ECLI:NL:GHAMS:2016:5213

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 16/00043 29 november 2016 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] te [Z] , belanghebbende,gemachtigde: mr. R. Zilver (Ausma De Jong Advocaten) te Utrecht tegen de uitspraak van 24 december 2015 in de zaak met kenmerk HAA 14/3177 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 30 december 2011 aan belanghebbende voor het jaar 2008 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 70.000. Gelijktijdig is bij afzonderlijke beschikkingen een verzuimboete opgelegd van € 226 en is € 2.924 heffingsrente in rekening gebracht. 1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken, gedagtekend 18 juni 2013, de aanslag gehandhaafd en de boete doen vervallen. 1.3. Het tegen deze uitspraak ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak ongegrond verklaard. 1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 3 februari 2016, aangevuld bij brief van 2 maart 2016. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2016. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld; in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als eiser en de inspecteur als verweerder: “1. Eiser woont te [plaats 1] , op het adres [adres] . Op dit adres is ook woonachtig zijn partner [A] (hierna: de partner). 2. In september 2009 is een strafrechtelijk onderzoek gestart onder leiding van de officier van justitie van het arrondissement Haarlem, genaamd 12YM Kever. Aanleiding voor dit onderzoek waren drie processenverbaal van het Bureau Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid. Uit deze processen-verbaal blijkt onder andere dat eiser samen met zijn vader [B] en zijn broer [C] op grote schaal in ‘natte’ en ‘droge’ wiet handelde. 3. Naar aanleiding van dit onderzoek is eiser bij arrest van 9 maart 2012 in hoger beroep door de strafkamer van het gerechtshof Amsterdam veroordeeld. Het arrest van het gerechtshof luidt, voor zover van belang in deze zaak: “ Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 1. hij op tijdstippen in de periode van 21 oktober 2009 tot en met 1 februari 2010 te [plaats 1] en te [plaats 2] , en elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, meermalen opzettelijk heeft bewerkt, verkocht, afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd telkens meer dan 30 gram hennep, terwijl verdachte bovenomschreven feit(en) heeft gepleegd in de uitoefening van een beroep of bedrijf; 2. hij op tijdstippen gelegen in de periode van 21 oktober 2009 tot en met 1 februari 2010 te [plaats 1] en elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, die bestond uit een samenwerkingsverband van verdachte en meer natuurlijke personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het in de uitoefening van een beroep of bedrijf verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en/of vervoeren van middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;3. hij op tijdstippen gelegen in de periode van 16 mei 2006 tot en met 1 februari 2010, te [plaats 1] en elders in Nederland, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft verdachte telkens - van onderstaande voorwerpen de werkelijke aard en/of herkomst verhuld, - onderstaand(e) voorwerp(en) verworven en/of voorhanden gehad of van genoemd(e) voorwerp(en) gebruik gemaakt, te weten: - geldbedrag(en) van ongeveer (in totaal) 29.659,51 euro (contante stortingen) en - sieraden en/of horloges (van o.a. het merk Chopard) terwijl verdachte telkens wist, dat die voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf; 4. hij op 1 februari 2010 te [plaats 1] een wapen van categorie III, te weten een vuurwapen, merk Glock, model 19, kaliber 9 x 19 mm, en munitie van categorie III, te weten 20 scherppatronen, merk MFS, voorhanden heeft gehad. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde (…) het onder 1 bewezen verklaarde levert op: medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel, meermalen gepleegd. het onder 2 bewezen verklaarde levert op: deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 11, derde lid, van de Opiumwet. het onder 3 bewezen verklaarde levert op: van het plegen van witwassen een gewoonte maken. het onder 4 bewezen verklaarde levert op: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III. en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie. (…)” In dit arrest is eiser veroordeeld tot een gevangenisstraf van dertig maanden. 4. Naast het strafrechtelijk onderzoek is door het Bureau Financiële Recherche van de regiopolitie Kennemerland een strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna: sfo) ten name van eiser uitgevoerd. Dit onderzoek vond plaats ter zake van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, gegenereerd door eiser in de periode 1 januari 2005 tot en met 1 februari 2010 en het vaststellen van vermogensbestanddelen in verband met eventuele verhaalsmogelijkheden. Volgens het proces-verbaal van het sfo, gedagtekend 21 december 2011, heeft eiser in genoemde periode vermoedelijk een wederrechtelijk voordeel genoten van ten minste € 240.573,17. 5. Volgens informatie aanwezig bij de Belastingdienst bestond in 2008 het inkomen van eiser – in ieder geval – uit: - loon van € 20.688 waarop € 6.465 loonheffing is ingehouden, afkomstig van [D] ; - loon van € 4.546 waarop € 1.427 loonheffing is ingehouden, afkomstig van [D] . 6. Volgens informatie aanwezig bij de Belastingdienst genoot de partner in 2008 geen inkomen, noch had zij noemenswaardige bezittingen. 7. Voor het jaar 2008 was eiser bij de Belastingdienst niet beschreven voor de ib/pvv en is hem geen aangiftebiljet uitgereikt. 8. Met dagtekening 30 december 2011 is aan eiser de aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning, tevens verzamelinkomen van € 70.000, zijnde de looninkomsten van € 25.234 verhoogd met € 44.766 naar aanleiding van de uitkomsten van het sfo. Bij het opleggen van de aanslag is rekening gehouden met ingehouden loonheffing ten bedrage van in totaal € 7.892.” Nu partijen tegen deze feiten geen bezwaren hebben aangevoerd, zal ook het Hof van deze feiten uitgaan. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe. 2.2. De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel als vermeld onder 4 in de uitspraak van de rechtbank is gebaseerd op een in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo) opgestelde kasopstelling van de van belanghebbende bekend zijnde inkomsten en uitgaven over de periode 1 januari 2005 tot en met 1 februari 2010 (hierna: de kasopstelling). In deze kasopstelling is uitgegaan van een beginvermogen per 1 januari 2005 van € 38,42. Het saldo van de niet door inkomsten verklaarde uitgaven bedraagt volgens de kasopstelling € -/- 240.573,17. 2.3. Blijkens een vonnis van de rechtbank (Afdeling Publiekrecht, Sectie Straf) van 19 april 2016 in de ontnemingsprocedure (artikel 36e Wetboek van Strafrecht) tegen belanghebbende is het bedrag waarop het, door belanghebbende verkregen, wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 225.082,63.

In geschil is evenals voor de rechtbank of de aanslag tot het juiste bedrag is opgelegd. De vraag of de inspecteur terecht de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast heeft toegepast is, nadat de rechtbank deze sanctie niet van toepassing heeft geacht, in hoger beroep niet meer in geschil. 4

4.1. De rechtbank heeft het volgende overwogen: “10. Niet in geschil is dat eiser niet is uitgenodigd tot het doen van aangifte ib/pvv. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 1998, nr. 33.716, ECLI:NL:HR:1998:AA2367, kan niet kan worden gezegd dat eiser dan niet de vereiste aangifte heeft gedaan. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat eiser verweerder had moeten vragen om aan hem een aangiftebiljet uit te reiken en dat bij uitblijven van een daartoe strekkend verzoek omkering van de bewijslast is gegeven. Er is dan ook geen aanleiding ten nadele van eiser de bewijslast om te keren en te verzwaren. Op verweerder rust daarmee de bewijslast dat eiser meer inkomsten heeft genoten dan alleen de inkomsten verkregen uit werkzaamheden voor [D] . Verweerder moet derhalve aannemelijk maken dat eiser in 2008 daarnaast een bedrag van € 44.766 (€ 70.000 -/- € 25.234) aan inkomsten heeft genoten. 11. De inkomensbijtelling door verweerder heeft (mede) plaatsgevonden op basis van onverklaarbare uitgaven van eiser zoals die uit het sfo naar voren komen. Met de resultaten van het sfo heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat eiser in 2008 meer inkomsten heeft genoten dan verweerder uit de hem ter beschikking staande gegevens bekend was. Daarnaast is het gelet op het strafarrest aannemelijk dat eiser in 2008 werkzaamheden heeft verricht en hieruit inkomsten heeft genoten welke hij niet heeft aangegeven. Uit het sfo komt verder naar voren dat het zwaartepunt van de door eiser niet-aangegeven bestedingen ligt in de jaren 2007-2009. Reeds omdat eiser - als daartoe meest aangewezen persoon - geen concrete gegevens heeft aangedragen, ziet de rechtbank geen aanleiding om de resultaten van het sfo en het strafarrest buiten beschouwing te laten. 12. Verweerder voert aan dat het door eiser in 2008 wederrechtelijk genoten voordeel en daarmee het door hem behaalde resultaat uit overige werkzaamheden € 60.143 bedraagt, te weten een vierde deel van het in het sfo genoemde totale wederrechtelijk genoten voordeel. Naar het oordeel van de rechtbank maakt verweerder met deze verder niet onderbouwde stelling de door hem voorgestane hoogte van dit voordeel over het jaar 2008 niet aannemelijk. Gelet op de periode waarop het sfo betrekking heeft, ziet de rechtbank aanleiding het voordeel te stellen op het bedrag van € 48.111,64, te weten een vijfde deel van het in het sfo genoemde totale wederrechtelijke voordeel. 13. Niet in geschil is dat eiser via [D] een bedrag van € 25.234 aan inkomsten heeft genoten. Uitgaande van een daarnaast door eiser (wederrechtelijk) genoten voordeel van € 48.111 heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat het door hem vastgestelde inkomen uit werk en woning van eiser van € 70.000 niet te hoog is vastgesteld. Er zijn immers geen aanwijzingen voor het tegendeel en het vastgestelde inkomen uit werk en woning is minder dan de som van beide voornoemde inkomensbestanddelen. Eiser heeft tegenover een en ander niets concreets gesteld.” 4.2. Belanghebbende heeft gesteld dat de rechtbank bij de bepaling van het niet door hem aangegeven inkomen ten onrechte is uitgegaan van de tijdens het sfo gemaakte kasopstelling, aangezien het Openbaar Ministerie het geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkegen voordeel in het kader van de ontnemingsprocedure tegen belanghebbende neerwaarts heeft bijgesteld tot € 225.082,63. Nu de inspecteur zich volledig heeft verlaten op het sfo en daarnaast zelfstandig geen argumenten heeft ingebracht, dient die bijstelling volgens belanghebbende ook door de inspecteur te worden gevolgd.Voorts dient het inkomen nog verder te worden verlaagd, omdat in de kasopstelling geen rekening is gehouden met een aanzienlijk bedrag aan (gespaard) contant geld waarover belanghebbende op 1 januari 2005 beschikte. 4.3. De inspecteur heeft gesteld dat op basis van het sfo aannemelijk is dat belanghebbende meer inkomsten heeft genoten dan hem bekend was voordat hij over het sfo beschikte. Voorts acht de inspecteur het op grond van het strafarrest (als vermeld in de uitspraak van de rechtbank) aannemelijk dat belanghebbende in 2008 werkzaamheden heeft verricht en daaruit inkomsten heeft genoten. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende gedurende een aanzienlijke periode deelgenomen aan een criminele organisatie die zich in beroeps/bedrijfsmatige zin bezig hield met handel in hennep. Van de hieruit voortvloeiende verdiensten heeft belanghebbende geen melding gemaakt in zijn aangifte. De belastingrechter is bij de beoordeling van het voorliggende bewijsmateriaal niet gebonden aan het oordeel van de strafrechter.Met betrekking tot de periode waarin het saldo van de kasopstelling geacht moet worden te zijn verdiend heeft de inspecteur zich nader op het standpunt gesteld dat kan worden uitgegaan van vijf jaren. Indien belanghebbende wordt gevolgd in zijn stelling dat bij de bepaling van het niet aangegeven inkomen moet worden uitgegaan van het nader vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel, dan leidt dit niet tot een lagere aanslag. 4.4.1. Naar het oordeel van het Hof kan aan het door de strafrechter nader op € 225.082,63 bepaalde – en op de kasopstelling gebaseerde – door belanghebbende wederrechtelijk verkregen voordeel, in samenhang met de feiten waarvoor belanghebbende strafrechtelijk is veroordeeld, het vermoeden worden ontleend, dat belanghebbende in 2008 (substantieel) meer inkomsten heeft genoten dan in de heffing zijn betrokken. Dit vermoeden is door belanghebbende niet weerlegd. Nu belanghebbende, behoudens de stelling dat hij op 1 januari 2005 over een groot bedrag aan contant geld beschikte, voor het (negatieve) saldo van de kasopstelling geen verklaring heeft gegeven, ook niet als wordt uitgegaan van € 225.082,63, kon de inspecteur niet anders dan het niet in de heffing betrokken inkomen schattenderwijs vaststellen. Ook bij een dergelijke schatting dient de inspecteur zich te onthouden van willekeur. 4.4.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur niet onredelijk of in strijd met het verbod van willekeur gehandeld door zijn schatting op de kasopstelling te baseren. Tussen partijen is niet in geschil dat daarbij dient te worden uitgegaan van een periode van vijf jaren. Indien daarbij belanghebbende wordt gevolgd in zijn stelling dat voor de bijtelling nader moet worden uitgegaan van het verlaagde bedrag van de ontnemingsvordering ad € 225.082,63, dan leidt dit voor het onderhavige jaar tot een bijtelling van ruim € 45.000 en mitsdien, gegeven een bedrag van € 25.234 aan in 2008 door belanghebbende genoten looninkomsten, tot handhaving van de naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 70.000 berekende aanslag. 4.4.3. Dit laatste zou anders zijn, indien het verweer van belanghebbende wordt gehonoreerd dat het saldo van de kasopstelling niet deugt, omdat ten onrechte geen rekening zou zijn gehouden met een groot bedrag aan contant geld dat op 1 januari 2005 in bezit van belanghebbende zou zijn geweest. Nu de inspecteur deze stelling heeft betwist, heeft het op de weg van belanghebbende gelegen deze stelling met bewijsmiddelen te onderbouwen. Belanghebbende heeft dit nagelaten, reden waarom het Hof aan die stelling voorbij gaat.

4.5. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 5Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 6

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en J. van Horzen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen als griffier. De beslissing is op 29 november 2016 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.