ECLI:NL:GHAMS:2016:2695

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.179.132/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 3317029 CV EXPL 14-22756 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 juli 2016 (bij vervroeging) inzake AAN DE AMSTEL ACCOUNTANTS B.V., gevestigd te Ouderkerk a/d Amstel, appellante in principaal beroep, tevens geïntimeerde in incidenteel beroep, advocaat: mr. G.E. Star Busmann te Amsterdam, tegen IMMO ONDERHOUD B.V., gevestigd te Diemen, geïntimeerde in principaal beroep, appellante in incidenteel beroep, advocaat: mr. H.J. Hagemans te Amsterdam. Partijen worden hierna Aan de Amstel en Immo genoemd. Aan de Amstel is bij dagvaarding van 6 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, hierna ‘de kantonrechter’, van 17 juli 2015 (hersteld bij vonnis van 11 september 2015), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Aan de Amstel als eiseres en Immo als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel; - memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 juni 2016 doen bepleiten, Aan de Amstel door mr. Star Busmann voornoemd en Immo door mr. L.F.A. Waters, advocaat te Amsterdam, mr. Waters aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. Aan de Amstel heeft geconcludeerd in principaal beroep, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen uitsluitend wat de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente betreft en deze rente alsnog zal toewijzen over € 7.965,75 met ingang van 4 september 2008 en over € 1.600,- met ingang van 22 november 2010, met veroordeling van Immo in de kosten van (naar het hof begrijpt) het principale beroep en in incidenteel beroep dat het hof, kort gezegd, de grieven van Immo zal verwerpen, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van Immo in de kosten van het incidentele beroep. Immo heeft geconcludeerd in principaal beroep, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de grief van Aan de Amstel zal verwerpen, met veroordeling van Aan de Amstel in de kosten van het principale beroep (met nakosten en wettelijke rente) en in incidenteel beroep, naar het hof begrijpt, dat het hof het vonnis zal vernietigen behoudens de veroordeling van Immo tot betaling van tweemaal € 800,- en de vordering van Aan de Amstel voor het overige zal afwijzen, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van Aan de Amstel in de kosten in eerste aanleg en in incidenteel beroep (met nakosten en wettelijke rente). Immo heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.11) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 3.1. In dit geding vordert Aan de Amstel veroordeling van Immo tot betaling van vier facturen wegens, kort gezegd, accountantswerkzaamheden voor twee vennootschappen die beide rechtsvoorgangsters waren van Immo, Mediapark Crailo Project I B.V. (‘MCP’) en Media Investments B.V. (‘MI’). Het gaat om twee facturen aan MCP ten bedrage van onderscheidenlijk € 5.232,43 (van 4 augustus 2008) en € 1.717,17 (van 22 oktober 2010) en twee facturen aan MI ten bedrage van onderscheidenlijk € 2.885,75 (van 4 augustus 2008) en € 3.248,70 (van 22 oktober 2010). 3.2. Bij inleidende dagvaarding vorderde Aan de Amstel het totaalbedrag van deze facturen, verhoogd met € 968,- wegens buitengerechtelijke kosten en € 6.419,14 wegens wettelijke handelsrente tot 1 mei 2014, derhalve in totaal € 20.471,19, te vermeerderen met wettelijke handelsrente over € 19.503,19 vanaf 1 mei 2014. 3.3. De kantonrechter heeft de vordering ter zake van de beide facturen uit 2008 (€ 5.232,43 en € 2.885,75) toewijsbaar geacht. Het verweer van Immo met betrekking tot de hoogte van deze beide facturen heeft de kantonrechter verworpen op de grond dat ten aanzien van deze facturen niet binnen de termijn als bedoeld in artikel 10 van de algemene voorwaarden is gereclameerd. In dat artikel is bepaald dat reclames met betrekking tot de verrichte werkzaamheden en/of het factuurbedrag schriftelijk binnen 30 dagen na de verzenddatum van de stukken of informatie waarover de opdrachtgever reclameert, dan wel binnen 30 dagen na ontdekking van het gebrek, indien opdrachtgever aantoont dat hij het gebrek redelijkerwijs niet eerder kon ontdekken, aan opdrachtnemer dienen te worden kenbaar gemaakt. De kantonrechter heeft voorts het beroep van Immo op verjaring met betrekking tot de facturen uit 2008 verworpen. De kantonrechter heeft de vordering ter zake van de beide facturen uit 2010 (€ 1.717,17 en € 3.248,70) toewijsbaar geoordeeld tot een bedrag van € 800,- per factuur. Deze laatste beslissing is in hoger beroep geen onderwerp meer van geschil. De kantonrechter heeft het verweer van Immo dat slechts de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW en niet de wettelijke handelsrechte als bedoeld in artikel 6:119a BW toewijsbaar is en voorts het verweer dat de wettelijke rente niet eerder dan vanaf 24 april 2014 verschuldigd is, verworpen. De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat de meegevorderde rente over een hogere hoofdsom is berekend dan toewijsbaar is bevonden en daarom niet volledig kan worden toegewezen, dat hij niet zelf een nieuwe renteberekening kan maken, zodat de rente wordt toegewezen vanaf 1 mei 2014. De kantonrechter heeft Immo aldus veroordeeld tot betaling aan Aan de Amstel van € 9.718,18, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 mei 2014 (met een vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten en veroordeling van Immo in de proceskosten). 3.4. Het hof zal eerst de grieven in incidenteel beroep bespreken omdat deze van de verste strekking zijn. 3.5. In grief 1 klaagt Immo dat de kantonrechter een tweede schriftelijke ronde (re- en dupliek) heeft bevolen, maar niet de mogelijkheid tot comparitie dan wel pleidooi heeft geboden als gevolg waarvan Immo, zo stelt zij, niet in de gelegenheid is gesteld haar standpunten ten overstaan van de rechter voor het voetlicht te brengen. Er is daarom in de visie van Immo niet voldaan aan de eisen die artikel 6 EVRM stelt aan de civiele procedure. Deze klacht is ondeugdelijk. Het is aan het procesbeleid van de rechter overgelaten of deze aanleiding ziet een comparitie van partijen te bevelen, terwijl onweersproken is dat Immo in eerste aanleg geen pleidooi heeft gevraagd. 3.6. In grief 3 klaagt Immo over de honorering door de kantonrechter van het beroep van Aan de Amstel op het vervalbeding in artikel 10 van de algemene voorwaarden. Immo betoogt dat de vraag of tijdig is gereclameerd enkel een rol speelt indien komt vast te staan dat Immo opdracht tot meerwerk heeft gegeven. Ook deze klacht faalt, reeds omdat geen aanknopingspunt bestaat artikel 10, in het bijzonder de zinsnede “Reclames met betrekking tot de verrichte werkzaamheden en/of het factuurbedrag”, zodanig uit te leggen dat daarvan uitgezonderd zijn reclames die betrekking hebben op de aard van de gefactureerde werkzaamheden. Immo heeft voor zodanige uitleg ook geen argumenten genoemd in de toelichting op haar grief. Het hof verwerpt het standpunt van Immo dat de termijn van 30 dagen als onredelijk kort moet worden aangemerkt. Het argument dat Aan de Amstel nauwelijks door het niet spoedig klagen in haar belang is geschaad, miskent dat het hier niet gaat om een termijn als bedoeld in artikel 6:89 BW, zoals Immo kennelijk meent. Grief 3 faalt. 3.7. In grief 4 keert Immo zich tegen de verwerping door de kantonrechter van haar beroep op verjaring. Immo bestrijdt dat de brief van 25 november 2010 van (de advocaat van) Aan de Amstel (productie 20 bij repliek) stuitende werking heeft, niettegenstaande de sommatie tot betaling en niettegenstaande de passage “Mocht geen tijdige betaling worden ontvangen dat acht cliënte zich vrij over te gaan tot het nemen van rechtsmaatregelen”. Het verweer van Immo dat zij aldus “niet voldoende (is) gewaarschuwd voor de stuiting, in de zin dat ook ná verloop van de verjaringstermijn nog een rechtsvordering kan worden ingesteld” en dat de aangehaalde passage erop lijkt “te duiden dat Aan de Amstel ruim binnen de verjaringstermijn tot rechtsmaatregelen over zal gaan” is ondeugdelijk. Met de brief van 25 november 2010 heeft Immo, naar de kantonrechter terecht heeft overwogen, zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehouden, waarmee de verjaring is gestuit. De grief faalt. 3.8. Uit het voorgaande volgt dat en waarom ook de grieven 2 en 5 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. 3.9. In grief 6 komt Immo op tegen de toewijzing door de kantonrechter van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW. 3.10. Artikel 9 lid 2 van de algemene voorwaarden van Aan de Amstel luidt als volgt: “Indien Opdrachtgever niet binnen de onder 9.1 genoemde termijnen heeft betaald, is Opdrachtnemer gerechtigd, (…) vanaf de vervaldag Opdrachtgever de wettelijke rente in rekening te brengen tot op de datum van algehele voldoening”. Uit deze bepaling blijkt volgens Immo dat partijen expliciet zijn overeengekomen dat de wettelijke rente “derhalve de rente ex art. 6:119 BW” in rekening zal worden gebracht bij niet tijdige betaling. Indien Aan de Amstel de wettelijke handelsrente overeen had willen komen, had het op haar weg gelegen om dat in de door haar opgestelde voorwaarden op te nemen en nu zij dat heeft nagelaten, kan Immo niet alsnog worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke handelsrente, aldus Immo. 3.11. Ook het hof volgt Immo niet in dit verweer. “Wettelijke rente” is een term die zowel wordt gebezigd in artikel 6:119 BW als in artikel 6:119a BW en wordt derhalve ook gebezigd in het geval van een handelsovereenkomst. Van belang is voorts dat de bij de onderhavige overeenkomsten betrokken partijen alle rechtspersonen zijn, dus ook de oorspronkelijke contractuele wederpartijen van Aan de Amstel (MCP en MI). In het licht van dit een en ander bestaat onvoldoende grond artikel 9 lid 2 van de algemene voorwaarden zó uit te leggen dat Aan de Amstel haar eventuele aanspraak op schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom heeft beperkt tot de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. Het hof: vernietigt het bestreden vonnis zoals hersteld bij vonnis van 11 september 2015, doch uitsluitend voor zover Immo daarbij is veroordeeld tot betaling aan Aan de Amstel van de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 1 mei 2014 tot aan de datum van algehele voldoening; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Immo tot betaling aan Aan de Amstel van de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over € 7.965,75 met ingang van 4 september 2008 tot de dag der algehele voldoening en over € 1.600,- met ingang van 22 november 2010 tot de dag der algehele voldoening; bekrachtigt het bestreden vonnis zoals hersteld bij vonnis van 11 september 2015 voor het overige; veroordeelt Immo in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Aan de Amstel in principaal beroep op € 711,- wegens verschotten en € 1.896,- wegens salaris en in incidenteel beroep op € 948,- wegens salaris; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, R.J.F. Thiessen en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2016.