ECLI:NL:GHAMS:2016:237

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.170.705/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/559653/HA ZA 14-194 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 januari 2016 inzake [appellant] , handelend onder de naam [X] gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, gevestigd te Amsterdam, appellant, advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam, tegen TEMPO-TEAM GROUP B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. M.J. Meermans-de Vries te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellant] en Tempo-Team genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 22 april 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 maart 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Tempo-Team als eiseres en [appellant] als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van Tempo-Team zal afwijzen en Tempo-Team zal veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis aan haar mocht hebben voldaan aan [appellant] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van Tempo-Team in de kosten van beide instanties. Tempo-Team heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. [appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.14) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 3.1. Tussen Tempo-Team en een verhuurster (hierna: de verhuurster) bestond een huurovereenkomst betreffende bedrijfsruimte die zou gelden tot en met 30 april 2013 en die bij niet tijdige opzegging (bij deurwaardersexploot of bij aangetekend schrijven vóór 30 april 2012) zou worden verlengd met vijf jaren. Bij e-mail van 5 april 2012 heeft Tempo-Team [appellant] verzocht “bijgaande opzegging aan te bieden bij het in de brief genoemde adres. Graag ontvang ik een bevestiging hiervan”. In de opzeggingsbrief die als bijlage was gevoegd bij deze e-mail is verwezen naar “de overeengekomen 12 maanden opzegtermijn” en meegedeeld dat de huurovereenkomst derhalve eindigt op 30 april 2013. [appellant] heeft de ontvangst van de opdracht bevestigd bij brief van 5 april 2012 en daarin meegedeeld voor tijdige betekening te zullen zorgdragen. Bij de stukken bevindt zich een e-mail van 12 april 2012, met als bijlage een brief van [appellant] aan [Y] Gerechtsdeurwaarders te [plaats] (hierna: [Y] ) waarin [appellant] [Y] verzoekt op basis van de (eveneens als bijlage) meegezonden stukken “het nodige te doen” en “de termijnen in acht te nemen”. In een e-mail van 19 april 2012 van [appellant] aan [Y] staat “Geachte collega’s, Zie bijlagen. Heeft u inmiddels betekend?”. Een e-mail van [appellant] aan [Y] van 10 mei 2012 heeft een vergelijkbare inhoud. Op 15 mei 2012 heeft [appellant] - nadat hem via Tempo-Team bekend was geworden dat de verhuurster geen opzeggingsexploot had ontvangen - telefonisch contact opgenomen met [Y] . [Y] heeft daarbij meegedeeld geen mails van [appellant] te hebben ontvangen en dat het exploot niet was betekend. In een brief van [appellant] van 15 mei 2012 aan Tempo-Team heeft [appellant] meegedeeld dat hij het concept-exploot op 12 april 2012 had doorgezonden naar een collega-deurwaarder in [plaats] en dat hij met deze deurwaarder ook voorafgaand telefonisch contact had gehad, waarbij deze had toegezegd voor tijdige betekening zorg te dragen. [appellant] heeft voorts in deze brief meegedeeld dat, omdat deze deurwaarder nu aangeeft geen enkele mail van [appellant] te hebben ontvangen, hij zijn systeembeheerder heeft laten uitzoeken wat er met de e-mails is gebeurd. De bevindingen van de systeembeheerder van 15 mei 2012 zijn als bijlage bij deze brief gevoegd. Hierin staat onder meer: “(…) Op donderdag 10 mei is er een mail verstuurd naar een deurwaarderskantoor. Hierin zat er een bijlage tussen van ruim 9MB. De mail en andere mails met dezelfde inhoud en capaciteit aan bijlages waren niet aangekomen. (…) Klant gesproken en uitgelegd, dat de mail wel verstuurd is, tevens de klant voorzien van een eerdere logile van 19-04 met ook de bevestiging van de verzonden mail (…) E-mail netjes afgeleverd bij de ontvangende partij, dit is zojuist opgezocht in de log files. Tevens zijn er geen bestanden tegengehouden door het spam/virus filter. Waarschijnlijk gaat er iets niet goed bij de ontvangende partijen.(…)” Artikel 5 van de hier toepasselijke algemene voorwaarden van [appellant] houdt in: “1. De opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor schade, indien de opdrachtgever aantoont dat deze is veroorzaakt door de opzet of grove schuld van de opdrachtnemer, dan wel diens ondergeschikten. (…) 3. Iedere aansprakelijkheid van de opdrachtnemer is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval uit hoofde van de door zijn gesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald.” Tempo-Team heeft vervolgens een derde gevonden voor overname van de huurovereenkomst. Tempo-Team heeft met de verhuurster een beëindigingsovereenkomst gesloten waarin is bepaald dat Tempo-Team een afkoopsom diende te betalen ter grootte van het verschil tussen de door Tempo-Team te betalen huurprijs en de nieuwe huurprijs die gold voor de opvolgende huurder, welk verschil € 130.768,- exclusief btw bedraagt. Daarnaast is overeengekomen dat Tempo-Team een garantie zou afgeven voor de verplichtingen van de opvolgende huurder van € 160.167,- exclusief btw. 3.2. De rechtbank heeft [appellant] op vordering van Tempo-Team veroordeeld tot betaling aan Tempo-Team van € 143.676,40, te vermeerderen met wettelijke rente alsmede een verklaring voor recht gegeven dat indien Tempo-Team op grond van de garantieverplichting van artikel 5 van de beëindigingsovereenkomst tussen Tempo-Team en de verhuurster betalingen heeft moeten verrichten aan de verhuurster, [appellant] aansprakelijk is voor de alsdan door Tempo-Team voor een gelijk bedrag aanvullend geleden schade tot een maximum van € 160.167,- exclusief btw. De door de rechtbank afgewezen onderdelen van de vordering van Tempo-Team zijn in hoger beroep niet meer aan de orde. 3.3. [appellant] erkent dat het exploot niet is betekend door [Y] , maar hij betwist dat hij daarvoor aansprakelijk is. 3.4. De rechtbank heeft in het vonnis onder 4.4 overwogen dat sprake is van een tekortkoming van [appellant] in de nakoming van de opdracht, die aan [appellant] kan worden toegerekend. [appellant] bestrijdt dit oordeel in grief 1. 3.5. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat de e-mails van [appellant] [Y] niet hebben bereikt als gevolg van een computerstoring bij [Y] (waarvan noch [Y] noch [appellant] op de hoogte was) niet in de weg staan aan dit oordeel. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [appellant] , zoals hij in zijn brief aan Tempo-Team van 15 mei 2012 heeft geschreven, vooraf telefonisch contact met [Y] heeft gehad en dat deze toen heeft toegezegd voor tijdige betekening zorg te dragen. Hoewel [appellant] in zijn brief aan [Y] van 12 april 2012 had geschreven “Na betekening zien wij graag de stukken met uw nota tegemoet” heeft [appellant] vervolgens niets meer vernomen van [Y] , óók niet nadat [appellant] [Y] gerappelleerd had bij e-mail van 19 april 2012. Beslissend acht het hof dat [appellant] omstreeks 19 april 2012 zelf constateerde dat hij geen bevestiging had ontvangen dat een betekening had plaatsgevonden. Ook kreeg hij van [Y] geen antwoord op zijn e-mails. Onder deze omstandigheden had [appellant] aanleiding moeten zien tijdig navraag bij [Y] te doen. Door dat na te laten heeft [appellant] bij de behartiging van de belangen van Tempo-Team niet gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam deurwaarder behoort te doen. Hierbij acht het hof van belang dat het tijdig betekenen van het exploot het essentiële onderdeel vormt van de overeenkomst tussen partijen. Grief 1 faalt daarom. 3.6. [appellant] heeft ter afwering van de vordering een beroep gedaan op de aansprakelijkheidsbeperking in artikel 5 van de algemene voorwaarden. De rechtbank heeft – na te hebben overwogen dat de fout van [appellant] niet te wijten is aan (zijn) opzet of grove schuld - geoordeeld dat het beroep van [appellant] op het exoneratiebeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Hetgeen de rechtbank daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden weergegeven. Tempo-Team heeft terecht een beroep gedaan op het bestaan van een aansprakelijkheidsverzekering aan de zijde van [appellant] , op de ernst van het tekortschieten van [appellant] alsmede de grote financiële gevolgen die dit voor Tempo-Team heeft gehad. [appellant] heeft ondanks tot twijfel aanleiding gevende aanwijzingen niet geverifieerd of [Y] de opdracht tot het uitbrengen van het exploot in goede orde had ontvangen en heeft daarbij betrekkelijk eenvoudige maatregelen ter voorkoming van aanzienlijke schade van zijn opdrachtgever achterwege gelaten. Daarmee heeft Tempo-Team terecht gesteld dat [appellant] in hoge mate een verwijt treft van het niet tijdig betekenen van het exploot, terwijl het belang van Tempo-Team bij tijdige betekening voor [appellant] kenbaar groot was, waarbij er voor [appellant] geen aanleiding was te veronderstellen dat Tempo-Team naast de aan hem verleende opdracht ook zelf nog per aangetekende brief zou opzeggen. Dat [appellant] slechts omstreeks € 125,- aan Tempo-Team in rekening heeft gebracht, maakt het voorgaande niet anders omdat voor vele opdrachten aan een deurwaarder zal gelden dat het honorarium relatief gering is in verhouding tot de belangen die daarmee gemoeid zijn. 3.7. In grief 2 komt [appellant] op tegen dit oordeel. Ook deze grief is vruchteloos voorgesteld omdat het hof het oordeel van de rechtbank – dat het hof aldus leest dat toepassing van het exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is – juist acht. Anders dan [appellant] in zijn grief verdedigt, brengt de zeer beperkte opbrengst van de onderhavige opdracht voor [appellant] geen verandering in dit oordeel. Tegenover de hiervoor genoemde omstandigheden (het verzekerd zijn van [appellant] , de ernst van de schuld en de omvang van de voor [appellant] voorzienbare schade) legt deze geringe opbrengst onvoldoende gewicht in de schaal. Wat de ernst van de schuld betreft, heeft het hof in het bijzonder het oog op de omstandigheid dat [appellant] zich kennelijk heeft gerealiseerd geen bericht meer van [Y] te hebben gehad na het versturen van zijn brief van 12 april 2012 - hij heeft [Y] op 19 april 2012 immers gerappelleerd – en vervolgens na rappel niet adequaat heeft gehandeld. Het wederom uitblijven van een reactie had voor [appellant] aanleiding moeten zijn op andere wijze dan door het versturen van een e-mail bij [Y] te verifiëren of deze tijdig voor betekening zou zorgen, bijvoorbeeld door [Y] hierover te bellen. Het voorgaande lijdt uitzondering voor zover [appellant] een eigen risico heeft onder de door hem gesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Hierop komt het hof terug bij de bespreking van grief 4. 3.8. In grief 3 klaagt [appellant] dat de rechtbank onbesproken heeft gelaten zijn stelling dat sprake is van eigen schuld omdat Tempo-Team tussentijds zelf niet bij [appellant] heeft gerappelleerd toen zij nog geen betekend exploot had ontvangen, mede gezien het voor haar bij de tijdige betekening/opzegging betrokken belang. Bij deze klacht bestaat echter geen belang omdat van Tempo-Team - die [appellant] als deurwaarder had ingeschakeld voor de betekening van de opzeggingsbrief waarna [appellant] desgevraagd had bevestigd de opdracht te hebben ontvangen met de mededeling dat hij voor tijdige betekening zou zorgen, terwijl (naar het hof ten overvloede opmerkt) [appellant] Tempo-Team in die periode bovendien onkundig had gehouden van zijn correspondentie met [Y] - niet gevergd kon worden bij [appellant] aan de bel te trekken toen zij niet tijdig de betekeningsstukken van [appellant] ontving. De uitlating van de vertegenwoordiger van Tempo-Team ter comparitie rechtvaardigt niet de conclusie dat zij van mening is dat deze verplichting op haar rustte. Hierbij kan nog in aanmerking worden genomen dat [appellant] als deurwaarder niet verplicht was de betekening al ruim voor het einde van de termijn te laten plaatsvinden. Hij kon ook wachten tot de laatste dag van de termijn. Voor die tijd kan nog niet gesproken worden van een tekortkoming in de nakoming van de opdracht door [appellant] . Van Tempo-Team kon dan ook niet worden verlangd dat zij al voor het verstrijken van de termijn aan de bel trok. Van eigen schuld aan de zijde van Tempo-Team op deze grond is dus geen sprake, zodat de grief geen doel treft. 3.9. In grief 4 bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat geen aanleiding bestaat het eigen risico van [appellant] onder zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering ten bedrage van € 2.500,- in mindering te brengen op het verschuldigde schadebedrag. 3.10. Deze grief slaagt. Voor zover [appellant] een eigen risico heeft – waarbij opmerking verdient dat onvoldoende grond bestaat de stelling van [appellant] dat dit risico € 2.500,- beloopt voor onjuist te houden – wordt door de verzekeraar geen uitkering gedaan en in zoverre acht het hof toepassing van het exoneratiebeding – waarmee de aansprakelijkheid uitdrukkelijk wordt beperkt tot het bedrag dat onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitgekeerd – niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 3.11. In grief 5 komt [appellant] – ten slotte – op tegen de volledige toewijzing door de rechtbank van de verklaring voor recht met betrekking tot de garantieverplichting. In de visie van [appellant] kan de verklaring voor recht slechts worden toegewezen tot het bedrag waartoe Tempo-Team ten tijde van de uitspraak nog kan worden aangesproken onder de garantie en dient daarop nog in mindering te worden gebracht het bedrag waarvoor de opvolgende huurder aan de verhuurster een bankgarantie heeft afgegeven. 3.12. Het hof ziet in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd geen grond het maximum van het bedrag dat is genoemd in de gevorderde verklaring te beperken tot een lager bedrag dan het bedrag waaraan Tempo-Team ingevolge haar garantieverplichting jegens de verhuurster nog steeds is gebonden. Grief 5 faalt. 3.13. Het slagen van grief 4 brengt mee dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, doch uitsluitend voor zover [appellant] daarbij (onder 5.1) is veroordeeld tot betaling aan Tempo-Team van een hoger bedrag dan € 141.176,40 (€ 143.676,40 minus € 2.500,-) met wettelijke rente. Voor al het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst dient [appellant] te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof: vernietigt het bestreden vonnis, doch uitsluitend voor zover [appellant] daarbij (onder 5.1) is veroordeeld tot betaling van een hoger bedrag dan € 141.176,40 met wettelijke rente; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] tot betaling aan Tempo-Team van een bedrag van € 141.176,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2014 tot de dag der algehele voldoening; bekrachtigt het vonnis voor al het overige; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Tempo-Team op € 5.160,- wegens verschotten en € 2.632,- wegens salaris; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, R.J.F. Thiessen en R.Tj. Terpstra en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2016.