ECLI:NL:GHAMS:2016:5144

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.179.878/01 zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/14/156534/HA ZA 14-285 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 november 2016 inzake 1mr. Rutger Jan SCHIMMELPENNINCK, wonend te [woonplaats 1] , 2. mr. Bernardus Franciscus Maria KNÜPPE, wonend te [woonplaats 2] , beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap DSB Bank N.V., gevestigd te Wognum, appellanten, advocaat: mr. D.A. van der Kooij te Amsterdam, tegen: 1 [geïntimeerde sub 1] , wonend te [woonplaats 3] , advocaat: mr. I. van Bekkum te Nijmegen, 2. [geïntimeerde sub 2], wonend te [woonplaats 4] ( [land] ), advocaat: mr. I. van Bekkum te Nijmegen, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JAMATI ONROEREND GOED B.V., gevestigd te Nijmegen, niet verschenen, geïntimeerden.

Appellanten worden hierna de curatoren genoemd. Geïntimeerden sub 1 en 2 worden hierna ook [geïntimeerden sub 1 en 2] genoemd. Geïntimeerde sub 3 wordt hierna ook Jamati genoemd. De curatoren zijn bij dagvaarding van 29 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 29 juli 2015, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de curatoren als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en geïntimeerden als gedaagden, [geïntimeerden sub 1 en 2] tevens als eisers in reconventie. Tegen Jamati is verstek verleend. De curatoren respectievelijk [geïntimeerden sub 1 en 2] hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties; - akte, met producties; - antwoordakte, met producties. Ten slotte is arrest gevraagd. De curatoren hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen, zoals geformuleerd in de dagvaarding in hoger beroep, zal toewijzen met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. [geïntimeerden sub 1 en 2] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. De curatoren en [geïntimeerden sub 1 en 2] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.3) de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden dus ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. (i) DSB Bank N.V. (hierna: DSB) heeft op 22 december 2008 met Jamati een overeenkomst van kredietverlening gesloten ter financiering van de aankoop van het registergoed aan het [adres] (hierna: het registergoed) door Jamati met als verkoper DSB Beheer B.V. Het verleende krediet bestaat uit een bedrag van € 1.600.000,- (kredietdeel A, aflossingsvrij) en een bedrag van € 360.000,- (kredietdeel B, af te lossen in 240 maandelijkse termijnen). Sinds 2010 bedraagt de contractuele rente over het verleende krediet 4% per jaar. (ii) [geïntimeerden sub 1 en 2] zijn de indirecte bestuurders van Jamati. Zij hebben zich bij akte van 22 december 2008 jegens DSB borg gesteld voor Jamati, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Jamati op enig moment verschuldigd zal zijn uit hoofde van de overeenkomst van kredietverlening met DSB, tot een bedrag van € 360.000,-. (iii) Sinds 2010 is Jamati tekortgeschoten in de betaling van rente en aflossingen. Sinds 1 maart 2012 heeft zij niets meer aan DSB betaald. DSB heeft de kredietrelatie opgezegd. Bij brief van 15 oktober 2013 heeft zij Jamati gesommeerd om het gehele uitstaande krediet, inclusief achterstallige rente, binnen vijf dagen terug te betalen. Bij brief van 26 november 2013 heeft DSB [geïntimeerden sub 1 en 2] gesommeerd om hun verplichtingen onder de overeenkomst van borgtocht na te komen. Jamati en [geïntimeerden sub 1 en 2] hebben aan deze sommaties geen gevolg gegeven. (iv) Het registergoed is in 2015 verkocht. De netto-opbrengst bedraagt € 945.000,-. Dit bedrag is op 4 juni 2015 aan DSB betaald. 2.2. DSB heeft gevorderd, kort gezegd, dat Jamati wordt veroordeeld tot betaling van € 2.084.448,80, te vermeerderen met de contractuele rente van 4% op jaarbasis en met de boeterente van 1% per maand zowel over het bedrag van € 2.084.448,80 als over de achterstallige rente, steeds vanaf 1 januari 2014 tot aan het moment van betaling, te verminderen met de betaling van € 945.000,-, en dat [geïntimeerden sub 1 en 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 360.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 december 2013 tot het moment van betaling, met veroordeling van Jamati en [geïntimeerden sub 1 en 2] in de kosten van de procedure. 2.3 Jamati is niet verschenen en heeft dus geen verweer gevoerd. De rechtbank heeft Jamati veroordeeld tot betaling van € 1.325.832,56, vermeerderd met contractuele rente van 4% per jaar en met boeterente van1% per jaar over € 1.139.448,80 vanaf 1 januari 2014 tot de dag van volledige betaling, met haar veroordeling in de proces- en nakosten en rente daarover. [geïntimeerden sub 1 en 2] hebben zich ter zake van hun respectieve overeenkomst van borgtocht beroepen op dwaling wegens schending door DSB van haar mededelingsplicht en haar zorgplicht, en in reconventie hebben zij gevorderd dat de rechtbank de borgtochtovereenkomsten op die grond vernietigt. De rechtbank heeft het beroep van [geïntimeerden sub 1 en 2] op dwaling gehonoreerd en geoordeeld dat dit de vernietiging van de borgtochtovereenkomst tot gevolg heeft. De vordering van de curatoren in conventie is afgewezen, evenals – wegens gebrek aan belang – de vordering van [geïntimeerden sub 1 en 2] in reconventie.

3.1. Tegen de beslissingen van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen de curatoren in dit hoger beroep op. De door de curatoren opgeworpen grieven richten zich uitsluitend tegen de beoordeling van de vordering in conventie. Het hof begrijpt dat de curatoren ten aanzien van [geïntimeerden sub 1 en 2] grieven tegen het feit dat de rechtbank hun beroep op dwaling heeft gehonoreerd, omdat [geïntimeerden sub 1 en 2] geen onjuiste voorstelling van zaken hadden met betrekking tot de risico’s op de financiële markt en de vastgoedmarkt, omdat zij geen onjuiste voorstelling van zaken hadden met betrekking tot de kans dat het registergoed bij executoriale of reguliere verkoop te weinig zou opbrengen om zelf buiten schot te blijven, omdat DSB geen mededelingsplicht jegens [geïntimeerden sub 1 en 2] heeft geschonden, en omdat geen oorzakelijk verband bestaat tussen de gestelde onjuiste voorstelling van zaken en het sluiten van de borgtochtovereenkomst. Voorts hebben de curatoren aangevoerd dat de gestelde dwaling van [geïntimeerden sub 1 en 2] ziet op een toekomstige omstandigheid althans op grond van art. 6:228 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek voor rekening en risico van [geïntimeerden sub 1 en 2] dient te blijven. Ten aanzien van Jamati grieven de curatoren tegen de wijze waarop de rechtbank hun vordering heeft berekend. Ten aanzien van [geïntimeerden sub 1 en 2] 3.2 Bij de beoordeling van het beroep van [geïntimeerden sub 1 en 2] op dwaling stelt het hof voorop (i) dat de koopovereenkomst en kredietverleningsovereenkomst tussen DSB en Jamati in deze procedure niet ter discussie staan, en (ii) dat de stelplicht en bewijslast ter zake van het beroep op dwaling rusten op [geïntimeerden sub 1 en 2] (HR 8 oktober 1999, NJ 1999/781; HR 10 juni 2016, RvdW 2016/700). 3.3. Het hof begrijpt dat [geïntimeerden sub 1 en 2] hun beroep op dwaling motiveren met de stelling dat DSB jegens hen een mededelingsplicht heeft geschonden, omdat DSB hen niet of niet volledig heeft geïnformeerd over de ontwikkelingen op de financiële markt en de vastgoedmarkt en over de markt- en executiewaarde van het registergoed dat DSB aan Jamati had verkocht. [geïntimeerden sub 1 en 2] stellen dat zij “de hele financiering” – naar het hof begrijpt: de borgtochtovereenkomsten – niet zouden zijn aangegaan als bij hen bekend was geweest dat het registergoed bij een mogelijke gedwongen verkoop nog geen € 1.200.000,- zou opleveren. 3.4. [geïntimeerden sub 1 en 2] stellen dat Jamati het registergoed heeft aangekocht ten behoeve van belegging en verhuur. Het registergoed is ook verhuurd geweest, maar volgens [geïntimeerden sub 1 en 2] is de verhuur onder druk komen te staan wegens gebreken in en aan het registergoed die zich na de verwerving in 2012 manifesteerden en waarover Jamati in 2013 en 2014 met DSB zou hebben gesproken, maar waar niets uit is gekomen. Omdat Jamati niet over de middelen beschikte om de gebreken te herstellen en het registergoed weer goed verhuurbaar te maken, is leegstand ontstaan. Die leegstand heeft bewerkstelligd dat Jamati de aflossingen en rente niet meer kon opbrengen, hetgeen heeft geleid tot opzegging van de kredietovereenkomst en vervolgens het aanspreken van [geïntimeerden sub 1 en 2] als borgen. Volgens [geïntimeerden sub 1 en 2] is DSB verantwoordelijk voor de gebreken van het registergoed, hetgeen door de curatoren evenwel gemotiveerd is ontkend. Het hof gaat aan deze stelling van [geïntimeerden sub 1 en 2] voorbij, nu [geïntimeerden sub 1 en 2] deze stelling niet hebben gemotiveerd, hetgeen in het licht van de gemotiveerde betwisting van de curatoren op hun weg had gelegen en van rechtsmaatregelen van Jamati tegen DSB ter zake van deze gebreken ook niets is gebleken. Wel volgt uit deze stellingen van [geïntimeerden sub 1 en 2] dat de niet-betaling van de aflossingen en rente niet door de financiële crisis respectievelijk door de ontwikkelingen op de vastgoedmarkt zijn veroorzaakt, maar door gebreken die behoorden tot de risicosfeer van Jamati. Als Jamati het registergoed niet heeft gekocht ten behoeve van doorverkoop op korte termijn, valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom DSB er rekening mee moest houden dat voor [geïntimeerden sub 1 en 2] de werkelijke executiewaarde van groot belang was, nog daargelaten dat DSB heeft betwist dat zij de werkelijke executiewaarde kende, zodat niet zonder meer valt in te zien dat zij ter zake een mededelingsplicht kan hebben geschonden (HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3424: “Als uitgangspunt geldt dat voor de wederpartij van de dwalende bezwaarlijk een gehoudenheid tot het verschaffen van inlichtingen aangenomen kan worden met betrekking tot omstandigheden waarvan zij niet op de hoogte is.”). Evenmin wordt door [geïntimeerden sub 1 en 2] overigens geconcretiseerd over welke bij DSB bekende risico’s DSB [geïntimeerden sub 1 en 2] , in het licht van wat DSB over het beoogde gebruik van het registergoed wist, had moeten inlichten. Het beroep op schending van een mededelingsplicht jegens [geïntimeerden sub 1 en 2] faalt derhalve. 3.5. Voorts stellen [geïntimeerden sub 1 en 2] dat DSB niet heeft geïnformeerd naar hun financiële omstandigheden (inkomen, vermogenspositie, risicoprofiel), zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de curatoren hen uit hoofde van de borgtocht aanspreken. Door [geïntimeerden sub 1 en 2] wordt naar het oordeel van het hof echter niet duidelijk gemaakt waarom DSB naar hun financiële omstandigheden had moeten informeren. DSB heeft [geïntimeerden sub 1 en 2] ook niet gewezen op de risico’s van de borgtocht, aldus [geïntimeerden sub 1 en 2] , maar zij maken evenmin duidelijk welke risico’s dat dan waren. [geïntimeerden sub 1 en 2] verwijten DSB slechts dat zij hen onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat het onderpand bij eventuele gedwongen verkoop onvoldoende zou opleveren en derhalve tot het aanspreken van de borgen zou leiden. Dit verwijt wordt verworpen. Het verkrijgen van de financiering voor het registergoed moet worden aangemerkt als een normale bedrijfshandeling van [geïntimeerden sub 1 en 2] als (indirecte) bestuurders. [geïntimeerden sub 1 en 2] stellen immers dat ze het registergoed, door middel van Jamati, hebben aangekocht ten behoeve van belegging en verhuur. [geïntimeerden sub 1 en 2] hadden naar het oordeel van het hof derhalve een zakelijk motief om zich borg te stellen. [geïntimeerden sub 1 en 2] kunnen dan ook niet worden aangemerkt als ‘particulieren die uit hoofde van hun persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid zijn borg te staan en bij wie het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop zodanig is dat de bank deze borgen adequaat omtrent die risico’s moet voorlichten’ (HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632). De stelling van [geïntimeerden sub 1 en 2] dat DSB hen ondanks hun zakelijke motief had behoren te informeren over de aan de borgtocht verbonden risico’s, behoeft dan ook een onderbouwing, die echter ontbreekt. 3.6. Omdat het beroep op schending van de mededelingsplicht en/of zorgplicht jegens [geïntimeerden sub 1 en 2] faalt, wordt het beroep op dwaling verworpen. 3.7. Uit het voorgaande volgt dat de grieven van de curatoren slagen, zodat het bestreden vonnis voor zover dat is gewezen tussen de curatoren en [geïntimeerden sub 1 en 2] zal worden vernietigd. Dit leidt ertoe dat de vordering van de curatoren in conventie alsnog zal worden toegewezen. 3.8. [geïntimeerden sub 1 en 2] hebben in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad en daartoe gesteld dat er een reëel risico bestaat dat indien de curatoren bij een hogere instantie tot terugbetaling van enig bedrag zouden worden veroordeeld, [geïntimeerden sub 1 en 2] het risico lopen dat die terugbetaling zeer lang op zich zou laten wachten.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover betreffende de vordering jegens [geïntimeerden sub 1 en 2] in conventie en de vordering jegens Jamati; en doet opnieuw recht: veroordeelt [geïntimeerden sub 1 en 2] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curatoren van € 360.000,-, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 december 2013 tot het moment van betaling; veroordeelt [geïntimeerden sub 1 en 2] hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep voor zover betreffende de procedure jegens hen, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curatoren worden begroot € 1.112,58 aan verschotten en op € 2.666,66 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.139,46 aan verschotten en op € 3.263,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente over een en ander vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag van volledige voldoening; veroordeelt Jamati tot betaling aan de curatoren van € 2.270.832,56, te vermeerderen met de contractuele rente van 4% per jaar en de boeterente van 1% per maand vanaf 1 januari 2014 tot 4 juni 2015, het saldo hiervan per 4 juni 2015 te verminderen met een bedrag van € 945.000,-, en dit (laatste) saldo te vermeerderen met de contractuele rente van 4% per jaar en de boeterente van 1 % per maand vanaf 4 juni 2015 tot het moment van betaling; veroordeelt Jamati in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep voor zover betreffende de procedure jegens haar, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curatoren worden begroot op € 556,29 aan verschotten en op € 1.333,33 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 569,73 aan verschotten en op € 1.631,50 aan salaris advocaat voor het hoger beroep; verklaart deze veroordelingen ten aanzien van Jamati uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M. Jurgens, J.W.M. Tromp en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 november 2016.