ECLI:NL:GHAMS:2016:3257

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.181.500/01 KG zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/593992/KG ZA 15-1155 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 augustus 2016 inzake [appellante] , wonend te [woonplaats] , appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. J.C. Gillesse te ‘s-Hertogenbosch, t e g e n [X] MANAGEMENT B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellante] en [X] Management genoemd. [appellante] is bij dagvaarding van 27 november 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 30 oktober 2015, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer in kort geding gewezen tussen [appellante] als eiseres in verzet en [X] Management als gedaagde in verzet. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: memorie van grieven, met producties; memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel; memorie van antwoord in incidenteel appel. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellante] heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en het verzet tegen het door de genoemde voorzieningenrechter gewezen verstekvonnis van 12 mei 2009 alsnog gegrond zal verklaren, zoals in eerste aanleg verzocht, met beslissing over de proceskosten. [X] Management heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, kort gezegd, het beroep zal verwerpen, met beslissing over de proceskosten. In het incidenteel appel heeft zij geconcludeerd dat het hof [appellante] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in het door haar gedane verzet, met beslissing over de proceskosten, met na- en executiekosten. In het incidenteel appel heeft [appellante] geconcludeerd dat het hof dat appel ongegrond zal verklaren, met beslissing over de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis een aantal feitelijke uitgangspunten vermeld. Deze zijn niet in geschil. 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. ( a) [A] is eigenaar van de woning aan de [adres] (hierna: de woning). ( b) [appellante] was sinds 2006 huurster van de woning. Zij heeft de huurovereenkomst gesloten met [A] (…) p/a [X] [Y] & [Z] BV”. Volgens artikel 10 lid c) van de huurovereenkomst is [appellante] bij ondertekening van de huurovereenkomst aan de verhuurder een waarborgsom verschuldigd van € 1.100,=. ( c) Begin 2009 is [appellante] plotseling naar Marokko vertrokken zonder de woning te ontruimen. Wel heeft zij de huur opgezegd. ( d) [X] Management, toen [X] Vastgoed Beheer B.V. geheten, heeft [appellante] op 29 april 2009 in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam. De dagvaarding is (niet in persoon) betekend op het adres van de woning. ( e) Bij verstekvonnis van 12 mei 2009 (verder: het verstekvonnis) heeft de voorzieningenrechter [appellante] onder meer veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van dat vonnis aan (thans) [X] Management te betalen een bedrag van € 5.590,30 (€ 4.885,30 wegens achterstallige huurpenningen en € 714,= wegens buitengerechtelijke incassokosten), met wettelijke rente, en de woning te ontruimen, dit laatste behalve indien [appellante] aan de betalingsveroordeling zou hebben voldaan. ( f) Het verstekvonnis is op 3 juni 2009 niet in persoon aan [appellante] betekend op het adres van de woning, waarbij haar is bevolen om de huurachterstand en kosten te voldoen en haar bij gebreke daarvan de ontruiming is aangezegd tegen 30 juni 2009. ( g) Op 30 juni 2009 is de woning ontruimd. ( h) [appellante] is medio 2015 teruggekeerd naar Nederland. Bij brief van 24 augustus 2015 heeft Rechtskundig Buro [B] (verder: [B] ) haar bericht dat de woning op 30 juni 2009 is ontruimd en dat zij een bedrag van € 9.754,39 is verschuldigd aan (thans) [X] Management. ( i) Bij navraag naar de rechtsgrond van deze vordering heeft [appellante] in de week van 14 september 2015 van [B] het verstekvonnis ontvangen. ( j) Bij dagvaarding van 25 september 2015 heeft [appellante] [X] Management, in rechte betrokken en, kort gezegd, ontheffing van het verstekvonnis gevorderd. Na verweer van [X] Management heeft de voorzieningenrechter bij het bestreden vonnis het verzet ongegrond verklaard en [appellante] in de proceskosten verwezen. 3.2.1. De grief in incidenteel appel houdt in dat de voorzieningenrechter [appellante] ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in haar verzet, voor zover betrekking hebbend op de vordering tot betaling van de huurachterstand. [X] Management betoogt hiertoe dat het vonnis ingevolge het bepaalde in art. 144 aanhef en sub d Rv ten uit-voer is gelegd, dat de in art. 143 Rv bedoelde verzet-termijn ruimschoots is verstreken en dat het in art. 6 EVRM besloten liggende recht op hoor en wederhoor te dezen niet is geschonden, zodat aan de verzet-termijn de hand had dienen te worden gehouden. 3.2.2. Het moge zo zijn dat art. 144 aanhef en sub d Rv inhoudt dat in geval van gedwongen ontruiming van onroerende zaken het vonnis wordt geacht ten uitvoer te zijn gelegd wanneer de ontruiming heeft plaatsgevonden, deze bepaling heeft geen betrekking op een tevens bij een dergelijk vonnis uitgesproken betalingsveroordeling als de onderhavige. Omdat het verstekvonnis niet in persoon aan [appellante] is betekend en ten aanzien van de betalingsveroordeling niet ten uitvoer is gelegd en geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die een zogeheten daad van bekendheid van [appellante] impliceren (art. 143 lid 2 Rv), oordeelt het hof dat het verzet tijdig is ingesteld. De grief faalt dus. 3.3.1. Grief 1 in principaal appel houdt in dat de voorzieningenrechter in overweging 4.6 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat [X] Management de rechtsopvolger is van [X] [Y] & [Z] BV, alsmede dat [X] Management ter zitting in eerste aanleg een opdracht tot lastgeving van de eigenaar van de woning, [A] , heeft overgelegd. Volgens [appellante] is [X] Management niet de rechtsopvolger van [X] [Y] & [Z] BV en is zij (ook overigens) niet bevoegd de onderhavige vordering in te stellen. 3.3.2. De grief faalt. Onder de stukken bevindt zich een door [A] getekend stuk van 15 oktober 2015, waarin deze verklaart medio maart 2008 aan (thans) [X] Management last tot incasso te hebben verleend om in eigen naam vorderingen in te stellen tegen onder anderen de huurder van [adres] ( [appellante] ). Hieruit blijkt genoegzaam dat [X] Management tot het instellen van de onderhavige vordering bevoegd is. Wat er zij van de vraag of de voorzieningenrechter dit stuk al dan niet had moeten weigeren, thans maakt het in ieder geval deel uit van de gedingstukken. Om die reden is niet van belang dat - naar op zichzelf aan [appellante] kan worden toegegeven maar [X] Management niet had gesteld - [X] Management geen rechtsopvolger is van [X] [Y] & [Z] BV. 3.4.1. Met grief 2 in principaal appel betoogt [appellante] dat de kantonrechter in overweging 4.9 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld, kort gezegd, dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellante] de huur heeft betaald. 3.4.2. Ook deze grief mist doel, omdat [appellante] ook in appel haar betwisting van de door [X] Management gestelde huurachterstand onvoldoende heeft toegelicht en gestaafd, bijvoorbeeld door bescheiden aan de hand waarvan door haar gedane betalingen hadden kunnen worden vastgesteld. Voorts had het op de weg van [appellante] gelegen te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat door haar aan [X] [Y] & [Z] BV gedane betalingen door [X] Management niet in aanmerking zijn genomen. 3.5.1. Grief 3 in principaal appel houdt in dat de kantonrechter ten onrechte niet is ingegaan op het verweer van [appellante] dat de door haar betaalde waarborgsom van € 1.294,= niet met de huurachterstand is verrekend. 3.5.2. Tegen de achtergrond van de onder 3.1 (b) vermelde contractuele bepaling ter zake heeft [appellante] onvoldoende gesteld dat zij aan waarborgsom een groter bedrag heeft betaald dan € 1.100,=, maar heeft [X] Management de door [appellante] gedane betaling in zoverre niet voldoende gemotiveerd betwist. Niet valt in te zien waarom [appellante] zich er bij het einde van de huur niet op zou mogen beroepen dat dit bedrag met de achterstallige huurpenningen dient te worden verrekend, ongeacht (het niet overgelegde) artikel 16 van de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden. Omdat het aldus per saldo door [appellante] te betalen bedrag aan huurpen-ningen (€ 4.885,30 minus € 1.100,= is) € 3.785,30 beloopt, bestaat er evenwel, anders dan [appellante] wenst, geen aanleiding het door haar verschuldigde bedrag aan buitenge-rechtelijke incassokosten op een lager bedrag vast te stellen dan de kantonrechter heeft gedaan. De vordering van [X] Management is derhalve tot een bedrag van (€ 3.785,30 plus € 714,= is) € 4.499,30, met rente, terecht en voor het meerdere ten onrechte toegewezen. De grief is dus ten dele gegrond en faalt voor het overige. 3.6. Op grond van al het voorgaande zal worden beslist als in het dictum te melden. Het bewijsaanbod van [appellante] wordt verworpen omdat in kort geding voor bewijslevering geen plaats is. [appellante] en [X] Management zullen, als in zoverre (grotendeels) in het ongelijk gesteld, worden verwezen in de kosten van het principale appel respectievelijk het incidentele appel. Het hof: vernietigt het bestreden vonnis, voor zover daarbij het verzet tegen het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 12 mei 2009 geheel ongegrond is verklaard en, in zoverre opnieuw rechtdoende: vernietigt voormeld verstekvonnis, voor zover [appellante] daarbij onder 3.1 is veroordeeld tot een hoger bedrag dan € 4.499,30, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 3.785,30 vanaf 29 april 2009 tot aan de dag van voldoening, en ontheft [appellante] van dat vonnis, voor zover daarbij onder 3.1 een hoger bedrag dan het zojuist genoemde is toegewezen; bekrachtigt het bestreden vonnis voor al het overige; verwijst [appellante] in de kosten van het principale appel, aan de zijde van [X] Management gevallen en begroot op € 711,= wegens verschotten en € 632,= wegens salaris van de advocaat; verwijst [X] Management in de kosten van het incidentele appel, aan de zijde van [appellante] gevallen en begroot op € 316,= wegens salaris van de advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, R.J.M. Smit en C. Uriot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2016.