ECLI:NL:GHAMS:2016:3079

In de zaak met zaaknummer 200.180.186/01 NOT

1.1. Appellante (hierna: klaagster) heeft op 13 november 2015 een beroepschrift - met bijlage -bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 14 oktober 2015 (ECLI:NL:TNORDHA:2015:30). De kamer heeft in de bestreden beslissing klaagster niet-ontvankelijk verklaard in de klachtonderdelen 1 en 2, deels in 3 en 5, de klacht van klaagster tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) onder 3 deels ongegrond verklaard, de klacht voor het overige gegrond verklaard en aan de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd.

1.2. Op 2 december 2015 heeft klaagster een aanvullend beroepschrift bij het hof ingediend.

1.3. De notaris heeft op 25 februari 2016 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.

In de zaak met zaaknummer 200.180.208/01 NOT

1.4. De notaris heeft op 13 november 2015 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de hiervoor genoemde beslissing van de kamer.

1.5. Klaagster heeft op 15 december 2015 een verweerschrift bij het hof ingediend.

In beide zaken

1.6. Hangende de procedure in hoger beroep is klaagster op 3 januari 2016 overleden. De enig erfgenaam van klaagster, [naam] (hierna: [erfgenaam van klaagster] ), heeft verklaard de klacht van klaagster in hoger beroep over te nemen.

1.7. Beide zaken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 mei 2016.

Mr. A.L. Jas voornoemd en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; mr. Jas aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2 Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2. Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1. Klaagster was gehuwd met [naam] (hierna: erflater). Uit dat huwelijk zijn geen kinderen geboren. Uit een eerder huwelijk van erflater zijn vier kinderen geboren, te weten (hierna: zoon 1), [naam] (hierna: zoon 2), [naam] (hierna: dochter 3) en [naam] (hierna: zoon 4).

3.2.2. Op 10 juni 1978 is erflater overleden. Bij testament van 9 mei 1978 (hierna: het testament) heeft erflater zijn vier kinderen tot erfgenamen benoemd en aan klaagster legaten gemaakt, mede ter voldoening aan de op hem rustende verplichting om klaagster ook na zijn overlijden het noodzakelijke levensonderhoud, zoals zij dit ten dage van zijn overlijden geniet, te verstrekken. Een van de legaten betreft “het vruchtgebruik tot aan haar hertrouwen en niet hertrouwende levenslang van onroerende zaken en/of effecten en/of liquide middelen, en/of vorderingen, ter keuze en op aanwijzing van (..) executeur-testamentair, tot een waarde gelijk aan een/vijfde gedeelte van het zuiver saldo van (..) nalatenschap.”. De waarde van het 1/5e deel van het zuiver saldo van de nalatenschap bedroeg destijds NLG 4.865.592,81.

3.2.3. De aan dit vruchtgebruik onderworpen zaken heeft erflater voor de duur van het vruchtgebruik onder bewind gesteld. Ten aanzien van dit bewind heeft erflater onder meer het volgende bepaald:

“3. De bewindvoerder is vrij in de wijze van belegging van de bij mijn overlijden aanwezige of later vrijkomende contanten. Hij zal voorts bevoegd zijn om de aan het bewind onderworpen zaken - zonder nadere medewerking of goedkeuring van de bloot-eigenaren [de vier kinderen van erflater] - te realiseren en de opbrengst weder te belegggen op de wijze als hij geraden zal oordelen.

De bewindvoerder zal nimmer aansprakelijk zijn voor de nadelige gevolgen van de door hem te goeder trouw verrichte handelingen.

4. De revenuën van de onder bewind gestelde kapitalen zullen regelmatig - doch in ieder geval driemaandelijks binnen een maand na afloop van elk kalenderkwartaal - aan de vruchtgebruikster worden uitgekeerd, (..).

5. De bewindvoerder dient - overigens geheel te zijner beoordeling - bij de uitoefening van zijn bewind niet alleen de persoonlijke belangen van de vruchtgebruikster - welke ik bij het maken van mijn uiterste wilsbeschikkingen beoog - te doen prevaleren, doch evenzeer - zoveel mogelijk - ernstig rekening te houden met de wensen van de vruchtgebruikster, met dien verstande dat voor de bewindvoerder, te goeder trouw handelende, te dezer zake nimmer enigerlei aansprakelijkheid zal kunnen ontstaan.”

3.2.4. Na het overlijden van erflater heeft de eerste testamentair bewindvoerder, onder goedkeuring van de vier kinderen van erflater (hierna: de hoofdgerechtigden) en klaagster, in totaal een bedrag van NLG 4.000.000,- (omgerekend € 1.815.120,-) van het vruchtgebruikvermogen geleend aan [naam BV] (later genaamd [naam] , hierna: [BV] ), zodat het vruchtgebruikvermogen bestond uit een vordering tot een gelijk bedrag op [BV]

3.2.5. Op 18 maart 2002 heeft de toenmalige testamentair bewindvoerder met de hoofdgerechtigden en klaagster afgesproken dat aan klaagster over de uitgeleende gelden van€ 1.815.120,- een rente wordt vergoed van 7 procent per jaar, ingaande op 1 januari 2002 voor een periode van 12 jaar, eindigende op 1 januari 2014.

3.2.6. Op 29 april 2003 is de notaris benoemd tot opvolgend testamentair bewindvoerder.

3.2.7. Klaagster en [erfgenaam van klaagster] hebben op 9 juli 2004 bij notariële akte, verleden door de notaris, een samenlevingsovereenkomst gesloten.

3.2.8. Op 8 december 2006 is, bij notariële akte ten overstaan van destijds notaris mr. [naam] te [plaats] , de [de stichting] (hierna: de stichting) opgericht. De stichting heeft uitsluitend ten doel het beheer en het maken van rendement op het vruchtgebruikvermogen behorende tot de nalatenschap van erflater, alsmede het uitkeren van het rendement op het belegd vermogen tot een maximum van 7 procent aan klaagster teneinde haar in staat te stellen in haar levensonderhoud te voorzien.

3.2.9. Bij bovenvermelde notariële akte van 8 december 2006 zijn zonen 1 en 2 benoemd tot bestuurders van de stichting en is de notaris (als testamentair bewindvoerder) tezamen met dochter 3 en zoon 4 benoemd tot lid van de Raad van Toezicht van de stichting.

3.2.10. In juni 2007 hebben de hoofdgerechtigden ieder afzonderlijk een verklaring ondertekend in verband met de overdracht van het vruchtgebruikvermogen door [BV] aan de stichting. Daarin verklaren zij zich onder meer akkoord dat:

“- jaarlijks door de Stichting aan mevrouw [klaagster] (..) een rendement wordt uitgekeerd van zeven procent (7%) over eerder genoemd bedrag van (..) (EUR 1.815.120,--) ongeacht of dit rendement ook daadwerkelijk door de Stichting is gemaakt. Een en ander zou erin kunnen resulteren dat gedurende het leven van mevrouw [klaagster] (..) wordt ingeteerd op dit vermogen (..).”

3.2.11. Bij notariële akte van 29 juni 2007 heeft klaagster, ten overstaan van de notaris, een volmacht verleend tot onder meer het vestigen van een hypotheekrecht op haar woning ten behoeve van de stichting. Met voormelde volmacht is op 16 januari 2012 ten overstaan van notaris mr. [naam] te [plaats] een hypotheekakte verleden, waarbij een recht van hypotheek van € 300.000,- is gevestigd op de woning van klaagster ten behoeve van de stichting en tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de stichting blijkens haar administratie van klaagster te vorderen heeft of mocht hebben.

3.2.12. In 2011 hebben de hoofdgerechtigden (evenals in 2009) te kennen gegeven te stoppen met de vruchtgebruikbetalingen aan klaagster, omdat klaagster volgens hen zou samenwonen als ware zij gehuwd. De notaris heeft daarop aan zoon 1 onder meer het volgende bericht:

E-mail van 22 augustus 2011

“Ad. Vruchtgebruik

Zoals u weet deel ik uw standpunt niet. Uw vader heeft in zijn laatste testament geen bepaling opgenomen dat het vruchtgebruik eindigt bij het samenwonen als ware zij gehuwd. Dus loopt het vruchtgebruik, naar mijn mening, gewoon door.”

E-mail van 29 december 2011

“Mij bereiken berichten dat u van plan bent om geen gelden meer over te maken. Op dit moment liggen bij mij nota’s, inclusief die van mij, tot zo’n kleine twaalfduizend euro die betaald moeten worden.”

3.2.13. Na 6 januari 2012 hebben de hoofdgerechtigden niets meer aan klaagster betaald.

3.2.14. De notaris heeft klaagster bij brief van 9 januari 2012 het volgende laten weten:

“Heden heb ik een email ontvangen van de heer [zoon] , dat thans nog een slot uitkering plaatsvindt om enige nota’s te voldoen en dat het bedrag zal worden opgeteld bij het reeds betaalde waarvan de erfgenamen van uw echtgenoot zich op het standpunt stellen dat het betreft een lening en niet een vruchtgebruik.

De erfgenamen stellen zich op het standpunt, naar mijn mening ten onrechte, dat het vruchtgebruik is geëindigd op het moment van ondertekening van het samenlevingscontract. In het testament van uw echtgenoot wordt slechts gesteld dat het vruchtgebruik eindigt bij uw overlijden. Er is niet bepaald dat het ook eindigt door samenwonen als ware men gehuwd terwijl die bepaling toen wel, soms, werd opgenomen.”

3.2.15. Nadien zijn klaagster en de hoofdgerechtigden met elkaar verwikkeld geraakt in verschillende gerechtelijke procedures (kort geding en bodemprocedure).

4 Standpunt van klaagster

4.1. Klaagster verwijt de notaris – in de kern – dat hij door zijn handelen en nalaten blijk heeft gegeven van een onjuiste taakopvatting als testamentair bewindvoerder over het vruchtgebruikvermogen, alsmede dat hij in onvoldoende mate toezicht heeft gehouden op het beheer van het vruchtgebruikvermogen.

4.2. Ter toelichting op de klacht heeft klaagster, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

a. Doordat de notaris het vruchtgebruikvermogen heeft laten onderbrengen in de stichting en het bestuur van de stichting in handen heeft gegeven van de zonen 1 en 2, heeft hij zichzelf (als testamentair bewindvoerder) feitelijk buiten spel gezet en willens en wetens de mogelijkheid gecreëerd dat een beleggingsstrategie wordt gekozen die niet in het belang is van klaagster.

b. De notaris had nimmer als lid mogen plaatsnemen in de Raad van Toezicht van de stichting, aangezien deze functie niet verenigbaar is met de rol als testamentair bewindvoerder. Het belang van de stichting ligt anders dan het belang van klaagster. Deze twee functies vormen een tegenstrijdig belang en zijn niet te verenigen in één en dezelfde persoon. Daarbij komt nog dat ten tijde van de oprichting van de stichting bij klaagster reeds sprake was van een dementieel syndroom, zodat zij geenszins in staat mocht worden geacht de gevolgen hiervan te overzien.

c. De door de stichting gekozen vermogensbeheerder is op een risicovolle wijze met het vruchtgebruikvermogen omgegaan en de notaris heeft op dit beheer in onvoldoende mate toezicht gehouden. Klaagster heeft hierdoor schade geleden.

d. De notaris heeft, op het moment dat de hoofdgerechtigden in 2011/2012 te kennen gaven te stoppen met de vruchtgebruikbetalingen aan klaagster, niet of nauwelijks stappen ondernomen om deze betalingen te doen continueren. Uit het testament vloeit voort dat de testamentair bewindvoerder namens vruchtgebruikster dient op te treden in geval van een conflict met de hoofdgerechtigden. Niet gebleken is dat de notaris de hoofdgerechtigden heeft gesommeerd dan wel in rechte heeft betrokken. Ook heeft de notaris nagelaten hiervoor gelden te reserveren (terwijl hij wist dat de hoofdgerechtigden al sinds eind 2009 de intentie hadden om de vruchtgebruikbetalingen te beëindigen).

e. De notaris heeft pas in 2013 de rekening en verantwoording over de jaren 2011 en 2012 afgelegd.

f. In 2007 heeft de notaris een hypotheekvolmacht verleden, terwijl voor hem duidelijk moest zijn dat klaagster op dat moment reeds leed aan een dementieel syndroom en zij dus niet in staat kon worden geacht de gevolgen van deze volmacht te overzien. Daar komt bij dat deze volmacht werd verleend in het belang van de stichting, hetgeen in strijd lijkt met artikel 19, lid 1 derde volzin sub b van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna).

5 Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

Notaris als testamentair bewindvoerder

6.1. Voorop staat dat een notaris tuchtrechtelijk aansprakelijk kan zijn voor handelen in een andere hoedanigheid dan notaris dat voldoende verband houdt met zijn hoedanigheid van notaris in relatie tot het daarbij passende gedragsniveau, zonder dat het handelen uitsluitend aan een notaris is voorbehouden.

6.2. In de onderhavige kwestie heeft de notaris gehandeld in hoedanigheid van testamentair bewindvoerder. Naar het oordeel van het hof houden de gedragingen van een testamentair bewindvoerder voldoende verband met het daarbij passende gedragsniveau van een notaris, zodat de notaris zich voor zijn handelen als testamentair bewindvoerder tuchtrechtelijk moet verantwoorden.

Nieuwe klachten

6.3. Klaagster heeft in hoger beroep nieuwe klachten geformuleerd, te weten dat de notaris verzuimd heeft klaagster te waarschuwen/informeren dat er op het vruchtgebruikvermogen ingeteerd werd en dat er een eindtermijn was afgesproken voor de betaling van de 7 procent rente door de hoofdgerechtigden. Op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 Wna dient het hof een aan hem voorgelegde zaak opnieuw in volle omvang te behandelen. In die procedure is voor de behandeling van in appel nieuw geformuleerde klachten geen plaats. Klaagster zal daarom in haar nieuwe klachten niet-ontvankelijk worden verklaard.

Klachtonderdelen a., b. en f.

6.4. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 99 lid 15 Wna een klacht slechts kan worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven, heeft kennisgenomen. Volgens vaste rechtspraak van het hof is het moment waarop een klager op enigerlei wijze bekend wordt met het handelen/nalaten van de notaris doorslaggevend.

6.5. Met betrekking tot de klachtonderdelen a. en b. overweegt het hof als volgt. Op 8 december 2006 is de oprichtingsakte van de stichting gepasseerd, waarbij zonen 1 en 2 zijn benoemd tot bestuurders van de stichting en de notaris (als testamentair bewindvoerder) is benoemd tot een van de leden van de Raad van Toezicht. Het vruchtgebruikvermogen is destijds in de stichting ondergebracht. Niet ter discussie staat dat klaagster destijds een afschrift van de oprichtingsakte heeft ontvangen. Klaagster wist dus reeds in december 2006 van de verweten gedragingen van de notaris. De klacht is op 24 december 2014 bij de kamer ingekomen en daarmee te laat, want na het verstrijken van de driejaarstermijn als bedoeld in artikel 99 lid 15 Wna. De kamer heeft klaagster daarom terecht niet-ontvankelijk verklaard in de klachtonderdelen a. en b.

6.6. Ook ten aanzien van klachtonderdeel f. is het hof van oordeel dat klaagster daarin niet-ontvankelijk is, nu zij reeds op 29 juni 2007 kennis had van de door de notaris opgestelde en verleden hypotheekvolmacht.

6.7. De stelling dat klaagster de gevolgen van de oprichtingsakte en de hypotheekvolmacht - als gevolg van een dementieel syndroom - niet kon overzien, maakt, indien al juist, het vorenoverwogene niet anders.

Klachtonderdelen c. en d.

6.8. Het hof zal de klachtonderdelen c. en d. tezamen en in samenhang beoordelen daar deze klachtonderdelen op hetzelfde onderwerp betrekking hebben.

6.9. Het hof stelt het volgende voorop. Erflater heeft in het testament aan klaagster het vruchtgebruik gelegateerd van nader te bepalen goederen die 1/5e van zijn nalatenschap uitmaken. Hij heeft dat legaat mede gemaakt ter voldoening aan zijn verzorgingsplicht. Dit legaat is onontkoombaar in het belang van klaagster. Bovendien heeft erflater de goederen waarop het vruchtgebruik rust onder bewind gesteld. Blijkens het testament moet de testamentair bewindvoerder zorgen voor de belegging van deze goederen en dient hij daarnaast ervoor te zorgen dat de revenuen elk kwartaal aan de vruchtgebruikster worden uitgekeerd. Erflater heeft in zijn testament verklaard dat de testamentair bewindvoerder kan beleggen zonder medewerking of goedkeuring van de hoofdgerechtigden. Verder heeft erflater nog eens uitdrukkelijk verklaard dat de testamentair bewindvoerder de persoonlijke belangen van de vruchtgebruikster – “welke ik bij het maken van mijn uiterste wilsbeschikkingen beoog” – dient “te doen prevaleren” (zie 3.2.3.). Daaruit vloeit voort dat het bewind is ingesteld in het belang van de vruchtgebruikster (en dus klaagster).

6.10. Uit de stukken blijkt dat de hoofdgerechtigden in 2009 hebben gedreigd de vruchtgebruikbetalingen te wijzigen (vergoeding van 7 procent over het daadwerkelijk aanwezige vruchtgebruikvermogen in plaats van over het bedrag van € 1.815.120,-) dan wel te beëindigen. De notaris heeft destijds via een advocaat de hoofdgerechtigden (met succes) ertoe bewogen door te blijven betalen. In 2011 dreigden de hoofdgerechtigden opnieuw met stopzetting van de vruchtgebruikbetalingen, omdat klaagster volgens hen zou samenwonen als ware zij gehuwd. De notaris heeft in die periode enkel met zoon 1 gecorrespondeerd over het voornemen van de hoofdgerechtigden tot beëindiging van de vruchtgebruikbetalingen (zie 3.2.12.). Daarnaast heeft hij nog een aantal besprekingen gevoerd met zonen 1 en 2. Bij brief van 9 januari 2012 (zie 3.2.14.) heeft de notaris klaagster laten weten dat het vruchtgebruik eenzijdig werd stopgezet. Nadien heeft hij geen verdere actie ondernomen, althans dat is het hof niet gebleken. Verder heeft de notaris zich onvoldoende bemoeid met het beheer van het vruchtgebruikvermogen. Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris immers verklaard dat de Raad van Toezicht nimmer bij elkaar is gekomen en dat hij geen duidelijk zicht had op de wijze van beleggen; hij heeft volledig vertrouwd op de hoofdgerechtigden. Het hof acht voormelde handelswijze van de notaris in strijd met de bedoelingen van erflater en daarmee onzorgvuldig. Hij had als testamentair bewindvoerder (en tevens als toezichthouder) meer moeten doen om de vruchtgebruikbetalingen veilig te stellen. Het bewind is nu juist ingesteld om die betalingen te verzekeren. Zo had hij – evenals in 2009 – een advocaat kunnen inschakelen, een procedure kunnen starten teneinde de vruchtgebruikbetalingen af te dwingen dan wel de vordering op [BV] waaruit het vruchtgebruikvermogen bestond te innen en de gelden op andere wijze te beleggen. Nu de notaris dit alles heeft nagelaten, valt hem dit tuchtrechtelijk aan te rekenen. De klachtonderdelen c. en d. zijn dan ook gegrond.

Klachtonderdeel e.

6.11. Het verwijt van klaagster dat de notaris pas in 2013 de rekening en verantwoording over de jaren 2011 en 2012 heeft afgelegd acht het hof onvoldoende onderbouwd. Hierbij is van belang dat klaagster de stelling van de notaris, inhoudende dat hij ieder jaar - binnen een maand na het verstrijken van dat jaar - de rekening en verantwoording in tweevoud aan klaagster opstuurde (één exemplaar werd ondertekend geretourneerd en het andere exemplaar werd gehouden door klaagster), niet heeft weersproken. Dit betekent dat dit klachtonderdeel ongegrond is.

Maatregel

6.12. Gezien de aard van de gegrond verklaarde klachtonderdelen c. en d. en de ernst van de geconstateerde feiten, kan naar het oordeel van het hof niet volstaan worden met het opleggen van de (lichtste) maatregel van waarschuwing. Het hof is van oordeel dat de maatregel van berisping de hier passende maatregel is.

Horen van getuige

6.13. Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris verzocht (eventueel) [erfgenaam van klaagster] te horen als getuige.

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummers : 200.180.186/01 NOT en 200.180.208/01 NOT

nummer eerste aanleg : 14-79

inzake 200.180.186/01 NOT

[naam] ,

in leven laatstelijk gewoond hebbende te [plaats] ,

appellante,

gemachtigde: mr. A.L. Jas, advocaat te Wassenaar,

tegen

mr. [naam] ,

notaris te [plaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. T. Riyazi, advocaat te Den Haag.

en inzake 200.180.208/01 NOT

mr. [naam] ,

notaris te [plaats] ,

appellant,

gemachtigde: mr. T. Riyazi, advocaat te Den Haag,

tegen

[naam] ,

in leven laatstelijk gewoond hebbende te [plaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. A.L. Jas, advocaat te Wassenaar.

Het hof:

- verklaart klaagster niet-ontvankelijk in de klachten die voor het eerst in hoger beroep zijn aangevoerd;

- vernietigt de bestreden beslissing;

en, opnieuw beslissende:

- verklaart klaagster niet-ontvankelijk in de klachtonderdelen a., b. en f.;

- verklaart de klachtonderdelen c. en d. gegrond;

- verklaart klachtonderdeel e. ongegrond;

- legt aan de notaris de maatregel van berisping op.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.H. Lieber en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2016 door de rolraadsheer.