gebruikte bewoordingen wordt gerefereerd aan artikel 3:83 lid 2 BW. Ook in het gebruik van het woord ‘mag’ (in plaats van ‘kan’) ligt besloten dat verbintenisrechtelijke werking is beoogd. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat artikel 18 van de Algemene Voorwaarden goederenrechtelijke werking heeft en derhalve niet in de weg staat aan een rechtsgeldige verpanding van de vorderingen op Artis. 3.8 Voorts heeft Artis aangevoerd dat EnergiQ de werkzaamheden niet conform de overeenkomst heeft uitgevoerd en voltooid, zodat van een vordering geen sprake is.

Het hof: vernietigt het bestreden vonnis van 3 december 2014, en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Artis aan Parallel Groep te voldoen het bedrag van € 66.941,21, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2016 tot aan de dag van de algehele voldoening, en wel door betaling op de derdengeldrekening van mr. Van Zelm voornoemd; veroordeelt Artis in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van Parallel Groep gevallen en begroot die kosten in eerste aanleg op € 1.912,71 aan verschotten en € 2.235,- voor salaris, en in hoger beroep op € 2.014,84 aan verschotten en € 4.893,-voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en vermeerderd met wettelijke rente over deze kosten ingeval niet binnen veertien dagen na dagtekening is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het anders of meer gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg en S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 maart 2016 door de rolraadsheer.

Artis wijst daarbij op de laatste alinea van artikel 7 van de raamovereenkomst waarin is opgenomen: “Betaling zal plaatsvinden binnen dertig (30) dagen na ontvangst van de factuur, akkoord bevinding en uitvoering van de werkzaamheden”. De onbetaald gelaten facturen zien op werkzaamheden die niet zijn uitgevoerd zoals afgesproken. Artis heeft de werkzaamheden van EnergiQ niet akkoord bevonden. Het feit dat EnergiQ facturen heeft verzonden aan Artis maakt de situatie niet anders. Omdat EnergiQ niet heeft voldaan aan haar verplichtingen, kon – en kan – geen aanspraak worden gemaakt op betaling. Er is geen opeisbare vordering ontstaan die vatbaar zou zijn voor verpanding, aldus nog steeds Artis. 3.9 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de geciteerde laatste alinea van artikel 7 van de raamovereenkomst niet volgt dat EnergiQ pas een vordering op Artis heeft op het moment dat een aan EnergiQ verstrekte opdracht geheel is voltooid en Artis akkoord is met de wijze waarop die is uitgevoerd. Het verweer van Artis dat EnergiQ geen vordering op haar heeft die vatbaar is voor verpanding wordt derhalve verworpen. 3.10 Voorts heeft Artis zich ter verweer beroepen op opschorting van haar verplichting tot betaling, stellende, korte gezegd, dat EnergiQ jegens haar is tekortgeschoten. Parallel Groep wijst erop dat Artis bij e-mailbericht van 15 maart 2013 (productie 10 bij conclusie van antwoord) een voorstel heeft gedaan en dat uit de crediteringen door Parallel Groep volgt dat Parallel Groep de inhoudelijke bezwaren van Artis tegen de verzonden facturen heeft gehonoreerd, dat zij het voorstel van Artis heeft gehonoreerd en dat het restant betaald dient te worden. Dienaangaande geldt het volgende. 3.11 Bij e-mailbericht van 15 maart 2013 bericht (een medewerker van) Artis als volgt aan (een medewerker van) EnergiQ: “Er staan nog diverse facturen van Energiq open bij Artis. Om tot een vlotte afhandeling te komen, hierbij het volgende voorstel: Voorstel volgende bedragen in mindering met de reden: -/- 20.000 (incl BTW) Vergoeding aansprakelijheidstelling Fazanterie -/- 10.000 (incl BTW) Vergoeding incompleet opleveren Vijverbeluchting -/- 6.000 (incl BTW) Afkoop garanties op opgeleverd werk -/- 5.000 (incl BTW) Extra projectmanagementkosten door wegvallen service- en onderhoudspartner. Gaarne een akkoord, zodat de betaling van het overgebleven bedrag vrijgegeven kan worden.” Vervolgens heeft EnergiQ vier creditnota’s (productie 9 bij conclusie van antwoord) verstuurd, die gedateerd zijn 18 maart 2013 en waarvan de creditbedragen en de omschrijvingen overeenkomen met de in het e-mailbericht van 15 maart 2013 vermelde bedragen en omschrijvingen. De creditnota’s staan ook op de debiteurenlijst die Parallel Groep op 25 maart 2013 ter registratie heeft aangeboden. Het bedrag van € 66.941,22 dat Parallel Groep in onderhavige procedure vordert, is het totaal aan openstaande factuurbedragen van € 107.941,22 minus het totaal bedrag van € 41.000 aan crediteringen. Uit genoemde creditnota’s heeft Artis kunnen en moeten begrijpen dat EnergiQ akkoord ging met het voorstel van Artis. Op haar beurt heeft EnergiQ erop mogen vertrouwen dat Artis, na ontvangst van die creditnota’s, conform haar eigen voorstel, het ‘overgebleven’ bedrag zou betalen. Gezien het vorenstaande wordt het beroep van Artis op opschorting van haar verplichting tot betaling niet gehonoreerd. 3.12 Gelet op artikel 6:136 BW zal het hof het beroep van Artis op verrekening passeren. In het licht van het e-mailbericht van 15 maart 2013 en de verstuurde creditnota’s is de tegenvordering waarop Artis zich ter verrekening beroept niet eenvoudig vast te stellen. Voor zover er nog andere te verrekenen posten zijn dan die genoemd in voormeld e-mailbericht, zijn deze niet voldoende feitelijk en concreet toegelicht. Bovendien is het de vraag of dergelijke posten nog in aanmerking genomen zouden kunnen worden, gezien de post “Afkoop garanties op opgeleverd werk” ad € 6.000 (inclusief BTW) in voormeld e-mailbericht. 3.13 Ten slotte heeft Artis zich erop beroepen dat onduidelijk is of zij wel bevrijdend aan Parallel Groep kan betalen, nu de curator zich in het faillissement van EnergiQ op het standpunt stelt dat van een rechtsgeldige verpanding geen sprake is. In de memorie van antwoord verwijst Artis in dat verband naar het als productie 2 in het geding gebrachte faillissementsverslag van de curator van 15 januari 2015. Onder de gegeven omstandigheden kon en kan niet van haar verlangd worden dat zij over zou gaan tot enige betaling aan Parallel Groep en is zij geen wettelijke (handels)rente verschuldigd. 3.14 Het hof begrijpt uit het gestelde in de memorie van antwoord onder 4.39 dat Artis een beroep doet op de in artikel 6:37 BW geregelde bevoegdheid tot opschorting indien niet duidelijk is aan wie moet worden betaald. De curator heeft, zo volgt uit hetgeen hij in het faillissementsverslag van 15 januari 2015 onder het kopje ‘Pandrecht Parallel Groep B.V.’ op bladzijde 8 en 9 schrijft, de debiteuren die door Parallel Groep zijn gedagvaard in overweging gegeven om het openstaande bedrag te betalen op de derdengeldrekening van het kantoor van de curator of van de advocaat van Parallel Groep. De advocaat van Parallel Groep heeft bij pleidooi verklaard dat de curator en Parallel Groep zijn overeengekomen dat alle opbrengsten van (incasso)procedures afzonderlijk op zijn derdengeldrekening worden gereserveerd. Daaruit volgt dat Artis bevrijdend op de derdengeldrekening van de advocaat van Parallel Groep kan betalen. Het beroep op art. 6:37 BW gaat dan ook niet op. Wel is het hof van oordeel dat eerst bij pleidooi voor Artis (voldoende) duidelijk is op welke wijze zij bevrijdend kan betalen. Artis is de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW verschuldigd omdat de verpande vorderingen voortvloeien uit een overeenkomst tot het leveren van goederen en diensten tegen betaling. Het hof zal de wettelijke handelsrente toewijzen vanaf 1 maart 2016, de datum van het arrest. 3.15 Nu geen van de weren van Artis succes heeft, is de vordering van Parallel Groep toewijsbaar. De vordering zal als na te melden worden toegewezen. Artis heeft een bewijsaanbod gedaan. Nu door haar echter geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zal het bewijsaanbod worden gepasseerd. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. Artis zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.