ECLI:NL:GHAMS:2016:4313

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.176.143/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 3132615 CV EXPL 14-16176 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 november 2016 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. J.E. van Rossum te Amsterdam, tegen CGI NEDERLAND B.V., gevestigd te Amstelveen, geïntimeerde, advocaat: mr. E.C van Fenema te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellant] en CGI genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 21 augustus 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 23 mei 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en CGI als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met één productie; - memorie van antwoord. Ter zitting van 7 september 2016 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van CGI in de kosten van het geding in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. CGI heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroorde-ling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.20) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover [appellant] tegen deze vaststelling in grief 1 en de daarbij behorende subgrieven aanvoert dat daarmee een onjuiste indruk wordt gewekt falen zij nu hij niet duidelijk maakt in welk opzicht deze vaststelling als zodanig onjuist is. In grief 1 H voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat hem met ingang van 5 juli 2012 een volledig loongerelateerde uitkering is toegekend omdat een deel van het loon door CGI werd uitbetaald. In reactie hierop heeft CGI onweersproken gewezen op door haar bij de conclusie van antwoord als productie 16 overgelegde beslissing van 5 juli 2012 van het UWV, waaruit blijkt dat bedoelde uitkering inderdaad is toegekend. Grief 1 J richt zich tegen de vaststelling dat CGI op 14 december 2012 een ontslagaanvraag heeft ingediend, dat zou al eerder zijn gebeurd, maar [appellant] stelt niet wanneer dan wel. Ook in zoverre missen de grieven doel. Voor het overige komt het hof daarop voor zover van belang bij de behandeling van de volgende grieven terug. 3.1 In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan. a. [appellant] , geboren [in] 1974, is op 1 mei 2004 bij (de rechtsvoorganger van) CGI in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van Consultant/Business Process Analyst op basis van een 40-urige werkweek tegen een maandsalaris van € 2.985,44 bruto, exclusief 8% vakantietoeslag. b. Op 8 juli 2010 heeft [appellant] zich ziek gemeld wegens psychische klachten. c. CGI heeft in mei 2011 haar Arbodienst Achmea Vitale opdracht gegeven tot het verrichten van arbeidsdeskundig onderzoek naar de mogelijkheden voor [appellant] voor het verrichten van aangepast eigen werk. d. Arbeidsdeskundige [A] heeft dit onderzoek verricht en daarvan op 16 mei 2011 een rapport opgemaakt. Daarin is bij het hoofdstuk beschouwing onder meer vermeld: ‘Met medewerker en leidinggevende is besproken dat, vanwege de ernst van de klachten en beperkingen, re-integratie in eigen werk momenteel niet aan de orde is en er geen concreet perspectief is wanneer daarmee een start kan worden gemaakt. (….) Ten aanzien van tijdelijk vervangende niet functiegebonden taken is besproken dat medewerker inzetbaar is voor eenvoudige, enkelvoudige taken (boekjes inbinden) die hij op het werk of thuis kan verrichten. Voorgaande is afgestemd met de bedrijfsarts en deze gaat hiermee akkoord.’ Onder het hoofdstuk conclusies en beantwoording vraagstelling heeft de arbeidsdeskundige vermeld: - Medewerker is met de huidige functionele beperkingen en belastbaarheid zonder aanpassing van het werk niet in staat om de eigen functie te vervullen. - Medewerker is met de huidige functionele beperkingen en belastbaarheid met aanpassing van het werk ten aanzien van werktijden niet in staat om de eigen functie te vervullen. - Er is, op basis de aanhoudende beperkingen, de verzuimduur en de ernst van de klachten wel twijfel over de duurzaamheid van de inzetbaarheid van de medewerker in het eigen werk, na afronding behandeling en opheffing beperkingen. Hernieuwde uitval is niet uit te sluiten. e. Vervolgens is [appellant] gestart met het verrichten van enkelvoudige eenvoudige taken vanuit huis voor enkele uren per week. f. Genoemde arbeidsdeskundige heeft in een rapport van 15 november 2011 naar aanleiding van een geactualiseerde Functionele Mogelijkheden Lijst van 30 juni 2011 geconcludeerd dat de functie van [appellant] op grond van de gestelde belastbaarheid en de ernst van de beperkingen niet passend is en ook niet passend is te maken. g. Op 30 maart 2012 heeft bedrijfsarts [B] ten behoeve van de WIA-aanvraag een actueel oordeel opgesteld dat voor zover van belang luidt: ‘Oordeel over het verloop en verdere mogelijkheden van de Reïntegratie. Meneer was vanwege ziekte, klachten en beperkingen geruime tijd niet inzetbaar voor enige arbeid. Toen er weer mogelijkheden waren om te starten met reintegratie is er een begeleidende collega gekoppeld aan meneer die wekelijks aan huis met meneer voorbereidende activiteiten besprak en ondernam. via werkgever is hsk ingezet, zijn arbeidsdeskundige consulten en onderzoek ingezet. Zie bijgevoegde rapportages. werkgever en werknemer onderhouden goed kontact met elkaar. meneer is momenteel gestart met gemiddeld 9 uur per week, komt sinds recent weer op kantoor, houdt zich bezig met propositie. belastbaarheidsonderzoek is geadviseerd, gaat werkgever inzetten.’ h. Uit de door partijen op 3 april 2012 ondertekende Eerstejaarsevaluatie van het plan van aanpak WIA blijkt dat [appellant] op dat moment niet werkte omdat hij mentaal en fysiek daartoe niet in staat was en dat er gezocht is naar passend werk bij CGI. i. De in het kader van de WIA-aanvraag opgestelde verzekeringsgeneeskundige rapportage van het UWV van 22 mei 2012 vermeldt onder meer dat [appellant] is uitgevallen met vrij ernstige psychische klachten en dat er enige verbetering is, maar dat de beperkingen nog fors zijn. Bij de ‘functionele mogelijkheden’ staat dat [appellant] in eerste instantie nog aangewezen is op weinig stresserend, fysiek niet te zwaar werk, met intensieve begeleiding, zonder nachtdiensten, voor maximaal 10 u/w. De conclusie luidt dat [appellant] in staat is te achten arbeid te verrichten conform de beschreven belastbaarheid. j. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft naar aanleiding van de WIA-aanvraag op 29 juni 2012 een rapport opgesteld en geconcludeerd dat [appellant] onder begeleiding 8 uur per week in aangepast werk werkt, dat er geen theoretische verdiencapaciteit aanwezig is en dat de mate van arbeidsongeschiktheid daarom 80-100% is. k. Het UWV heeft [appellant] met ingang van 5 juli 2012 een volledige loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. l. Op 30 oktober 2012 heeft de bedrijfsarts CGI een werkhervattingsadvies gegeven dat voor zover van belang het volgende inhoudt: ‘Meneer merkt kleine stappen voorwaarts op. De belastbaarheid is nog laag en wisselend. Meneer is niet arbeidsgeschikt voor de eigen functie in volle omvang in verband met de belasting die dat met zich mee brengt en de eisen die dat stelt. Beperkingen zijn onder andere langdurig verdelen en concentreren van aandacht, werken in hoog tempo en met deadlines, zware verantwoordelijkheid dragen, moet kunnen terugvallen op anderen zo nodig. Inzet in simpele activiteiten voor enige structuur en onder condities is mogelijk. Meneer geeft aan gemiddeld 8 uur per week activiteiten te verrichten en dat te willen houden op 8-10 uur per week.’ m. Op 14 december 2012 heeft CGI een ontslagaanvraag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid voor [appellant] ingediend. n. De bedrijfsarts heeft in een verslag naar aanleiding van een afspraak met [appellant] op 3 januari 2013 geconcludeerd dat [appellant] gezien diens beperkingen niet arbeidsgeschikt was voor de eigen functie in volle omvang, dat inzet in simpele activiteiten voor structuur en onder condities mogelijk is voor gemiddeld twaalf uur per week. Voorts achtte de bedrijfsarts de kans op duurzame inzet binnen zes maanden in de eigen functie in volle omvang minimaal nihil. o. Het UWV heeft de ontslagvergunning op 19 februari 2013 verleend. p. CGI heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] bij brief van 26 februari 2013 tegen 1 juni 2013 opgezegd. q. Het UWV heeft [appellant] met ingang van 5 november 2013 een WGA-loonaanvullingsuitkering toegekend, omdat [appellant] 100% arbeidsongeschikt is en geen theoretische restverdiencapaciteit had. r. De toenmalige gemachtigde van [appellant] heeft CGI bij brieven van 26 augustus 2013, 19 november 2013 en 6 mei 2014 bericht dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en dat hij uit dien hoofde een procedure aanhangig wilde maken. 3.2 [appellant] vordert voor zover in hoger beroep nog van belang voor recht te verklaren dat de opzegging door CGI van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, CGI te veroordelen, primair, de arbeidsovereenkomst voor tien uur per week en voor zoveel meer uren indien hij na re-integratie hersteld zal zijn te herstellen en, subsidiair, CGI te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van € 500.000,-, een vergoeding van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente . De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Tegen dit oordeel en de gronden waarop het berust richten zich de grieven. 3.3 [appellant] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag: a. CGI negeerde stelselmatig de te hoge werkdruk van [appellant] , die daardoor is uitgevallen met medisch/psychische klachten (burn-out); b. CGI is tekortgeschoten in haar verplichting tot re-integratie; c. CGI heeft [appellant] bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen vergoeding aangeboden terwijl collega’s onder gelijke omstandigheden ‘enorme afkoopsommen’ ontvingen. 3.4 Het hof zal de grieven verder bespreken aan de hand van deze thema’s. de werkdruk 3.5 In grief 4 richt [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] zijn vordering in dit opzicht onvoldoende heeft onderbouwd. In de toelichting stelt [appellant] dat hij heeft gewerkt aan een heel zwaar project, hetgeen collega’s kunnen bevestigen. Ook kunnen zij getuigen van het hoge niveau waarop [appellant] moest opereren. Toch heeft CGI [appellant] systematisch te laag ingeschaald. Daardoor voelde hij zich niet genoeg gewaardeerd, hetgeen spanningen opleverde. Verder maakte hij werkweken van 50 tot 60 uur, aldus nog steeds [appellant] . 3.6 Het hof oordeelt als volgt. De niet nader toegelichte stelling dat [appellant] aan een heel zwaar project werkte rechtvaardigt niet de conclusie dat CGI van [appellant] te veel heeft gevergd. Hetzelfde geldt voor het hoge niveau waarop [appellant] naar hij stelt heeft gewerkt. [appellant] heeft onvoldoende feiten gesteld ter onderbouwing van zijn stelling dat CGI hem stelselmatig te laag heeft ingeschaald. Dat hij dit mogelijk zo heeft gevoeld kan niet voldoende gewicht in de schaal leggen. De stelling dat [appellant] werkweken heeft moeten maken van 50 tot 60 uur wordt gelogenstraft door de ‘Timesheets’ die CGI in eerste aanleg als productie 4 bij de conclusie van antwoord heeft overgelegd. Onweersproken heeft CGI in dat verband gesteld dat [appellant] vanaf 1 december 2009 op eigen initiatief viermaal negen uur per dag is gaan werken en dus niet meer dan de overeengekomen arbeidsduur. Het voorgaande voert tot de slotsom dat [appellant] ook in hoger beroep onvoldoende heeft gesteld dat erop zou kunnen duiden dat [appellant] onder te hoge druk zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten, laat staan dat hij aannemelijk heeft gemaakt dat hij daardoor is uitgevallen. In verband met dit laatste merkt het hof nog op dat [appellant] weinig heeft losgelaten over de aard van zijn psychische problemen waarvoor hij al langer werd behandeld. Grief 4 faalt. de re-integratie 3.7 Hierop hebben de grieven 5 tot en met 8 betrekking. [appellant] stelt bij deze grieven dat CGI, nadat hij was uitgevallen, geen of onvoldoende inspanning heeft verricht voor zijn herstel en terugkeer in het arbeidsproces. Zowel de afdeling HR als zijn leidinggevende namen weinig contact met hem op over zijn re-integratie. De re-integratiepogingen van CGI waren beperkt tot het voeren van gesprekken met zijn informele werkcoach. Er is nooit professionele begeleiding ingeroepen. De Eerstejaarsevaluatie is pas bij de WIA-aanvraag ingevuld. Het plan van aanpak was zeer summier. CGI heeft nagelaten om hem in een passende functie te re-integreren, terwijl daar gelet op de omvang van het bedrijf wel degelijk mogelijkheden voor waren. De aan hem gegeven thuis uit te voeren opdrachten kunnen niet worden opgevat als een serieuze aanpak van zijn re-integratie. Kortom, hij is aan zijn lot overgelaten, aldus nog steeds [appellant] . 3.8 Naar het oordeel van het hof blijkt uit het bovenstaande, in zoverre onweersproken overzicht van de feiten, in het bijzonder de daar genoemde rapportages, dat CGI zich voldoende moeite heeft getroost om [appellant] te laten re-integreren. CGI heeft op goede grond, het advies van haar bedrijfsarts, aangenomen dat de aard van de ziekte van [appellant] aanvankelijk belette dat met de re-integratie werd begonnen. [appellant] heeft onvoldoende feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat binnen het bedrijf van CGI ander passend werk voorhanden was. Wel kan hem worden toegegeven dat CGI aan het thuiswerk onvoldoende opvolging heeft gegeven, maar dat is in dit verband van te geringe betekenis. CGI meende een oplossing te hebben gevonden in de aan [appellant] toegewezen ‘buddy’ in de persoon van zijn collega [C] . Niet gebleken is dat [appellant] over deze aanpak ontevreden was. CGI heeft de stelling dat laatstgenoemde niet voldoende tijd voor [appellant] had gemotiveerd weersproken. [appellant] heeft ook niet uitdrukkelijk gesteld dat, laat staan onderbouwd waarom, een andere aanpak van de zijde van CGI zou hebben geleid tot een significante verbetering van zijn belastbaarheid. Bij dit alles neemt het hof in aanmerking dat [appellant] , die bij de pleidooien in hoger beroep heeft verklaard dat hij sedert geruime tijd was voorzien van rechtskundige bijstand, geen gebruik heeft gemaakt van de wettelijke mogelijkheid het UWV een ‘second opinion’ te vragen, indien hij meende dat CGI in haar re-integratieverplichtingen tekortschoot. Al het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat ook deze grond de vordering van [appellant] niet kan dragen. vergoeding 3.9 Hierop hebben de grieven 2, 3 en 9 betrekking. Nu de werkdruk noch de mate waarin CGI aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan het ontslag kennelijk onredelijk doen zijn, moet worden onderzocht of de overige daarvoor door [appellant] aangevoerde argumenten steekhoudend zijn. Het hof constateert dat [appellant] zijn stelling dat collega’s in gelijke omstandigheden, anders dan hij, een vergoeding is toegekend niet feitelijk heeft onderbouwd. De arbeidsongeschiktheid, duur van het dienstverband, de leeftijd van [appellant] en zijn kansen op de arbeidsmarkt maken naar het oordeel van het hof evenmin dat van een kennelijk onredelijk ontslag moet worden gesproken. Hierop stuiten de vorderingen af. 3.10 Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof ziet aanleiding het CGI in appel in rekening gebrachte griffierecht te verlagen van € 1.937,-, tot € 711,-. Dit laatste bedrag is gebaseerd op een vordering van onbepaalde waarde als bedoeld in het liquidatietarief. De eiser van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag is niet gehouden een concreet bedrag te vorderen zodat de hoogte van de vordering geen goed criterium is voor de vaststelling van griffierecht en overigens evenmin van salaris. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van CGI begroot op € 711,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, R.J.F. Thiessen en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 november 2016.