ECLI:NL:GHAMS:2016:3576

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.176.063/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/560635/HA ZA 14-262 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 augustus 2016 inzake de vennootschap naar Grieks recht [X] h.o.d.n. MAYIA TRAVEL, gevestigd te Zakynthos (Griekenland), appellante, advocaat: voorheen mr. P.J. Willard te Nijmegen, thans mr. V.V.A. Lipman te Nijmegen, tegen TUI NEDERLAND N.V., gevestigd te Rijswijk, geïntimeerde, advocaat: mr. Th.P. ten Brink te Rotterdam. Partijen worden hierna Mayia Travel en TUI genoemd. Mayia Travel is bij dagvaarding van 28 juli 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 mei 2015, gewezen tussen Mayia Travel als eiseres en TUI als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met productie; - memorie van antwoord, met producties. Mayia Travel heeft geconcludeerd (naar het hof begrijpt) dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. TUI heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Mayia Travel in haar vorderingen althans tot afwijzing daarvan, met beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. Ten slotte is arrest gevraagd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep, voor zover relevant voor de beslissing, niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 [X] treedt op als vertegenwoordiger voor touroperators en verricht daartoe diensten betreffende het passagiersvervoer op het eiland Zakynthos, het organiseren van excursies en het bemiddelen tussen touroperators en hotels. Sinds 2001 heeft [X] , onder de naam Mayia Travel, samengewerkt met touroperator First Choice Nederland B.V. (hierna FCN). 2.2 Op 10 februari 2007 zijn FCN en Mayia Travel een nieuwe overeenkomst (Agency Handling Agreement) aangegaan voor de duur van 5 jaren, ingaand in het zomerseizoen van 2008 en eindigend na het zomerseizoen van 2012. In deze overeenkomst is niets geregeld over de beëindiging van de samenwerking. 2.3 Met betrekking tot de excursies is in bijlage II bij de overeenkomst van 10 februari 2007 het volgende opgenomen: ‘II EXCURSIONS AND COMMISSIONS (…) 10 All sales and excursions to the clients of the Principal shall be intermediated by the Principal’s representative. The excursions can only be sold by the Agent to the clients of the Principal directly, when the Principal has no representative in the resort. 11 The principal’s representative will only sell excursions offered by the Agent. 12 The Agent is fully responsible for the execution of the excursions and the Principal will only act as an intermediate to sell. (…) 13. In general the commission on the excursion sales by the representative of the Principal will be: - Island Tour, Kaiki (Caretta Caretta), Island Cruise 20% (…) - All other excursions 13% (…) 2.4 Bij brief van 14 augustus 2009 heeft FCN aan Mayia Travel het volgende bericht: ‘Dear Mr During the last 3 months there has been some uncertainty around developments within First Choice Netherlands. The board of TUI Travel plc, has decided recently to bring First Choice Netherlands under the ‘umbrella’ of TUI Netherlands. (…) The Board of TUI Netherlands has developed a new strategy for the First Choice Netherlands brands and has decided to consolidate activities in the destination to streamline the operation and reduce costs, benefitting from the economies of scale. (…) Consolidating activities in the destination means that we will limit the amount of suppliers. For your company this means that we will cease to operate with your company as our local agents on the 31st of October 2009. (…).’ 2.5 Op 30 juli 2010 is FCN gefuseerd met TUI, waarbij TUI alle rechten en verplichtingen van FCN heeft verkregen. 3.1 In eerste aanleg heeft Mayia Travel primair gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, TUI te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 251.090, nu TUI toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Subsidiair vorderde Mayia Travel een redelijke vergoeding van misgelopen loon, ten bedrage van € 24.000, en voorts primair en subsidiair bedragen voor gedane vooruitbetalingen, compensatie voor investeringen, compensatie voor de huur, vergoeding voor vaststelling van de schade, vermeerderd met de wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en nakosten. De rechtbank heeft overwogen dat de rechtsverhouding tussen partijen ter zake de excursies moet worden aangemerkt als een agentuurovereenkomst, dat de vordering tot vergoeding van gemiste inkomsten uit de excursies één jaar en 28 dagen na de laatste stuiting (brief van 31 januari 2013) is ingesteld en daarmee is verjaard. Verder heeft de rechtbank overwogen dat TUI de overeenkomst met Mayia Travel ten onrechte tussentijds heeft opgezegd zonder Mayia Travel schadeloos te stellen, TUI daarom is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en schadeplichtig is. Bij de begroting van de schade van Mayia Travel heeft de rechtbank als uitgangspunt het aantal bij TUI geboekte reizen genomen in de jaren 2010 tot en met 2012. De primaire vorderingen van Mayia Travel, die zien op de schade uit toekenbare tekortkoming en de vergoeding voor de vaststelling van de schade, zijn door de rechtbank toegewezen tot bedragen groot € 8.992,43 en € 2.337. Alle andere vorderingen, met uitzondering van de wettelijke rente, proceskosten en nakosten, zijn afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motiveringen komt Mayia Travel met 5 grieven op. 3.2 Grief 1 strekt ten betoge dat de overeenkomst van 10 februari 2007 niet als agentuurovereenkomst maar als een overeenkomst sui generis, dan wel als een overeenkomst van opdracht, dan wel als een gemengde overeenkomst moet worden aangemerkt, en dat daarom de vordering aangaande de gemiste inkomsten uit de excursies niet is verjaard. Het enkele feit dat er twee afzonderlijke bijlagen waren gevoegd bij de overeenkomst waarin de transfers en excursies nader zijn geregeld doet niets af aan de bedoeling van partijen. Uit niets volgt dat partijen voornemens waren een agentuurovereenkomst aan te gaan, aldus Mayia Travel. 3.3 Het hof overweegt als volgt. De agentuurovereenkomst, als bedoeld in art. 7:428 lid 1 BW, is een overeenkomst van opdracht waarbij de handelsagent zich jegens de principaal verbindt gedurende bepaalde of onbepaalde tijd tegen beloning te bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen derden en de principaal. Voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een agentuurovereenkomst is uitsluitend bepalend of is voldaan aan de voorwaarden die de wet stelt, waarbij mede van belang is hoe partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding: de inhoud gaat aldus voor de vorm. Naar het oordeel van het hof slaagt het verweer van TUI, waarin zij betoogt dat ter zake de excursies sprake is geweest van een agentuurovereenkomst, waarbij FCN als agent is opgetreden en heeft bemiddeld bij de verkoop van door Mayia Travel georganiseerde excursies aan FCN-reizigers, tegen een overeengekomen provisie. TUI wijst in dit verband terecht op Bijlage II van de Agency Handling Agreement waarin immers in art. 12 is bepaald dat ‘The Agent is fully responsible for the execution of the excursions and the Principal will only act as an intermediate to sell’. Dat de termen om partijen aan te duiden in artikel 12 verwarrend is, is niet van belang, nu uit artikel 12 duidelijk genoeg volgt dat de verplichtingen van Mayia Travel (die als Agent wordt aangeduid) voor excursies die van een principaal waren en de verplichtingen van TUI (die met Principal wordt aangeduid) die van agent. Voorts is in art. 13 van de overeenkomst uitdrukkelijk de beloningsstructuur in de vorm van provisie opgenomen, wat kenmerkend is voor de agentuurovereenkomst. Ten slotte heeft TUI onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat partijen ook hebben onderkend dat zij binnen hun samenwerking diverse rollen kunnen vervullen, wat volgt uit de omstandigheid dat de afspraken omtrent de ‘transfers’en ‘excursions’ afzonderlijk zijn vastgelegd en uit art. 1.2 van de overeenkomst, waarin is vermeld dat ‘In case the Agent himself is supplier of services (…)’. Art. 6:215 BW brengt mee dat de diverse onderdelen van de overeenkomst elk worden geregeerd door op die betreffende onderdelen van toepassing zijnde wettelijke bepalingen, waaronder verjaringsregels. Anders dan Mayia Travel betoogt staat de aard van de overeenkomst hieraan niet in de weg. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering van Mayia Travel die ziet op vergoeding van het verlies aan inkomsten van Mayia Travel uit door Mayia Travel aan FCN-reizigers aangeboden excursies, omdat TUI handelde in strijd met het bepaalde in artikel 7:439 BW, gelet op het bepaalde in art. 7:444 BW, is verjaard. De grief faalt. 3.4 Grief 4 strekt ten betoge dat de vordering ter zake de buitengerechtelijke incassokosten dient te worden toegewezen. Mayia Travel stelt dat de kosten verband houden met zeer uitvoerige correspondentie, per email en telefoon, met onder andere de gemachtigde van TUI, met het bestuderen van stukken en het voeren van schikkingsonderhandelingen met de advocaat van TUI. 3.5 Het hof overweegt als volgt. Redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte komen op grond van art. 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor wordt een dubbele redelijkheidstoets gehanteerd, die meebrengt dat deze kosten niet alleen binnen een redelijke omvang moeten blijven, maar ook dat het in de gegeven omstandigheden redelijk was ze te maken. Wat redelijk is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Voor een afzonderlijke vergoeding als buitengerechtelijke incassokosten is meer nodig dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een niet aanvaard schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier (vgl. Rapport Voorwerk II, onder 8.3 en 9.1). Naar het oordeel van het hof heeft Mayia Travel, onder overlegging van een specificatie, bestaande uit een omschrijving van de verrichtingen, het aantal uren en het gehanteerde uurtarief, voldoende onderbouwd en concreet gesteld dat de gevorderde kosten niet zijn aan te merken als kosten die besloten liggen in de proceskosten op de voet van art. 237 e.v. Rv. Het verweer daartegen van TUI is onvoldoende. In zoverre slaagt de grief. 3.6 Het hof ziet voorts aanleiding om de grieven 2, 3 en 5 gezamenlijk te bespreken. TUI heeft geen incidenteel appel ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat TUI de overeenkomst met Mayia Travel ten onrechte tussentijds heeft opgezegd, daarmee is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en op die grond schadeplichtig is jegens Mayia Travel. In hoger beroep dient daarom gelet op de grieven 2, 3 en 5 alleen nog te worden ingegaan op de vraag naar de omvang van de door Mayia Travel geleden schade. Daarbij zullen als gevolg van het hiervoor onder 3.3 overwogene – de gemiste inkomsten uit de excursies buiten beschouwing zullen worden gelaten. De omvang van de schade die Mayia Travel heeft geleden dient te worden begroot aan de hand van een vergelijking tussen de vermogenspositie van Mayia Travel zonder de inkomsten uit de overeenkomst met FCN en haar hypothetische vermogenspositie indien de overeenkomst niet door TUI zou zijn opgezegd. Met de grieven 2, 3 en 5 wordt door Mayia Travel betoogd dat bij de bepaling van de omvang van de schade uitgegaan dient te worden van de in het rapport van accountantsbureau Pettas opgenomen schadeberekening. Het hof: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 11 oktober 2016 voor een akte aan de zijde van Mayia Travel met het hiervoor onder 3.8 omschreven doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, M. Jurgens en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2016.