ECLI:NL:GHAMS:2016:5814

parketnummer: 23-001336-15 datum uitspraak: 27 januari 2016 TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw) Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 25 maart 2015 in de strafzaak onder parketnummer 13-701493-15 tegen de persoon gedagvaard als [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1971, thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 17 december 2015 en 20 januari 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: hij op of omstreeks 17 maart 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000, zulks terwijl tijdens het plegen van voornoemde misdrijf nog geen vijf jaren waren verlopen sedert een vroegere veroordeling van de verdachte/schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf welke in kracht van gewijsde was gegaan. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank. Vordering van het openbaar ministerie De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte schuldig zal worden verklaard zonder oplegging van straf of maatregel. Vrijspraak Standpunt raadsvrouw De raadsvrouw heeft zich – kort samengevat en zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat het inreisverbod evident in strijd is met de regels van Europees recht nu het verbod is opgelegd voor de duur van 10 jaar en niet is meegewogen of sprake is van een actuele, werkelijke, reële bedreiging van de openbare orde. Standpunt advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft zich - kort samengevat - op het volgende standpunt gesteld: Het arrest van het Hof van Justitie EU (C-554/13) heeft naar de letter geen betrekking op het openbare orde begrip neergelegd in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven). Een redelijke uitleg brengt met zich dat deze uitspraak ook van belang is voor het openbare orde begrip in andere artikelen dan in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Uit C-554/13 volgt dat het openbare orde begrip zo moet worden uitgelegd dat beoordeeld zal moeten worden of – kortgezegd – sprake is van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van de openbare orde. Een en ander is geconcretiseerd in een uitspraak van de Raad van State (naar het hof begrijpt: de uitspraak van de Raad van State van 20 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3579). De strafrechter zal een onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter dienen te respecteren. Dit is slechts anders indien sprake is van evidente strijd met rechtstreeks werkende bepalingen van het Europese unierecht. In de situatie van de verdachte is het door de verdachte ingestelde beroep bij de rechtbank alsnog ongegrond verklaard. In de beroepsprocedure is geen aandacht besteed aan het openbare orde begrip. De belangrijkste grondslag voor het inreisverbod van de verdachte vormde de veroordeling van de rechtbank Amsterdam van 2 januari 2013. Het betreft gewelds- en vermogensfeiten, bedreiging en belediging. Dergelijke feiten hebben een grote impact op de samenleving. De feiten waren actueel. Derhalve is voldaan aan de criteria die volgen uit C-554/13 en de uitleg van de Raad van State. Als het hof daarover anders zou denken is in ieder geval geen sprake van evidente strijd met het Europese unierecht. Indien het hof zou menen dat onvoldoende duidelijk is dat is voldaan aan het openbare orde criterium en er sprake is van evidente strijd geldt het volgende, aldus de advocaat-generaal: Het openbaar ministerie gaat uit van de rechtstreekse werking van artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. Ten aanzien van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn ligt de rechtstreekse werking ingewikkelder. Het is op zijn minst twijfelachtig of artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn rechtstreekse werking toekomt. Derhalve kan geen sprake zijn van evidente strijd met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Uiterst subsidiair wordt aangevoerd: - Materieel heeft de verdachte wel een termijn voor vertrek gekregen. Oordeel hof De verdachte is bij besluit van 1 juli 2013 een inreisverbod voor de duur van 10 jaar opgelegd. Het besluit tot het opleggen van het inreisverbod is door een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 juli 2014 rechtens onaantastbaar geworden. Deze omstandigheid staat er echter volgens jurisprudentie van de Hoge Raad niet aan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met Europees gemeenschapsrecht onderzoekt en daarop beslist indien die ongewenstverklaring evident in strijd is met dat recht. Het hof gaat er van uit dat het vorenstaande toetsingskader ook geldt in het geval dat, zoals in casu, sprake is van een inreisverbod. Het hof overweegt naar aanleiding van het verweer van de raadsvrouw als volgt. Artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven), dat onder andere ziet op de maximale duur van het inreisverbod ten aanzien van degene die een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, luidt als volgt: De duur van het inreisverbod wordt volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald, en bedraagt in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn betreft onder andere het afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek aan degene tegen wie een terugkeerbesluit is uitgevaardigd en die een gevaar vormt voor de openbare orde.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. F.M.D. Aardema, mr. J.J.I. de Jong en mr. M.W. Groenendijk, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Schoutsen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 27 januari 2016. […] Uitspraak van 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854.

Het luidt als volgt: Indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus afgewezen is, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid, kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan zeven dagen. In het arrest van 17 november 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:4751) heeft dit hof het volgende overwogen: A. Uitspraak HvJ-EU 11 juni 2015 Het HvJ-EU heeft op 11 juni 2015 arrest gewezen op een verzoek van de Raad van State om een prejudiciële beslissing met betrekking tot de uitleg van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. In dit arrest is – samengevat – het volgende overwogen: Rechtsoverweging 38 De Raad van State heeft een prejudiciële beslissing verzocht over de volgende vragen: 1) Vormt een onderdaan van een derde land, die illegaal verblijft op het grondgebied van een lidstaat, een gevaar voor de openbare orde in de zin van artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115, reeds omdat hij verdacht wordt van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of is daarvoor vereist dat hij door de strafrechter wegens het plegen van dit feit is veroordeeld en, in het laatste geval, dient die veroordeling dan onherroepelijk te zijn geworden? 2) Spelen bij de beoordeling of een onderdaan van een derde land, die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft, een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 naast een verdenking of een veroordeling nog andere feiten en omstandigheden van het geval een rol, zoals de ernst en aard van het naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gestelde feit, het tijdsverloop en de intentie van de betrokkene? 3) Spelen de feiten en omstandigheden van het geval die relevant zijn voor de beoordeling als bedoeld in de tweede vraag, nog een rol bij de in artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 geboden mogelijkheid om in het geval de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van dat artikellid te kunnen kiezen tussen enerzijds het afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek en anderzijds het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek die korter is dan zeven dagen? Rechtsoverweging 40 In de Vreemdelingencirculaire is vermeld dat als gevaar voor de openbare orde wordt aangemerkt iedere door de korpschef van de politie bevestigde verdenking of iedere veroordeling ter zake van een naar misdrijf strafbaar gesteld feit. Rechtsoverweging 41 Het begrip “gevaar voor de openbare orde” is in artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn noch elders gedefinieerd. Rechtsoverweging 50 Een lidstaat dient het begrip gevaar voor de openbare orde in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn per geval te beoordelen teneinde na te gaan of de gedragingen van de betrokken derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormen. Wanneer een lidstaat daarbij steunt op een algemene praktijk of een vermoeden om vast te stellen dat sprake is van een dergelijk gevaar zonder dat naar behoren rekening wordt gehouden met de persoonlijke gedragingen van de derdelander en met het gevaar dat van die gedragingen uitgaat voor de openbare orde, gaat de lidstaat voorbij aan een individueel onderzoek van het betrokken geval en het evenredigheidsbeginsel. Daaruit volgt dat het enkele feit dat een derdelander wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor is veroordeeld, er op zichzelf geen rechtvaardiging voor kan vormen dat deze derdelander wordt beschouwd als een gevaar voor de openbare orde te zijn in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Rechtsoverweging 60 Het begrip: “gevaar voor de openbare orde” als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn veronderstelt hoe dan ook dat er, naast de verstoring die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, sprake is van een werkelijke en actuele bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Rechtsoverweging 61 Daaruit volgt dat in het kader van een beoordeling van dat begrip alle feitelijke en juridische gegevens betreffende de situatie van de betrokken derdelander waardoor kan worden verduidelijkt of diens persoonlijke gedragingen een dergelijke bedreiging vormen, relevant zijn. Rechtsoverweging 70 Een lidstaat mag niet automatisch, middels regelgeving of in de praktijk, afzien voor het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek in het geval waarin de betrokkene een gevaar voor de openbare orde vormt. Voor een juiste gebruikmaking van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn geboden mogelijkheid dient per geval te worden nagegaan of het niet toekennen van een dergelijke termijn verenigbaar zou zijn met de grondrechten van de betrokkene. Het HvJ-EU verklaart in het arrest van 11 juni 2015 voor recht: 1) Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, moet in die zin worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale praktijk volgens welke een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelander wordt geacht een gevaar voor de openbare orde te vormen in de zin van die bepaling, louter omdat hij wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld. 2) Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 moet in die zin worden uitgelegd dat in het geval van een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelander die wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld, andere gegevens, zoals de aard en de ernst van dat feit, het tijdsverloop sinds dat feit werd gepleegd en de omstandigheid dat die derdelander het grondgebied van die lidstaat aan het verlaten was toen hij door de nationale autoriteiten werd aangehouden, van belang kunnen zijn bij de beoordeling of die derdelander een gevaar voor de openbare orde vormt in de zin van die bepaling. In het kader van die beoordeling is in voorkomend geval tevens elk gegeven relevant dat betrekking heeft op de gegrondheid van de verdenking van het aan de betrokken derdelander verweten misdrijf. 3) Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 moet in die zin worden uitgelegd dat voor gebruikmaking van de bij deze bepaling geboden mogelijkheid om geen termijn voor vrijwillig vertrek toe te kennen wanneer de derdelander een gevaar voor de openbare orde vormt, de gegevens die reeds zijn onderzocht om vast te stellen dat dit gevaar bestaat, niet opnieuw hoeven te worden onderzocht. Elke regeling of praktijk van de lidstaat terzake moet echter waarborgen dat per geval wordt nagegaan of het niet toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek verenigbaar is met de grondrechten van die derdelander. B. Betekenis uitspraak HvJ-EU d.d.

11 juni 2015 voor de toetsing van artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn De uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015 heeft betrekking op (de uitleg van) het bepaalde in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Naar het oordeel van het hof (Amsterdam) kan echter aan de uitleg van het begrip “openbare orde” in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn geen betekenis worden ontzegd bij de uitleg van het begrip “ernstige bedreiging van de openbare orde” in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. Immers bieden inhoud en strekking van de Terugkeerrichtlijn geen aanknopingspunt voor de conclusie dat bij de uitleg van het bepaalde in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn een ander, minder verstrekkend, niveau van rechtsbescherming dan het in de uitspraak HvJ-EU d.d. 11 juni 2015 in het kader van artikel 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn geschetste, leidend zou moeten zijn. Met onderschrijving van voormelde overwegingen van dit hof zal het hof er thans bij de beoordeling van het ten laste gelegde van uit gaan dat de uitleg die het HvJ-EU in het aangehaalde arrest heeft gegeven aan artikel 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn richtinggevend is voor de uitleg van artikel 11, vierde lid, van deze richtlijn. De beschikking van 1 juli 2013, waarbij aan de verdachte het inreisverbod is opgelegd, houdt, voor zover hier van belang, het volgende in (waarbij onder betrokkene wordt verstaan: de verdachte): “Betrokkene is veroordeeld ter zake van verschillende misdrijven (…). Zo is betrokkene door onherroepelijk vonnis d.d. 2 januari 2013 door de Meervoudige Strafkamer te Amsterdam veroordeeld tot 13 maanden gevangenisstraf, wegens overtreding van: Artikel 197 Wetboek van Strafrecht (hierna WvS(…)) Artikel 310 WvS (…) Artikel 300, eerste lid, WvS (…) Artikel 285, eerste lid, WvS (…) Artikel 197 WvS (…) Artikel 285, eerste lid, WvS (…) Artikel 266, eerste lid WvS juncto artikel 267 ahf/sub 2 WvS (…) Artikel 197 WvS (…) Artikel 197 WvS (…) Artikel 197 WvS (…) Artikel 266, eerste lid, WvS, juncto artikel 167 ahf/sub 2, WvS (…) Artikel 197 WvS (…) Artikel 285, eerste lid, WVS (…) Artikel 197 WvS (…) Artikel 197 WVS (…) Blijkens A3/3 van de Vreemdelingencirculaire geldt iedere verdenking of veroordeling ter zake van misdrijf als een gevaar voor de openbare orde. Derhalve dient betrokkene op grond van artikel 62, tweede lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet Nederland onmiddellijk te verlaten. Dit gegeven vormt aanleiding om tegen betrokkene een inreisverbod uit te vaardigen op grond van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet. (…) Er is in casu geen aanleiding om op grond van artikel 66a, achtste lid, van de Vreemdelingenwet af te zien van het uitvaardigen van het inreisverbod om humanitaire of andere redenen (…). Ingevolge paragraaf A4/2.3 van de Vreemdelingencirculaire vaardigt de IND (…) het inreisverbod uit voor de duur van de maximale duur zoals die in de verschillende onderdelen van artikel 6.5a van het Vreemdelingenbesluit is genoemd. Aangezien betrokkene, naast zijn andere veroordelingen, zich schuldig heeft gemaakt aan geweldsdelicten, wordt het inreisverbod ingevolge artikel 6.5a, vijfde lid, onder a, van het Vreemdelingenbesluit uitgevaardigd voor de duur van tien jaren. In artikel 6.5a van het Vreemdelingenbesluit is reeds verdisconteerd de ernst van de aanleiding om tot het uitvaardigen van een inreisverbod over te gaan. Aangezien de betrokkene geen verdere onderbouwde bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding kunnen zijn de duur van het inreisverbod in te korten, wordt de maximale duur opgelegd. (…).”. Het hof is van oordeel dat de motivering van de oplegging van het inreisverbod van 1 juli 2013 in het licht van de in de uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015 geformuleerde criteria onvoldoende is voor de conclusie dat in dit geval sprake is van een (ernstige) bedreiging van de openbare orde. Ten aanzien van de veroordelingen waarnaar in de beschikking wordt verwezen geldt dat, voorzover deze actueel zouden zijn, uit de gegeven motivering niet naar voren komt dat zij dermate ernstig zijn dat redelijkerwijs van een actuele en ernstige dreiging kan worden gesproken. Het vorenstaande brengt het hof tot het oordeel dat het inreisverbod evident in strijd is met het bepaalde in de Terugkeerrichtlijn nu niet is voldaan aan de na de uitspraak van de Raad van State van 8 juli 2014 door het HvJ-EU in de uitspraak van 11 juni 2015 geformuleerde criteria, zodat het niet kan worden beschouwd als een inreisverbod als bedoeld in artikel 197 Sr. Nu het begrip inreisverbod in de tenlastelegging geacht moet worden dezelfde betekenis te hebben als daaraan in artikel 197 Sr toekomt, brengt dit mee dat het verweer van de raadsvrouw doel treft en de verdachte van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. Hetgeen door het openbaar ministerie in dit verband is aangevoerd doet daaraan niet af.