ECLI:NL:GHAMS:2016:2859

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.186.719/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 15 juli 2016 inzake de CLIËNTENRAAD VAN DE STICHTING ZORGORGANISATIE NIKO, LOCATIE DE KOOIMEER, gevestigd te Alkmaar, VERZOEKER, advocaat: mr. K.D. Meersma, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de stichting STICHTING ZORGORGANISATIE NIKO, gevestigd te Alkmaar, VERWEERSTER, advocaat: mr. O.J. Rote, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n [A] , wonende te [....] , BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. J.G.M. de Koning, kantoorhoudende te Amsterdam. 1. Het verloop van het geding 1.1 Verzoeker, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid met de Cliëntenraad, Stichting Zorgorganisatie Niko en [A] . Daarnaast zal [B] , bestuurder van Stichting Zorgorganisatie Niko, worden aangeduid met [B] . 1.2 De Cliëntenraad heeft bij op 2 maart 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van (de rechtsvoorgangers van) Stichting Zorgorganisatie Niko over de periode vanaf januari 2009 tot en met 2011, meer in het bijzonder met betrekking tot de bestuurlijke ontkoppeling tussen de Stichting De Kooimeer, Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen en de Stichting Huisvesting De Kooimeer Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen, en te bepalen dat dit onderzoek een nader in het verzoekschrift omschreven omvang heeft. De Cliëntenraad heeft voorts verzocht Stichting Zorgorganisatie Niko te veroordelen in de reële kosten van het geding, inclusief de kosten van juridische bijstand voorafgaand aan het geding. 1.3 [A] heeft bij op 13 mei 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht primair de Cliëntenraad niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, dan wel subsidiair dit verzoek af te wijzen en de Cliëntenraad te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad. 1.4 Stichting Zorgorganisatie Niko heeft bij op 18 mei 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek toe te wijzen en tevens de bereidheid uitgesproken de kosten van de Cliëntenraad van deze procedure inclusief de kosten van juridische bijstand voorafgaand aan het geding te voldoen. 1.5 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 juni 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mrs. Meersma en De Koning betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 1.6 Conform hetgeen ter terechtzitting is besproken, heeft mr. De Koning bij e-mailbericht van 16 juni 2016 de per 31 maart 2015 gewijzigde statuten van Stichting Huisvesting De Kooijmeer Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen doen toekomen. De wederpartijen hebben hierop bij op 23 juni 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer binnengekomen berichten gereageerd. De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten: 2.1 In 2008 heeft de toenmalige stichting Stichting De Kooimeer, Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen, waarvan [A] sinds 1992 bestuurder is, een voorstel voor een besluit ontwikkeld om deze stichting te splitsen in twee stichtingen waarin zorg voor ouderen en huisvesting worden gescheiden. De Stichting De Kooimeer, Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen hield toen een zorgcentrum voor ouderen in stand, gehuisvest in aan haar toebehorende gebouwen gelegen aan de Albertina Agnesstraat 20 te Alkmaar (hierna ook: het onroerend goed). Volgens het voorstel zal het onroerend goed achter blijven in de bestaande stichting en zal deze stichting het onroerend goed verhuren aan een nieuwe “stichting zorg”. 2.2 Bij brief van 11 juni 2008 heeft [A] het College sanering zorginstellingen geïnformeerd over de voorgenomen splitsing en aan de orde gesteld dat zijns inziens goedkeuring van genoemd College niet is vereist omdat de onroerende zaak na splitsing in de bestaande stichting achter blijft en er daarom “geen sprake [is] van verkopen, verhuren of op enigerlei wijze vervreemden van de onroerende zaak door een zorginstelling, zoals in de Wet Toelating Zorginstellingen bedoeld, en waarvoor uw goedkeuring noodzakelijk is. Mocht u tot een ander oordeel komen dan vernemen wij dat graag en treden graag met u in overleg over de te volgen stappen.” 2.3 In de besluitenlijst van de raad van toezicht van Stichting De Kooimeer, Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen van 16 september 2008 staat onder meer het volgende. “(…) [A] licht toe dat we, vooruitlopend op de regelgeving dat in 2011 de kapitaalslasten niet meer worden vergoed, hierop alvast willen inspelen door de stichting te splitsen in een stichting huisvesting en een stichting zorg. (…) Dit lijkt ons het juiste moment om daarin te stappen, voordat er allerlei regelgeving voor komt. De Nieuwpoort heeft dit al eerder gedaan en heeft de nodige ervaring opgedaan.(…) [C] vraagt of het klopt dat de bestaande stichting beheer vastgoed neemt en de nieuwe stichting de zorg. Dit klopt. [D] maakt het juridische verhaal duidelijk. De aanleiding voor splitsing van vastgoed en zorg is de wijziging van de regelgeving WTZi, waar men op wil inspelen en de gevolgen voor de vergoeding voor de zorgactiviteiten en huisvestingslasten. Bij splitsing blijft een deel van het vermogen in de oude stichting, de Kooimeer mag dit zelf bepalen en een deel gaat over naar de nieuwe stichting. (…) Wel moet het voorstel één maand ter inzage liggen en hebben belanghebbenden gelegenheid om bezwaar te maken. Als er bezwaar is moet dit een legitiem belang zijn, er wordt dan verzet aangetekend bij de rechtbank. Als intern overleg geen uitkomst biedt, beslist de rechter wie in het gelijk wordt gesteld. In het geval van de Kooimeer zijn er geen benadeelde partijen te benoemen. Het zorgkantoor, het college [Ondernemingskamer: College sanering zorginstellingen] en de bank zijn de grootste belanghebbenden. Het formele besluit moet exact hetzelfde zijn als het besluit dat ter inzage wordt gelegd (…). Het splitsingsvoorstel is besproken met de cliëntenraad (…) en de bisschop van Haarlem. De cliëntenraad heeft een rol bij de huidige stichting en verwacht diezelfde rol terug te zullen zien bij de stichting zorg. Dat is geen probleem. Zij vinden echter ook dat zij ook een rol moeten hebben bij de stichting huisvesting en willen weten wat die rol zou kunnen zijn. (…) [A] zal voor de komende cliëntenraad een schriftelijke reactie op hun vraag geven en hier een inhoudelijke toelichting op geven op de komende overlegvergadering met de cliëntenraad van 29 september a.s. (…) [E] geeft een toelichting op de financiële kant van de zaak. (…) Het vastgoed blijft waar het zit, de zorg wordt overgedragen naar de nieuwe stichting. De consolidatieplicht rust dan op beide stichtingen en dit wordt in eerste instantie zo gelaten. Het college bouw zegt dat de overwaarde toebehoort aan de zorg. Het gaat om de marktwaarde, de taxateur heeft de huur met factor 8 vermenigvuldigd, om de marktwaarde van het pand te bepalen. Die is hoger dan de huidige waarde. Op het moment dat van de splitsing komt zal een herbeoordeling komen van het onroerend goed en de overwaarde gaat mee naar de stichting Zorg. (…) De hoogte van de huur wordt bepaald door de kosten van de huisvesting en de gelden die nodig zijn voor de aflossing van de rente. (...) 2.4 Bij brief van 22 september 2008 heeft [A] in antwoord op een brief van de cliëntenraad van Stichting De Kooimeer, Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen onder meer geschreven, zakelijk weergegeven, dat (i) de zorgactiviteiten van de Stichting zullen worden ondergebracht in een nog op te richten stichting, welke stichting zorgaanbieder zal zijn, (ii) de positie van de cliëntenraad in deze stichting niet zal veranderen, (iii) het pand aan de Albertina Agnesstraat aan de stichting zal worden toebedeeld waarin huisvesting wordt ondergebracht en dat die stichting geen zorgaanbieder is, hetgeen tot gevolg heeft dat de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen niet op die stichting van toepassing zal zijn en dat er dus geen cliëntenraad bij de stichting huisvesting zal worden ingesteld, (iv) de nog op te richten stichting het pand aan de Albertina Agnesstraat zal huren van de stichting huisvesting, (v) dat een voorwaarde voor de splitsing is dat de waarde van het pand behouden blijft voor de zorg, welke waarde aan de nieuw op te richten stichting zal worden toebedeeld en (vi) dat het bestuur graag verneemt welke hiaten er volgens de cliëntenraad zijn in de voorgenomen regeling. 2.5 Bij brief van 30 september 2008 heeft de cliëntenraad van Stichting De Kooimeer, Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen een positief advies gegeven over het voorgenomen besluit tot splitsing van die stichting. 2.6 Bij brief van 2 oktober 2008 heeft [A] aan het Agentschap CIGB Unit Toelating Zorginstellingen de vraag voorgelegd of de toelating als zorginstelling van Stichting De Kooimeer, Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen bij splitsing op de nieuwe zorgstichting kan worden overgedragen of dat de zorgstichting een zelfstandige aanvraag moet indienen om te worden toegelaten. Bij brief van diezelfde dag heeft [A] het College sanering zorginstellingen geïnformeerd over de voorgenomen splitsing en over de voorgenomen verhuur van het pand aan de nieuw op te richten zorgstichting. Hij heeft voorts bericht dat nog niet duidelijk is of de onroerende zaken aan het toezicht in de zorg worden onttrokken en dat hij het college nader zal informeren zodra hij uitsluitsel van het Agentschap CIBG heeft ontvangen. 2.7 Bij brief van 2 december 2008 heeft het College sanering zorginstellingen in vervolg op eerdere correspondentie onder meer het volgende aan Stichting De Kooimeer, Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen geschreven. “Navraag van uw kant bij het CIBG leert dat de huidige toelating op de stichting Huisvesting zal blijven rusten en dat de zorgstichting een nieuwe toelating zal verkrijgen. Dit houdt in dat de onroerende zaken dan blijven vallen onder een op grond van de WTZi toegelaten instelling (namelijk de Stichting Huisvesting De Kooimeer) en er geen onroerende zaken blijvend buiten gebruik gesteld zijn. Er kan dan geen geld uit hoofde van onroerende zaken weglekken uit de gezondheidszorg. De wet en de beleidsregels zijn er op gericht te voorkomen dat vermogen weglekt uit de gezondheidszorg dat is opgebouwd in de gezondheidszorg. De directeur van het College heeft (…) besloten de beschikking d.d. 16 oktober 2008 dat goedkeuring is vereist, in te trekken. (…) Evenmin is er reden voor het College (…) een waarde toe te kennen aan de onroerende zaken. Dit zal pas aan de orde zijn als de onroerende zaken die vallen onder de stichting Huisvesting De Kooimeer in welke vorm dan ook van eigendom veranderen. (…) Gegeven het bovenstaande zal het College (…) geen (nadere) taxatie van onroerende zaken verlangen uit hoofde van de voorgenomen fusie. (…)” 2.8 Bij notariële akte van 19 januari 2009 heeft een afsplitsing plaatsgevonden van Stichting De Kooimeer, Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen. Het onroerend goed van de stichting is in de splitsende stichting achtergebleven. Een gedeelte van het vermogen van die stichting is afgesplitst aan de verkrijgende stichting, de nieuw opgerichte Stichting De Kooimeer Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen (hierna: Stichting De Kooimeer Zorgcentrum). De verkrijgende stichting heeft volgens artikel 3 van de statuten tot doel, uitgaande van de rooms-katholieke beginselen, aan ouderen huisvesting, verzorging en eventueel verpleging te verschaffen, met het oogmerk de voorwaarden te scheppen welke nodig zijn voor het beleven van een zinvolle levensperiode. De stichting beoogt haar doel te bereiken door onder andere: het bevorderen van de bouw van een of meer zorgcentra voor ouderen in de gemeente Alkmaar; het exploiteren van een of meer zorgcentra voor ouderen in de gemeente Alkmaar; het samenwerken met andere organisaties die zich de huisvesting, verzorging en verpleging van ouderen ten doel stellen; het bieden van extramurale zorg. [A] , bestuurder van de splitsende stichting, is tevens tot bestuurder van de verkrijgende stichting benoemd. In de statuten van Stichting De Kooimeer Zorgcentrum staan geen goedkeuringsrechten opgenomen ten behoeve van de splitsende stichting. 2.9 Eveneens op 19 januari 2009 zijn de statuten van de splitsende stichting gewijzigd en is de naam van die stichting veranderd in Stichting Huisvesting De Kooimeer Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen (hierna: Stichting De Kooimeer Huisvesting). Deze stichting had, tot de hierna onder 2.21 te noemen statutenwijziging op 31 maart 2016, tot doel het verkrijgen, vervreemden, exploiteren, huren en beheren van onroerende zaken ten behoeve van de zorg voor ouderen door Stichting De Kooimeer Zorgcentrum. Stichting De Kooimeer Huisvesting trachtte dit doel onder meer te verwezenlijken door het aankopen of stichten alsmede het onderhouden, huren en beheren van onroerende zaken, welke aan de Stichting De Kooimeer Zorgcentrum in huur worden gegeven en door het samenwerken met andere organisaties die zich (mede) de huisvesting van ouderen ten doel stellen. Tot de statutenwijziging op 31 maart 2016 bepaalde artikel 17 van de statuten dat bij een besluit tot ontbinding van Stichting De Kooimeer Huisvesting het batig saldo aan Stichting De Kooimeer Zorgcentrum toevalt. 2.10 Op 12 maart 2009 heeft Stichting De Kooimeer Zorgcentrum zich hoofdelijk als medeschuldenaar verbonden jegens Rabobank voor een restschuld uit geldlening ten bedrage van € 2.875.000, welke geldlening Stichting De Kooimeer, Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen op 4 april 2000 was aangegaan voor een bedrag van € 5.111.379. Op diezelfde datum heeft Stichting De Kooimeer Zorgcentrum zich hoofdelijk als medeschuldenaar verbonden jegens Rabobank voor andere restschulden uit geldleningsovereenkomsten uit 1997 en 2005 voor een totaalbedrag van rond € 455.000. In het kader van de splitsing had Rabobank geëist dat Stichting De Kooimeer Zorgcentrum zich hoofdelijk voor genoemde restschulden zou verbinden. 2.11 Op 17 november 2009 hebben Stichting De Kooimeer Huisvesting als verhuurder en Stichting De Kooimeer Zorgcentrum als huurder, met ingang van 1 januari 2009 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het onroerend goed aan de Albertina Agnesstraat te Alkmaar, ten behoeve van het door Stichting De Kooimeer Zorgcentrum geëxploiteerd zorgcentrum. In artikel 2 van de huurovereenkomst staat dat deze is aangegaan voor de duur van 10 jaar en loopt tot en met 31 december 2018. Na het verstrijken van deze termijn wordt de huurovereenkomst voortgezet met perioden van telkens 5 jaar. Beëindiging van de huurovereenkomst vindt plaats door opzegging, met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste 12 maanden. 2.12 Op 26 oktober 2011 is door Stichting De Kooimeer Zorgcentrum en Stichting Woon- en zorgcentrum de Nieuwpoort op humanistische grondslag (hierna: Stichting Woon- en Zorgcentrum De Nieuwpoort) aan de raden van toezicht en de raden van bestuur van deze stichtingen goedkeuring gevraagd van een voorstel tot holdingvorming met het oog op de oprichting van een nieuwe stichting met de naam Stichting Niko. Bij het voorstel zit een voorstel voor de statuten (zie hierna onder 2.13) van de op te richten stichting. In het voorstel staat onder meer dat voor het besluit tot holdingvorming een verklaring van geen bezwaar dient te worden gevraagd bij Zorgkantoor Noord Holland Noord en dat advies dient te worden gevraagd aan de cliëntenraden. 2.13 Op 8 december 2011 hebben Stichting Woon- en Zorgcentrum De Nieuwpoort (bestuurders [F] en [G] ) en Stichting De Kooimeer Zorgcentrum (bestuurder [A] ) Stichting Niko opgericht. Stichting Niko heeft tot doel om organisatorisch, economisch en in financieel opzicht als eenheid te gaan fungeren met het oog op het creëren van een centraal regie- een aansturingspunt, met een gedelegeerde verantwoordelijkheid per locatie voor niet - ideële aangelegenheden. Stichting Woon- en Zorgcentrum De Nieuwpoort en Stichting De Kooimeer Zorgcentrum (de dochterstichtingen) zijn daarbij onder meer overeengekomen de eigen statuten in overeenstemming te brengen met de statuten van Stichting Niko (de moederstichting). Stichting Niko werkt blijkens de statuten aan het verwezenlijken van haar doel door, onder meer, het oprichten, exploiteren en in stand houden van instellingen op het gebied van de intra-, semi- en extramurale zorg, al dan niet door middel van de dochterstichtingen en het bevorderen en ondersteunen van een regionaal (gezondheids)zorgbeleid, onder meer door samenwerking met instellingen op het gebied van de intra-, semi- en extramurale gezondheidszorg. Volgens artikel 4 lid 2 van de statuten zijn de organen voor overleg van Stichting Niko onder meer de Cliëntenraad, Stichting De Kooimeer Huisvesting en Stichting Huisvesting Ouderen op Humanistische Grondslag. Artikel 29 lid 1 sub b en c van de statuten van Stichting Niko bepaalt dat een besluit tot wijziging van de statuten, tot aangaan van een juridische fusie dan wel tot splitsing van de rechtspersoon goedkeuring behoeft van Stichting De Kooimeer Huisvesting en van Stichting Huisvesting Ouderen op Humanistische grondslag en dat een dergelijke besluit voorafgaand overlegd dient te worden met de overlegorganen zoals genoemd in artikel 4. De hierboven benoemde bestuurders zijn allen tot bestuurder benoemd van Stichting Niko. 2.14 Op 29 december 2011 heeft Stichting De Kooimeer Zorgcentrum vanwege de oprichting van Stichting Niko met ingang van 1 januari 2012 haar statuten gewijzigd. De stichting heeft blijkens die statuten tot doel als zorgondernemer met een bijzondere maatschappelijke verantwoordelijkheid op de grondslag van de katholieke beginselen ouderenzorg te verlenen. Stichting De Kooimeer Zorgcentrum werkt blijkens artikel 3 van de statuten aan het verwezenlijken van haar doel door, onder meer, het oprichten, exploiteren en in stand houden van een instelling op het gebied van de intra-, semi- en extramurale zorg (de zorgorganisatie) en het bevorderen en ondersteunen van een regionaal (gezondheids)zorgbeleid, onder meer door samenwerking met instellingen op het gebied van de intra-, semi- en extramurale gezondheidszorg. In artikel 6 lid 3 is aan de cliëntenraad en aan Stichting De Kooimeer Huisvesting het recht van enquête toegekend. Artikel 5 lid 2 bepaalt dat onder meer de cliëntenraad en Stichting De Kooimeer Huisvesting organen voor overleg van Stichting De Kooimeer Zorgcentrum zijn. Artikel 16 lid 1 sub c en e bepaalt dat een besluit van het bestuur tot wijziging van de statuten, aangaan van een juridische fusie dan wel splitsing van de rechtspersoon, goedkeuring behoeft van Stichting De Kooimeer Huisvesting en dat over een dergelijk besluit voorafgaand overleg dient plaats te vinden met de overlegorganen zoals genoemd in artikel 5. Artikel 17 lid 1 bepaalt dat een besluit tot ontbinding van Stichting De Kooimeer Zorgcentrum voorafgaande goedkeuring behoeft van Stichting Niko en van Stichting De Kooimeer Huisvesting. Over een dergelijk besluit dient voorafgaand overleg plaats te vinden met de overlegorganen zoals genoemd in artikel 5. 2.15 Per 1 januari 2012 is [B] enig bestuurder van Stichting De Kooimeer Zorgcentrum en van Stichting Niko geworden. 2.16 In de periode vanaf oktober 2012 heeft overleg plaatsgevonden tussen Stichting Niko en Stichting De Kooimeer Huisvesting over de huisvesting van ouderen met een zorgvraag, verschuivingen van intramurale naar extramurale zorg, de opzegging van de huurovereenkomst tussen Stichting De Kooimeer Huisvesting en Stichting De Kooimeer Zorgcentrum, de gewenste ontwikkelingen van het onroerend goed aan de Albertina Agnesstraat te Alkmaar waarin Stichting De Kooimeer Zorgcentrum is gehuisvest (al dan niet sluiting en sloop van dat pand) en de gevolgen van wijzigingen van de AWBZ. Dit overleg heeft niet tot een gemeenschappelijke visie geleid over de ontwikkeling van genoemde locatie. 2.17 Bij brief van 2 april 2014 heeft Stichting De Kooimeer Zorgcentrum ( [B] ) aan Stichting De Kooimeer Huisvesting ( [A] ) goedkeuring gevraagd voor een voorgenomen fusie van Stichting Niko, Stichting De Kooimeer Zorgcentrum en Stichting Woon- en zorgcentrum De Nieuwpoort, met bijbehorende ontwerpstatuten. In de brief staat onder het kopje De Huisvestingsstichtingen onder meer het volgende. “In de huidige statuten hebben de huisvestingsstichtingen goedkeurende bevoegdheid bij zaken als statutenwijziging, fusie en ontbinding. (Terzijde merk ik op dat dat omgekeerd, voor zover mij bekend, niet het geval is). Ik kan mij voorstellen dat deze bepalingen bij de holdingvorming in 2012 niet onlogisch waren (de stichtingen huisvesting voelden zich “waker” in onzekere tijden). Normaal gesproken is echter deze constructie zeer ongebruikelijk. Het is mijn ambitie die regeling rond goedkeuring te normaliseren en te vervangen door ’verplichte afstemming vooraf’. (…) In hetzelfde licht zie ik de bepaling dat de huisvestingsstichtingen, naast de cliëntenraden, het recht van enquête hebben. Ook die bepaling lijkt mij inmiddels overbodig en kan wat mij betreft verdwijnen.” 2.18 In op deze brief volgende correspondentie heeft Stichting De Kooimeer Huisvesting bij brief van 20 mei 2014 aan Stichting De Kooimeer Zorgcentrum geschreven akkoord te gaan met de fusie onder de voorwaarde dat de artikelen 4 en 29 van de statuten van stichting Niko (welke bepalingen zien op overleg en goedkeuringsrechten van de twee stichtingen huisvesting) en de artikelen 5 en 16 van de statuten van Stichting De Kooimeer Zorgcentrum (welke bepalingen zien op overleg- en goedkeuringsrechten van Stichting De Kooimeer Huisvesting) gehandhaafd blijven. Dit standpunt heeft hij bevestigd bij brief van 4 juni 2014, waarin hij onder meer schrijft dat bij de vorming van de holding de bestuurders en raden van toezicht van de toenmalige zorgstichtingen De Nieuwpoort en De Kooimeer de genoemde artikelen bewust in hun nieuwe statuten hebben opgenomen. De reden hiervoor was dat men wilde voorkomen dat de nieuwe bestuurder een fusie zou willen aangaan met een grootschalige zorgstichting, met alle nadelige gevolgen van dien en dat beide stichtingen hun kleinschaligheid en zelfstandigheid wilden behouden en dat die kleinschaligheid een reden was voor [B] om te solliciteren naar de functie van bestuurder van de holding, aldus [A] . In reactie hierop heeft [B] aan [A] bij brief van 18 juli 2014 onder meer geschreven dat het niet redelijk is van haar te vragen een situatie te creëren waarin de kleinste vastgoedstichting de mogelijkheid krijgt essentiële ontwikkelingen van het hele concern te blokkeren en dat zij het verschil van mening als zeer ernstig en potentieel schadelijk voor de verdere ontwikkeling van de betrokken zorginstellingen beschouwt. 2.19 Op 1 oktober 2014 zijn Stichting Niko, Stichting De Kooimeer Zorgcentrum en Stichting Woon- en zorgcentrum De Nieuwpoort, gefuseerd tot Stichting Zorgorganisatie Niko. Deze stichting is een zorgorganisatie met als hoofddoelstelling het bieden van verantwoorde zorg. Artikel 5 lid 1 bepaalt dat onder meer de cliëntenraad een inspraakorgaan van de Stichting is. Artikel 5 lid 2 bepaalt dat de hierboven genoemde Stichting De Kooimeer Huisvesting en Stichting Huisvesting Ouderen op Humanistische grondslag, instellingen van overleg zijn. In artikel 20 is aan de Cliëntenraad het recht van enquête toegekend. Artikel 21 lid 5 bepaalt dat het besluit van het bestuur tot wijziging van de statuten, aangaan van een juridische fusie dan wel splitsing van de rechtspersoon, goedkeuring behoeft van Stichting De Kooimeer Huisvesting. 2.20 Bij brief van 2 december 2014 heeft [A] namens Stichting De Kooimeer Huisvesting aan Stichting Zorgorganisatie Niko ( [B] ) het volgende geschreven: “U heeft verzocht om een formele opzegging van onze huurovereenkomst. Wij hebben u vlak na uw aantreden als bestuurder van de Stichting Zorgcentrum van de Kooimeer in 2012 al geïnformeerd dat wij voornemens zijn om na afloop van onze huurovereenkomst in 2018 het gebouw te gaan slopen om hiervoor in de plaats zo veel mogelijk zorgwoningen te laten bouwen. Hiermee spelen we in op maatschappelijke ontwikkelingen die zo veel mogelijk de intramurale zorg wil vervangen door extramurale zorg. Door u zo vroeg mogelijk (ruim 6 jaar) over ons plan te informeren zou u alle gelegenheid hebben om uw eigen plannen hierop aan te passen. Eind 2015 weten of ons plan uitgevoerd kan en gaat worden. Dan hadden we de huurovereenkomst formeel opgezegd. U heeft echter aangegeven dat U geen plannen wil en kan ontwikkelen over hoe om te gaan met de sluiting van de Kooimeer als u geen formele huuropzegging in handen heeft. Zoals toegezegd zeggen wij daarom (…) onze huurovereenkomst (…) die afloopt op 31 december 2018 hierbij op. (…)” 2.21 Bij akte van 31 maart 2015 heeft Stichting De Kooimeer Huisvesting haar statuten gewijzigd aldus dat het doel van de stichting niet langer is het verkrijgen, vervreemden, exploiteren, huren en beheren van onroerende zaak ten behoeve van de zorg voor ouderen door Stichting De Kooimeer Zorgcentrum, maar ten behoeve van de zorg voor ouderen te Alkmaar (artikel 3.1) in geval van ontbinding en vereffening het batig saldo niet zal toevallen aan Stichting De Kooimeer Zorgcentrum, maar aan “de ouderenzorg in Alkmaar” (artikel 17.2). 2.22 Bij brief van 5 januari 2016 heeft [A] aan de voorzitter van de Cliëntenraad in reactie op een brief van die voorzitter geschreven: “Helaas laat u mij in bovengenoemd schrijven weten dat u niet in wilt gaan op het voorstel voor een gesprek wat ik samen met uw voormalige voorzitster (…) hebt voorgesteld. U wilt wel een gesprek maar onder uw voorwaarden nl dat uw advocaat ook aan dit gesprek zal deelnemen en dat mijn Raad Van Toezicht hierbij niet welkom is. Ook zal niet de volledige cliëntenraad aanwezig zijn. Hiermee krijgt het gesprek een totaal ander karakter (juridisch) dan door ondergetekende en uw oud voorzitster (…) was voorgesteld. Reden voor ondergetekende om niet op uw voorstel in te gaan.” 3De gronden van de beslissing 3.1 De Cliëntenraad heeft aan zijn stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van de rechtsvoorgangers van Stichting Zorgorganisatie Niko in de periode 2009 tot en met 2011 het volgende – samengevat – ten grondslag gelegd. a. Het is onbegrijpelijk dat in het kader van de splitsing op 1 januari 2009 de juridische en bestuurlijke band tussen zorg en huisvesting is doorbroken en dat door die splitsing de stichting waarin de zorg werd ondergebracht geen zeggenschap kreeg over het door haar gebruikte en bekostigde vastgoed. Onduidelijk is waarom voor splitsing is gekozen en welke alternatieven er waren. De economische waarde van het vastgoed is aan de stichting waarin de zorg is ondergebracht onttrokken: Stichting De Kooimeer Zorgcentrum heeft om niet afstand gedaan van het vastgoed dat zij gebruikt voor verlening van zorg. Het stond Stichting De Kooimeer, Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen niet vrij om een met collectieve middelen gefinancierd vermogen uit de AWBZ zodanig te verdelen dat er € 1 miljoen achter bleef in de splitsende stichting. Door dit alles heeft [A] Stichting De Kooimeer Zorgcentrum in een evident nadelige positie gebracht. Hij heeft zich laten leiden door de belangen van Stichting De Kooimeer Huisvesting, waarvan hij de bestuurder bleef. Daarnaast heeft Stichting De Kooimeer Zorgcentrum zich hoofdelijk als medeschuldenaar verbonden voor de schulden van Stichting De Kooimeer Huisvesting, zonder dat zij enige zeggenschap heeft over die stichting en zonder dat zij inzicht heeft in de kans dat de bank haar zal aanspreken tot nakoming van verplichtingen. Onbegrijpelijk is voorts dat in 2011 de personele unie tussen Stichting De Kooimeer Zorgcentrum en Stichting De Kooimeer Huisvesting is doorbroken. b. Na de oprichting van Stichting Niko bleef Stichting De Kooimeer Huisvesting zeggenschap houden over Stichting De Kooimeer Zorgcentrum en Stichting Niko als orgaan van overleg en als orgaan dat voor bepaalde besluiten waaronder een besluit tot wijziging van de statuten of tot fusie, goedkeuring moet geven (zie hierboven onder 2.13 en 2.14). Daarnaast is in de statuten van Stichting De Kooimeer Zorgcentrum het recht van enquête aan Stichting De Kooimeer Huisvesting toegekend. Stichting De Kooimeer Huisvesting had derhalve zeggenschap over Stichting De Kooimeer Zorgcentrum en over Stichting Niko, terwijl het omgekeerde niet het geval is. Die onevenwichtigheid, die door [A] als bestuurder van de betrokken stichtingen is bewerkstelligd, is een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen van de rechtsvoorgangers van Stichting Zorgcentrum Niko. Die onevenwichtigheid heeft zich voortgezet in artikel 5 lid 2 en 21 lid 5 van de statuten van Stichting Zorgorganisatie Niko (zie hierboven onder 2.19). c. [A] kan het vastgoed waarin Stichting De Kooimeer Zorgcentrum een zorgcentrum exploiteert naar eigen inzicht en zonder enige zeggenschap van Stichting Zorgorganisatie Niko vrijwel risicoloos herontwikkelen, zelfs voor andere doeleinden dan het dienstbaar zijn aan Stichting Zorgorganisatie Niko, terwijl alle risico’s van de exploitatie bij de rechtsvoorgangers van) Stichting Zorgorganisatie Niko liggen. Stichting De Kooimeer Huisvesting heeft bovendien tegen 31 december 2018 de huur opgezegd. Zij dreigt het vastgoed, dat is bekostigd door Stichting De Kooimeer Zorgcentrum niet langer ten dienste te laten komen aan Stichting Zorgorganisatie Niko, maar in te zetten voor extramurale zorg. De grondslag van de door de Cliëntenraad als ongewenst beschouwde ontwikkeling is terug te voeren op de door [A] bewerkstelligde splitsing in 2009 en op de onevenwichtigheid in de verdeling van statutaire goedkeuringsrechten. 3.2 Stichting Zorgorganisatie Niko heeft zich aangesloten bij hetgeen door de Cliëntenraad naar voren is gebracht. Daarnaast heeft zij gesteld dat er fouten gemaakt zijn, onder meer inhoudende dat aan Stichting De Kooimeer Zorgcentrum geen toelating als zorginstelling is verleend en dat in de jaarrekeningen 2008 – 2011 van de betrokken stichtingen grove fouten staan (in dat verband heeft Stichting Zorgorganisatie Niko verwezen naar een memo van BDO van 28 juli 2014). 3.3 [A] heeft in zijn verweer primair gesteld dat de Cliëntenraad niet ontvankelijk is in zijn verzoek. De Ondernemingskamer oordeelt op dit punt als volgt. 3.4 De Cliëntenraad is op grond van artikel 20 van de statuten van Stichting Zorgorganisatie Niko bevoegd om een enquête te verzoeken. Dit verzoek kan zich uitstrekken over het beleid en de gang van zaken van de rechtsvoorgangers van deze stichting, te weten Stichting De Kooimeer, Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen en Stichting De Kooimeer Zorgcentrum. Voorts kan niet gezegd worden dat bij de Cliëntenraad een belang bij het verzoek ontbreekt of dat tijdsverloop zou moeten leiden tot niet ontvankelijkheid. De conclusie luidt dat het verweer wordt verworpen. 3.5 Ook overigens heeft [A] verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen. 3.6 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. [A] heeft gemotiveerd gesteld dat de reden voor het besluit om zorg en huisvesting te splitsen er in was gelegen dat vanaf 2006 een systeem waarbij in de zorgprijs tevens de huurprijs was opgenomen politiek niet langer wenselijk was en dat de prijs voor zorgen en de prijs voor wonen van elkaar gescheiden moesten worden. Stichting De Kooimeer, Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen heeft in het kader van de scheiding van zorg en wonen gekozen voor een splitsing. Zij stond daarin niet alleen. Uit de besluitenlijst van de raad van toezicht van Stichting De Kooimeer, Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen van 16 september 2008 en uit hetgeen hierboven onder 2.13 en 2.17 is vastgesteld, kan worden afgeleid dat ook Stichting Woon en Zorgcentrum De Nieuwpoort huisvesting en zorg van elkaar hebben gescheiden door middel van een bestuurlijke en juridische splitsing. Het stond Stichting De Kooimeer, Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen in beginsel vrij om de beoogde scheiding van zorg en huisvesting door middel van een splitsing vorm te geven. De Cliëntenraad heeft zijn stelling dat die keuze inhoudelijk onbegrijpelijk zou zijn, onvoldoende handen en voeten gegeven. Dat niet is gebleken dat alternatieven voor het scheiden van zorg en huisvesting zijn overwogen, maakt nog niet dat die keuze om te splitsen een gegronde reden is om een juist beleid en een juiste gang van zaken van Stichting De Kooimeer, Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen te twijfelen. De Ondernemingskamer ziet ook overigens geen aanknopingspunten voor de stelling van de Cliëntenraad dat [A] niet zorgvuldig te werk is gegaan. Het voorstel tot splitsing is voorgelegd aan en goedgekeurd door de raad van toezicht, er is een accountantsbureau aangetrokken om de splitsing fiscaal, financieel en juridisch voor te bereiden en te begeleiden en het bisdom Haarlem heeft goedkeuring aan het plan verleend. Tevens kan worden vastgesteld dat de Cliëntenraad een positief advies heeft uitgebracht. Weliswaar ontbreekt in de stukken een adviesaanvraag, maar gelet op een overgelegde verklaring van de oud-voorzitter van de Cliëntenraad en op de brief van de Cliëntenraad van 30 september 2008 gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat die aanvraag aansloot bij het voorgenomen besluit dat ook met de raad van toezicht is gedeeld. Voorts heeft [A] blijkens de hierboven onder 2.4 weergegeven brief desverzocht nadere informatie aan de Cliëntenraad verstrekt. Het definitieve besluit met betrekking tot splitsing is vervolgens conform wettelijke vereisten gedeponeerd en ter inzage gelegd bij het handelsregister. De Cliëntenraad heeft niet gesteld en ook overigens is niet gebleken dat er op enig moment bezwaren zijn gerezen – van de Cliëntenraad of derden – tegen het voorgenomen of het definitieve besluit. Daarnaast is het besluit tot splitsing voorgelegd aan het College sanering zorginstellingen. Genoemd college heeft Stichting De Kooimeer, Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen na uitwisseling van informatie geïnformeerd dat geen toestemming van het college nodig was omdat het in de splitsing betrokken vastgoed ook na de splitsing voor zorg zou worden aangewend. Stichting De Kooimeer Huisvesting kon haar toelating als zorginstelling behouden en Stichting De Kooimeer Zorgcentrum heeft - op enig moment - een toelating verkregen. 3.7 Het verwijt van de Cliëntenraad dat Stichting De Kooimeer Zorgcentrum het vastgoed om niet zou hebben afgestaan aan Stichting De Kooimeer Huisvesting acht de Ondernemingskamer onterecht: Stichting De Kooimeer Zorgcentrum heeft het vastgoed nooit verkregen; het vastgoed (gewaardeerd door een onafhankelijk accountant) is achtergebleven in Stichting De Kooimeer Huisvesting en een deel van het vermogen van de splitsende stichting, welk deel gekoppeld was aan de zorgtaak, is overgegaan op Stichting De Kooimeer Zorgcentrum. Voorts is er geen geld uit de zorg “weggelekt”, zoals de Cliëntenraad heeft gesteld. Het vastgoed is ten dienste gebleven aan de zorg en over de daarmee verbonden waarde kon en kan niet vrijelijk worden beschikt. Ook het standpunt dat het Stichting De Kooimeer, Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen niet vrij stond om het collectief uit de AWBZ gefinancierde vermogen te verdelen in het kader van de splitsing is onjuist gelet op de overgelegde correspondentie met het College sanering zorginstellingen. Het verwijt van Stichting Zorgorganisatie Niko dat er grove fouten zijn gemaakt bij de totstandkoming van de jaarrekeningen voorafgaand en na de splitsing vindt geen steun in het door Stichting Zorgorganisatie Niko aangehaalde memo van BDO. Daaruit blijkt weliswaar dat er enige fouten zijn gemaakt, maar die hebben geen materiële invloed gehad op de balans van Stichting De Kooimeer Zorgcentrum van 2009 en latere jaren. Tot slot stelt de Ondernemingskamer vast dat de beschuldiging dat [A] zich in de periode 2009 tot en met 2011 de belangen van Stichting De Kooimeer Zorgcentrum onvoldoende heeft aangetrokken of dat hij Stichting De Kooimeer Zorgcentrum in een nadeliger positie heeft gebracht, geen steun vindt in de overgelegde stukken. Ook het feit dat Stichting De Kooimeer Zorgcentrum zich in maart 2011 hoofdelijk als medeschuldenaar heeft verbonden (zie onder 2.10) voor schulden van Stichting De Kooimeer Rooms Katholiek Zorgcentrum voor Ouderen omdat Rabobank deze eis in het kader van de splitsing had gesteld, kan niet tot dit oordeel leiden. 3.8 In de gekozen structuur ligt voorts besloten dat de bestuursfuncties van de beide stichtingen door verschillende personen kunnen worden vervuld. Dat in 2009 zou zijn uitgegaan van een (blijvende) personele unie, vindt geen steun in de overgelegde stukken en ook overigens zijn daar onvoldoende concrete aanknopingspunten voor verstrekt. 3.9 Met betrekking tot de statutaire goedkeuringsrechten die aan Stichting De Kooimeer Huisvesting zijn toebedeeld in de statuten van Stichting Niko en van Stichting De Kooimeer Zorgcentrum verweegt de Ondernemingskamer het volgende. Uit de brief van [A] aan [B] van 4 juni 2014 (hierboven onder 2.18) kan worden afgeleid dat de statutaire goedkeuringsrechten van zowel Stichting De Kooimeer Huisvesting als Stichting Huisvesting Ouderen op Humanistische grondslag destijds in de statuten zijn opgenomen om te voorkomen dat een nieuw te benoemen bestuurder een fusie zou willen aangaan met een grootschalige zorgstichting, hetgeen toen kennelijk niet als een voordeel werd gezien. Dat de huisvestingsstichtingen een functie hadden om te “waken” is voorts door [B] in haar brief van 2 april 2014 aan [A] erkend (hierboven onder 2.17). Uit dit alles leidt de Ondernemingskamer af dat er een grond was om de bewuste bepalingen op te nemen. De Ondernemingskamer wijst er in dat verband nog op dat in de statuten van Stichting Niko dezelfde statutaire goedkeuringsrechten stonden opgenomen voor Stichting Huisvesting Ouderen op Humanistische Grondslag als voor Stichting De Kooimeer Huisvesting. Moeilijk kan worden volgehouden dat [A] de goedkeuringsrechten heeft bewerkstelligd: ook de beide andere bestuurders ( [F] en [G] ) van Stichting Woon- en Zorgcentrum De Nieuwpoort en van Niko (hierboven onder 2.13) hebben hiermee ingestemd. De Ondernemingskamer gaat er dan ook vanuit dat de goedkeuringsbepalingen ten behoeve van de huisvestingsstichtingen in de statuten zijn opgenomen in samenspraak met de besturen van de betrokken stichtingen. Dat zelfde geldt voor de keuze om die goedkeuringsrechten niet vice versa aan Stichting Niko en Stichting De Kooimeer Zorgcentrum toe te kennen. Gelet op de achterliggende gedachte om te waken over de zorgstichtingen, lag dat op dat moment niet voor de hand. Niet is gebleken dat deze keuzes destijds op bezwaren zijn gestuit. Conform hetgeen Stichting Woon- en Zorgcentrum De Nieuwpoort en Stichting De Kooimeer Huisvesting en Stichting Niko bij de oprichting van Stichting Niko zijn overeengekomen, zijn (in ieder geval) de statuten van Stichting De Kooimeer Zorgcentrum gewijzigd en hebben de statutaire goedkeuringsrechten ook daar een plaats gekregen (zie hierboven onder 2.14). 3.10 De bezwaren tegen de aan Stichting De Kooimeer Huisvesting toegekende goedkeuringsrechten hebben zich pas geopenbaard op het moment dat Stichting De Kooimeer Zorgcentrum en Stichting Niko ( [B] ) op 2 april 2014 goedkeuring aan [A] vroeg voor een voorgenomen fusie van Stichting Niko, Stichting De Kooimeer Zorgcentrum en Stichting Woon- en Zorgcentrum De Nieuwpoort (zie hierboven onder 2.17). Toen was de verhouding tussen [A] en [B] (mede) door een verschil van inzicht over de ontwikkeling van het vastgoed aan de Albertina Agnesstraat, waarin Stichting De Kooimeer Zorgcentrum zijn zorgcentrum exploiteerde, blijkens overgelegde correspondentie al behoorlijk onder druk komen te staan. Dat zal niet bevorderlijk zijn geweest voor het doen van afstand van de goedkeuringsrechten, zoals door [B] was verzocht. Wat daarvan ook zij: de wijze waarop [A] op dat moment met het handhaven van die rechten omging, is geen onderdeel van het verzoek. Het enkele feit dat hij zich in dat verband om welke reden dan ook minder welwillend heeft opgesteld maakt nog niet dat het opnemen van die goedkeuringsrechten in de statuten van Stichting Niko en Stichting De Kooimeer Zorgcentrum in 2011 een gegronde reden is om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van die stichtingen te twijfelen. Ten overvloede wijst de Ondernemingskamer erop dat Stichting De Kooimeer Huisvesting inmiddels heeft toegezegd de statutaire goedkeuringsbepalingen te schrappen. 3.11 Ter terechtzitting is gebleken dat per 31 maart 2015 nieuwe statuten van Stichting De Kooimeer Huisvesting van kracht zijn geworden. Daarin is de doelstelling van Stichting De Kooimeer Huisvesting verbreed en is de band tussen Stichting De Kooimeer Huisvesting en Stichting Zorgorganisatie Niko doorgesneden (zie hierboven onder 2.21): het gaat om het beheren, exploiteren enz. van onroerend goed ten behoeve van ouderen in Alkmaar. [A] heeft in dit verband toegelicht dat het onroerend goed van Stichting De Kooimeer Huisvesting inmiddels is verouderd en niet meer beantwoordt aan de zorgvraag, welke zich verplaatst van intramurale naar extramurale zorg. De hypothecaire lening loopt binnen afzienbare tijd af. Het opzeggen van de huurovereenkomst met betrekking tot het pand aan de Albertina Agnesstraat is zeer tijdig aangekondigd aan Stichting Zorgorganisatie Niko met het oog op het treffen van maatregelen voor de ouderen die er thans gehuisvest zijn. Stichting De Kooimeer Huisvesting beoogt het vastgoed te slopen en een nieuw pand met extramurale zorg voor ouderen te bouwen. De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van de Cliëntenraad van de Stichting Zorgorganisatie Niko af; veroordeelt de Cliëntenraad in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 2.996; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 juli 2016.