ECLI:NL:GHAMS:2016:1945

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerken 15/00023 tot en met 15/00027 11 februari 2016 uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer op de hoger beroepen van [X] te [Z] , belanghebbende, tegen de uitspraak in de zaken met kenmerk HAA 14/1352, 14/1353, 14/1354, 14/1355 en 14/1356 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) van 18 december 2014 in het geding tussen belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over de tijdvakken 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008, 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009, 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010, 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 en 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 naheffingsaanslagen loonheffing (hierna: LH) opgelegd van respectievelijk € 9.110, € 9.946, € 7.186, € 8.403 en € 8.152. Voorts heeft de inspecteur bij afzonderlijke beschikkingen voor ieder tijdvak een boete opgelegd van 20% van de verschuldigde LH. 1.2. Belanghebbende heeft tegen voornoemde beschikkingen bezwaar gemaakt. 1.3. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 27 februari 2014 de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen gehandhaafd. 1.4. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank. De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard. 1.5. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.6. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd. 1.7. De zitting heeft plaatsgehad op 12 januari 2016 te Amsterdam. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vertegenwoordigd door de heer [directeur] , vergezeld van haar gemachtigde de heer [gemachtigde] , alsmede, namens de inspecteur, de heer [A] en de heer [B] . 1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat met deze uitspraak in afschrift aan partijen is verzonden.

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “2.1. Eiseres exploiteert een Chinees restaurant. Directeur-enig aandeelhouder van eiseres is [directeur] . Bij eiseres heeft vanaf 14 februari 2013 een boekenonderzoek plaatsgevonden, waarvan de bevindingen op 28 augustus 2013 zijn neergelegd in een rapport. Tijdens het onderzoek is de verwerking van het privé-gebruik van de aan werknemers ter beschikking gestelde auto’s in de loonaangiften onderzocht. 2.2. Volgens de verzamelloonstaten zijn er bij eiseres in de jaren 2008 tot en met 2012 tien tot twaalf werknemers in dienst geweest. De kolommen Waarde privé-gebruik auto, privé-gebruik auto en Werknemersbijdrage privé-gebruik auto zijn steeds met “0” ingevuld. 2.3. In het verweerschrift is onderstaand schema opgenomen: Personenauto’s Kenteken Periode Autokosten Balans RDW [X] [kenteken 1] 1/1/2008 t/m 12/1/2011 Ja Ja [X] (tot 3/10/08)/ [directeur] (vanaf 3/10/08) - [directeur] (vanaf 3/10/08) [kenteken 2] 1/2/2011 t/m 26/5/2011 Ja Nee [werknemer A] [werknemer A] [kenteken 3] 11/2/2008 t/m 10/5/2010 Ja Ja [werknemer A] - [kenteken 4] 11/5/2010 t/m 5/11/2010 Ja Ja [X] [X] [kenteken 5] 10/1/2011 t/m 31/12/2012 Ja Ja [X] [directeur] Bestelauto’s Kenteken Periode Autokosten Balans RDW Bh ( [X] ) [kenteken 6] 1/1/2008 t/m 17/3/2009 Ja Ja [X] [X] [kenteken 7] 26/1/2009 t/m 2/8/2010 Ja Ja [X] [X] [kenteken 8] 17/8/2010 t/m 15/7/2011 Ja Nee [werknemer A] [werknemer A] [kenteken 9] 12/9/2011 t/m 31/12/2012 Ja Ja [X] [X] (Toelichting Hof: de kolom RDW vermeldt op wiens naam het kenteken is gesteld volgens de Rijksdienst voor het wegverkeer; de kolom [X] vermeldt wie volgens belanghebbende, [X] , eigenaar is van de auto. ) 2.4. Vanwege het door verweerder gestelde privé-gebruik van de ter beschikking gestelde personen- en bestelauto’s in de periode 2008-2012, is de correctie voor de personenauto’s bepaald op 25 % van de cataloguswaarde van de auto’s. De correctie voor de bestelauto’s is door verweerder op basis van de regeling voor doorlopend afwisselend gebruik bepaald op € 300 eindheffing per bestelauto per jaar dat de bestelauto ter beschikking is gesteld. Deze correcties hebben geleid tot de hierboven onder “Procesverloop” genoemde naheffingsaanslagen loonheffing.” 2.2. Het Hof gaat van dezelfde feiten uit en voegt daaraan nog het volgende toe. 2.3. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof de juistheid van het in het door de rechtbank in 2.3.

3.1. In hoger beroep is - evenals in eerste aanleg - in geschil of aan belanghebbende terecht naheffingsaanslagen LH en boetebeschikkingen voor de onderhavige tijdvakken zijn opgelegd. Daarbij spitst het geschil zich toe op de volgende vragen: (A) Heeft de inspecteur terecht LH nageheven. Dit geschilpunt spitst zich toe op de vraag of belanghebbende auto’s ook voor privé-doeleinden ter beschikking heeft gesteld aan werknemers in de zin van artikel 13bis van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet)? (B) Is sprake van een navordering van inkomstenbelasting (hierna ook IB) verhinderend gebrek aan een nieuw feit dat in dezen ook in de weg zou staan aan naheffing van LH; zo ja (C) Heeft de inspecteur terecht vergrijpboeten (voor grove schuld) opgelegd? Belanghebbende beantwoordt vraag (A) en (C) ontkennend. De inspecteur beantwoordt deze vragen bevestigend, bij vraag (A) stelt hij subsidiair dat de naheffingsaanslagen verminderd dienen te worden met de bedragen die betrekking hebben op de auto’s die, naar belanghebbende stelt, ten onrechte op de balans zijn opgenomen. Vraag (B) beantwoordt belanghebbende als volgt. Zij stelt - naar het Hof begrijpt - dat in de inkomstenbelasting geen navordering kan plaatsvinden, omdat een nieuw feit ontbreekt, zodat de inspecteur (eveneens) geen naheffingsaanslag LH kan opleggen. De inspecteur geeft een ander antwoord op deze vraag. Hij stelt dat het boekenonderzoek een nieuw feit opleverde als bedoeld in artikel 16 Awr, zodat navorderingsaanslagen inkomstenbelasting opgelegd hadden kunnen worden; hij heeft evenwel de vrijheid om te kiezen voor een correctie in de vorm van naheffingsaanslagen LH. 3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

(A) Heeft belanghebbende auto’s ook voor privédoeleinden ter beschikking gesteld aan werknemers in de zin van artikel 13bis van de Wet.? 4.1. De rechtbank heeft over vraag (A) als volgt overwogen. “4.1. Artikel 13bis van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB; tekst 2008 qua nummering) bepaalt dat indien voor privé-doeleinden een auto ter beschikking is gesteld, het voordeel op kalenderbasis wordt gesteld op ten minste 25 % van de waarde van de auto. Het artikel bepaalt vervolgens het volgende: “De auto wordt in ieder geval geacht ook voor privé-doeleinden ter beschikking te zijn gesteld tenzij blijkt dat de auto op kalenderjaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt. 2. Indien uit een rittenregistratie of anderszins blijkt dat de auto op kalenderjaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt, wordt het voordeel gesteld op nihil. 3. Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt onder auto verstaan een personenauto of bestelauto als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992, met uitzondering van de bestelauto die door aard of inrichting uitsluitend of nagenoeg uitsluitend geschikt blijkt te zijn voor vervoer van goederen en met uitzondering van de bestelauto die buiten de werktijd niet gebruikt kan worden of de bestelauto waarvoor een verbod op privé-gebruik geldt. Van een dergelijk verbod op privé-gebruik is sprake indien: a. het verbod schriftelijk is vastgelegd; b. de inhoudingsplichtige de vastlegging van het verbod bij de loonadministratie bewaart; c. de inhoudingsplichtige voldoende toezicht houdt op de naleving van het verbod, en d. de inhoudingsplichtige een passende sanctie oplegt indien het verbod wordt overtreden.” 4.2. Tussen partijen staat vast dat eiseres voor alle genoemde personen- en bestelauto’s niet beschikt over een verklaring geen privé-gebruik en dat er ook geen rittenregistratie is bijgehouden. Voorts staat vast dat voor alle genoemde personen- en bestelauto’s door eiseres geen privé-gebruik auto is bijgeteld en dat daarvoor geen aangifte loonheffing is gedaan en geen loonheffing is afgedragen. Het is derhalve aan eiseres om aan te tonen dat de auto’s alleen zakelijk zijn gebruikt. 4.3. De rechtbank stelt voorop dat het eigendom of de kentekenregistratie van de auto’s geen bepalende rol speelt bij de toepassing van artikel 13bis van de Wet LB. Niet van belang is de omstandigheid waarop eiseres zich beroept dat enkele auto’s enige tijd of uitsluitend op naam van de directeur-enig aandeelhouder [directeur] of werknemer [werknemer A] hebben gestaan. Wel van belang is dat de kosten voor rekening van eiseres zijn gekomen. Weliswaar stonden de [merk auto 1] met kenteken [kenteken 2] en de bestelauto [merk auto 2] met kenteken [kenteken 8] niet op de balans, maar verweerder heeft onweersproken gesteld dat ook voor deze beide auto’s geldt dat de kosten ten laste van eiseres zijn geboekt, inclusief de financierings- en afschrijvingskosten. De stelling van eiseres dat achteraf gezien sommige auto’s bij vergissing op de balans zijn gekomen laat onverlet dat eiseres voor alle auto’s de kosten voor haar rekening heeft genomen. De gedragslijn van een inspecteur in Arnhem in één geval over het afvoeren van de balans van auto’s bij een ander restaurant, faalt als beroep op het gelijkheidsbeginsel nu het in dezen om de inspecteur van een ander kantoor gaat en niet duidelijk is dat de feitelijke situatie overigens voldoende vergelijkbaar is. 4.4. Eiseres heeft voorts gesteld maar niet aannemelijk gemaakt dat de bestelauto’s niet voor privédoeleinden aan werknemers ter beschikking werden gesteld, maar alleen voor de directeur-enig aandeelhouder [directeur] in het kader van de onderneming. Eiseres heeft niet gesteld dat deze auto’s uitsluitend geschikt waren voor het vervoer van goederen en heeft al evenmin gesteld dat er sprake was van een verbod op privé-gebruik door werknemers als bedoeld in artikel 13bis, derde lid, van de Wet LB. Nu vaststaat dat er ook voor deze bestelauto’s geen kilometeradministratie is bijgehouden, dient er vanuit te worden gegaan dat deze auto’s ook voor privé-doeleinden door de directeur-enig aandeelhouder [directeur] of ander personeel gebruikt konden worden en daarvoor ter beschikking stonden. De enkele stelling van eiseres dat de auto alleen zakelijk werd gebruikt, is daartoe onvoldoende. 4.5. Gelet op de hierboven vermelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, acht de rechtbank aannemelijk dat alle in geding zijnde auto’s door eiseres ter beschikking zijn gesteld. Verweerder heeft dan ook terecht een voordeel voor privé-gebruik kunnen berekenen.” 4.2. Belanghebbende bestrijdt de (uit 13bis van de Wet voortvloeiende) bijtelling om te beginnen met de stelling dat bepaalde auto’s niet aan haar, maar aan haar werknemers, zouden toebehoren, zodat die auto’s niet door haar aan die werknemers ter beschikking gesteld konden worden. 4.3. Ter zitting heeft belanghebbende desgevraagd medegedeeld (zie onder 2.4), dat zij voor alle auto’s, ook die welke ten onrechte op de balans zijn opgenomen, de kosten en lasten ten laste van de winst heeft gebracht. Gelet op het arrest Hoge Raad 29 oktober 1997, nr. 32.497, ECLI:NL:HR:1997:AA2148, heeft de rechtbank terecht en op juiste gronden beslist, dat ook met betrekking tot deze auto’s de regeling van artikel 13bis van de Wet van toepassing is. 4.4. Voorzover belanghebbende stelt dat er sprake is van een vergissing(en) en dat de boeken van de belanghebbendes onderneming (alsnog) gecorrigeerd moeten worden brengt (het meegaan in) deze stelling niet mee -zo deze stelling al gevolgd zou moeten worden- dat er geen sprake is van voordelen in de zin van artikel 13bis van de Wet in de onderhavige jaren. Belanghebbende heeft immers in de onderwerpelijke jaren, kort gezegd, alle kosten van de auto’s voor haar rekening genomen, zodat haar werknemers het voordeel bedoeld in artikel 13bis van de Wet in die jaren hebben genoten. 4.5. Belanghebbende stelt voorts, dat de auto’s (met uitzondering van de personenauto’s van de heren [directeur] en [werknemer A] , die de auto’s ook privé gebruikten) door de werknemers uitsluitend voor zakelijke doeleinden zijn aangewend. 4.6. De Hoge Raad overwoog het volgende in zijn arrest van 13 augustus 2010, nr.08/03782, ECLI:NL:HR:2010:BN3831: “De inspecteur dient aannemelijk te maken dat de auto aan de betrokken belastingplichtige ter beschikking was gesteld. Indien de inspecteur daarin slaagt, geldt ingevolge artikel 3.145, lid 1, Wet IB het vermoeden dat die auto ook voor privédoeleinden ter beschikking stond. Dit vermoeden houdt stand tenzij de belastingplichtige doet blijken dat de auto op jaarbasis voor niet meer dan 500 km voor privédoeleinden is aangewend.” 4.7. Het door de Hoge Raad voor artikel 3.145 van de Wet op de inkomstenbelasting gegeven oordeel, geldt, gelet op het feit dat artikel 13bis van de Wet naar inhoud en strekking (voor zover relevant) daaraan gelijk is, ook voor laatstgenoemde bepaling. De inspecteur moet dus in het onderhavige geval bewijzen (in de zin van “aannemelijk maken”) dat belanghebbende de auto’s ter beschikking heeft gesteld aan werknemers, waarbij het niet uitmaakt of dit voor privé- dan wel zakelijke doeleinden is. In dat bewijs is hij naar het oordeel van het Hof geslaagd.

De slotsom is, dat de hoger beroepen van belanghebbende gegrond zijn, maar alleen voor zover gericht tegen de opgelegde boetes. Het Hof zal de uitspraak van de rechtbank vernietigen. 5Proceskosten 5.1. Nu de door belanghebbende ingestelde hoger beroepen gegrond zijn, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. 5.2. Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, als volgt vast. Bij de vaststelling wordt uitgegaan van 5 samenhangende zaken waarin belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Handelingen bij rechtbank Punten Beroepschrift 1 Verschijnen ter zitting 1 Handelingen bij het Hof Hogerberoepschrift

0,5 Verschijnen ter zitting 1 Totaal 4,5 Waarde per punt € 496 Gewicht van de zaak 1,5 Factor samenhangende zaken 1,5 Totale vergoeding 4,5 x 1,5 x 1,5 x € 496 € 5.022 5.3. Het Hof zal gelet op het voorgaande een proceskostenvergoeding toekennen van € 5.022. 5.4. Nu de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd, dient de inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 328 respectievelijk € 493 te vergoeden.

Het Hof: - vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover die betrekking heeft op de boetebeschikkingen; - bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige; - verklaart de tegen de uitspraken van de inspecteur ingestelde beroepen voor zover die betrekking hebben op de boetebeschikkingen gegrond; - vernietigt de uitspraken van de inspecteur voor zover die betrekking hebben op de boetebeschikkingen; - vernietigt de boetebeschikkingen; - gelast dat de inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal, € 821 vergoedt; - veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 5.022. De uitspraak is gedaan door mrs. W.E.M van Nispen tot Sevenaer, voorzitter, P.F. Goes en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen als griffier. De beslissing is op 11 februari 2016 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerken 15/00023 tot en met 15/00027 11 februari 2016 uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer op de hoger beroepen van [X] te [Z] , belanghebbende, tegen de uitspraak in de zaken met kenmerk HAA 14/1352, 14/1353, 14/1354, 14/1355 en 14/1356 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) van 18 december 2014 in het geding tussen belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over de tijdvakken 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008, 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009, 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010, 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 en 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 naheffingsaanslagen loonheffing (hierna: LH) opgelegd van respectievelijk € 9.110, € 9.946, € 7.186, € 8.403 en € 8.152. Voorts heeft de inspecteur bij afzonderlijke beschikkingen voor ieder tijdvak een boete opgelegd van 20% van de verschuldigde LH. 1.2. Belanghebbende heeft tegen voornoemde beschikkingen bezwaar gemaakt. 1.3. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 27 februari 2014 de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen gehandhaafd. 1.4. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank. De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard. 1.5. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.6. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd. 1.7. De zitting heeft plaatsgehad op 12 januari 2016 te Amsterdam. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vertegenwoordigd door de heer [directeur] , vergezeld van haar gemachtigde de heer [gemachtigde] , alsmede, namens de inspecteur, de heer [A] en de heer [B] . 1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat met deze uitspraak in afschrift aan partijen is verzonden.

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “2.1. Eiseres exploiteert een Chinees restaurant. Directeur-enig aandeelhouder van eiseres is [directeur] . Bij eiseres heeft vanaf 14 februari 2013 een boekenonderzoek plaatsgevonden, waarvan de bevindingen op 28 augustus 2013 zijn neergelegd in een rapport. Tijdens het onderzoek is de verwerking van het privé-gebruik van de aan werknemers ter beschikking gestelde auto’s in de loonaangiften onderzocht. 2.2. Volgens de verzamelloonstaten zijn er bij eiseres in de jaren 2008 tot en met 2012 tien tot twaalf werknemers in dienst geweest. De kolommen Waarde privé-gebruik auto, privé-gebruik auto en Werknemersbijdrage privé-gebruik auto zijn steeds met “0” ingevuld. 2.3. In het verweerschrift is onderstaand schema opgenomen: Personenauto’s Kenteken Periode Autokosten Balans RDW [X] [kenteken 1] 1/1/2008 t/m 12/1/2011 Ja Ja [X] (tot 3/10/08)/ [directeur] (vanaf 3/10/08) - [directeur] (vanaf 3/10/08) [kenteken 2] 1/2/2011 t/m 26/5/2011 Ja Nee [werknemer A] [werknemer A] [kenteken 3] 11/2/2008 t/m 10/5/2010 Ja Ja [werknemer A] - [kenteken 4] 11/5/2010 t/m 5/11/2010 Ja Ja [X] [X] [kenteken 5] 10/1/2011 t/m 31/12/2012 Ja Ja [X] [directeur] Bestelauto’s Kenteken Periode Autokosten Balans RDW Bh ( [X] ) [kenteken 6] 1/1/2008 t/m 17/3/2009 Ja Ja [X] [X] [kenteken 7] 26/1/2009 t/m 2/8/2010 Ja Ja [X] [X] [kenteken 8] 17/8/2010 t/m 15/7/2011 Ja Nee [werknemer A] [werknemer A] [kenteken 9] 12/9/2011 t/m 31/12/2012 Ja Ja [X] [X] (Toelichting Hof: de kolom RDW vermeldt op wiens naam het kenteken is gesteld volgens de Rijksdienst voor het wegverkeer; de kolom [X] vermeldt wie volgens belanghebbende, [X] , eigenaar is van de auto. ) 2.4. Vanwege het door verweerder gestelde privé-gebruik van de ter beschikking gestelde personen- en bestelauto’s in de periode 2008-2012, is de correctie voor de personenauto’s bepaald op 25 % van de cataloguswaarde van de auto’s. De correctie voor de bestelauto’s is door verweerder op basis van de regeling voor doorlopend afwisselend gebruik bepaald op € 300 eindheffing per bestelauto per jaar dat de bestelauto ter beschikking is gesteld. Deze correcties hebben geleid tot de hierboven onder “Procesverloop” genoemde naheffingsaanslagen loonheffing.” 2.2. Het Hof gaat van dezelfde feiten uit en voegt daaraan nog het volgende toe. 2.3. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof de juistheid van het in het door de rechtbank in 2.3.

3.1. In hoger beroep is - evenals in eerste aanleg - in geschil of aan belanghebbende terecht naheffingsaanslagen LH en boetebeschikkingen voor de onderhavige tijdvakken zijn opgelegd. Daarbij spitst het geschil zich toe op de volgende vragen: (A) Heeft de inspecteur terecht LH nageheven. Dit geschilpunt spitst zich toe op de vraag of belanghebbende auto’s ook voor privé-doeleinden ter beschikking heeft gesteld aan werknemers in de zin van artikel 13bis van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet)? (B) Is sprake van een navordering van inkomstenbelasting (hierna ook IB) verhinderend gebrek aan een nieuw feit dat in dezen ook in de weg zou staan aan naheffing van LH; zo ja (C) Heeft de inspecteur terecht vergrijpboeten (voor grove schuld) opgelegd? Belanghebbende beantwoordt vraag (A) en (C) ontkennend. De inspecteur beantwoordt deze vragen bevestigend, bij vraag (A) stelt hij subsidiair dat de naheffingsaanslagen verminderd dienen te worden met de bedragen die betrekking hebben op de auto’s die, naar belanghebbende stelt, ten onrechte op de balans zijn opgenomen. Vraag (B) beantwoordt belanghebbende als volgt. Zij stelt - naar het Hof begrijpt - dat in de inkomstenbelasting geen navordering kan plaatsvinden, omdat een nieuw feit ontbreekt, zodat de inspecteur (eveneens) geen naheffingsaanslag LH kan opleggen. De inspecteur geeft een ander antwoord op deze vraag. Hij stelt dat het boekenonderzoek een nieuw feit opleverde als bedoeld in artikel 16 Awr, zodat navorderingsaanslagen inkomstenbelasting opgelegd hadden kunnen worden; hij heeft evenwel de vrijheid om te kiezen voor een correctie in de vorm van naheffingsaanslagen LH. 3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

(A) Heeft belanghebbende auto’s ook voor privédoeleinden ter beschikking gesteld aan werknemers in de zin van artikel 13bis van de Wet.? 4.1. De rechtbank heeft over vraag (A) als volgt overwogen. “4.1. Artikel 13bis van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB; tekst 2008 qua nummering) bepaalt dat indien voor privé-doeleinden een auto ter beschikking is gesteld, het voordeel op kalenderbasis wordt gesteld op ten minste 25 % van de waarde van de auto. Het artikel bepaalt vervolgens het volgende: “De auto wordt in ieder geval geacht ook voor privé-doeleinden ter beschikking te zijn gesteld tenzij blijkt dat de auto op kalenderjaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt. 2. Indien uit een rittenregistratie of anderszins blijkt dat de auto op kalenderjaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt, wordt het voordeel gesteld op nihil. 3. Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt onder auto verstaan een personenauto of bestelauto als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992, met uitzondering van de bestelauto die door aard of inrichting uitsluitend of nagenoeg uitsluitend geschikt blijkt te zijn voor vervoer van goederen en met uitzondering van de bestelauto die buiten de werktijd niet gebruikt kan worden of de bestelauto waarvoor een verbod op privé-gebruik geldt. Van een dergelijk verbod op privé-gebruik is sprake indien: a. het verbod schriftelijk is vastgelegd; b. de inhoudingsplichtige de vastlegging van het verbod bij de loonadministratie bewaart; c. de inhoudingsplichtige voldoende toezicht houdt op de naleving van het verbod, en d. de inhoudingsplichtige een passende sanctie oplegt indien het verbod wordt overtreden.” 4.2. Tussen partijen staat vast dat eiseres voor alle genoemde personen- en bestelauto’s niet beschikt over een verklaring geen privé-gebruik en dat er ook geen rittenregistratie is bijgehouden. Voorts staat vast dat voor alle genoemde personen- en bestelauto’s door eiseres geen privé-gebruik auto is bijgeteld en dat daarvoor geen aangifte loonheffing is gedaan en geen loonheffing is afgedragen. Het is derhalve aan eiseres om aan te tonen dat de auto’s alleen zakelijk zijn gebruikt. 4.3. De rechtbank stelt voorop dat het eigendom of de kentekenregistratie van de auto’s geen bepalende rol speelt bij de toepassing van artikel 13bis van de Wet LB. Niet van belang is de omstandigheid waarop eiseres zich beroept dat enkele auto’s enige tijd of uitsluitend op naam van de directeur-enig aandeelhouder [directeur] of werknemer [werknemer A] hebben gestaan. Wel van belang is dat de kosten voor rekening van eiseres zijn gekomen. Weliswaar stonden de [merk auto 1] met kenteken [kenteken 2] en de bestelauto [merk auto 2] met kenteken [kenteken 8] niet op de balans, maar verweerder heeft onweersproken gesteld dat ook voor deze beide auto’s geldt dat de kosten ten laste van eiseres zijn geboekt, inclusief de financierings- en afschrijvingskosten. De stelling van eiseres dat achteraf gezien sommige auto’s bij vergissing op de balans zijn gekomen laat onverlet dat eiseres voor alle auto’s de kosten voor haar rekening heeft genomen. De gedragslijn van een inspecteur in Arnhem in één geval over het afvoeren van de balans van auto’s bij een ander restaurant, faalt als beroep op het gelijkheidsbeginsel nu het in dezen om de inspecteur van een ander kantoor gaat en niet duidelijk is dat de feitelijke situatie overigens voldoende vergelijkbaar is. 4.4. Eiseres heeft voorts gesteld maar niet aannemelijk gemaakt dat de bestelauto’s niet voor privédoeleinden aan werknemers ter beschikking werden gesteld, maar alleen voor de directeur-enig aandeelhouder [directeur] in het kader van de onderneming. Eiseres heeft niet gesteld dat deze auto’s uitsluitend geschikt waren voor het vervoer van goederen en heeft al evenmin gesteld dat er sprake was van een verbod op privé-gebruik door werknemers als bedoeld in artikel 13bis, derde lid, van de Wet LB. Nu vaststaat dat er ook voor deze bestelauto’s geen kilometeradministratie is bijgehouden, dient er vanuit te worden gegaan dat deze auto’s ook voor privé-doeleinden door de directeur-enig aandeelhouder [directeur] of ander personeel gebruikt konden worden en daarvoor ter beschikking stonden. De enkele stelling van eiseres dat de auto alleen zakelijk werd gebruikt, is daartoe onvoldoende. 4.5. Gelet op de hierboven vermelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, acht de rechtbank aannemelijk dat alle in geding zijnde auto’s door eiseres ter beschikking zijn gesteld. Verweerder heeft dan ook terecht een voordeel voor privé-gebruik kunnen berekenen.” 4.2. Belanghebbende bestrijdt de (uit 13bis van de Wet voortvloeiende) bijtelling om te beginnen met de stelling dat bepaalde auto’s niet aan haar, maar aan haar werknemers, zouden toebehoren, zodat die auto’s niet door haar aan die werknemers ter beschikking gesteld konden worden. 4.3. Ter zitting heeft belanghebbende desgevraagd medegedeeld (zie onder 2.4), dat zij voor alle auto’s, ook die welke ten onrechte op de balans zijn opgenomen, de kosten en lasten ten laste van de winst heeft gebracht. Gelet op het arrest Hoge Raad 29 oktober 1997, nr. 32.497, ECLI:NL:HR:1997:AA2148, heeft de rechtbank terecht en op juiste gronden beslist, dat ook met betrekking tot deze auto’s de regeling van artikel 13bis van de Wet van toepassing is. 4.4. Voorzover belanghebbende stelt dat er sprake is van een vergissing(en) en dat de boeken van de belanghebbendes onderneming (alsnog) gecorrigeerd moeten worden brengt (het meegaan in) deze stelling niet mee -zo deze stelling al gevolgd zou moeten worden- dat er geen sprake is van voordelen in de zin van artikel 13bis van de Wet in de onderhavige jaren. Belanghebbende heeft immers in de onderwerpelijke jaren, kort gezegd, alle kosten van de auto’s voor haar rekening genomen, zodat haar werknemers het voordeel bedoeld in artikel 13bis van de Wet in die jaren hebben genoten. 4.5. Belanghebbende stelt voorts, dat de auto’s (met uitzondering van de personenauto’s van de heren [directeur] en [werknemer A] , die de auto’s ook privé gebruikten) door de werknemers uitsluitend voor zakelijke doeleinden zijn aangewend. 4.6. De Hoge Raad overwoog het volgende in zijn arrest van 13 augustus 2010, nr.08/03782, ECLI:NL:HR:2010:BN3831: “De inspecteur dient aannemelijk te maken dat de auto aan de betrokken belastingplichtige ter beschikking was gesteld. Indien de inspecteur daarin slaagt, geldt ingevolge artikel 3.145, lid 1, Wet IB het vermoeden dat die auto ook voor privédoeleinden ter beschikking stond. Dit vermoeden houdt stand tenzij de belastingplichtige doet blijken dat de auto op jaarbasis voor niet meer dan 500 km voor privédoeleinden is aangewend.” 4.7. Het door de Hoge Raad voor artikel 3.145 van de Wet op de inkomstenbelasting gegeven oordeel, geldt, gelet op het feit dat artikel 13bis van de Wet naar inhoud en strekking (voor zover relevant) daaraan gelijk is, ook voor laatstgenoemde bepaling. De inspecteur moet dus in het onderhavige geval bewijzen (in de zin van “aannemelijk maken”) dat belanghebbende de auto’s ter beschikking heeft gesteld aan werknemers, waarbij het niet uitmaakt of dit voor privé- dan wel zakelijke doeleinden is. In dat bewijs is hij naar het oordeel van het Hof geslaagd.

De slotsom is, dat de hoger beroepen van belanghebbende gegrond zijn, maar alleen voor zover gericht tegen de opgelegde boetes. Het Hof zal de uitspraak van de rechtbank vernietigen. 5Proceskosten 5.1. Nu de door belanghebbende ingestelde hoger beroepen gegrond zijn, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. 5.2. Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, als volgt vast. Bij de vaststelling wordt uitgegaan van 5 samenhangende zaken waarin belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Handelingen bij rechtbank Punten Beroepschrift 1 Verschijnen ter zitting 1 Handelingen bij het Hof Hogerberoepschrift

0,5 Verschijnen ter zitting 1 Totaal 4,5 Waarde per punt € 496 Gewicht van de zaak 1,5 Factor samenhangende zaken 1,5 Totale vergoeding 4,5 x 1,5 x 1,5 x € 496 € 5.022 5.3. Het Hof zal gelet op het voorgaande een proceskostenvergoeding toekennen van € 5.022. 5.4. Nu de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd, dient de inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 328 respectievelijk € 493 te vergoeden.

Het Hof: - vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover die betrekking heeft op de boetebeschikkingen; - bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige; - verklaart de tegen de uitspraken van de inspecteur ingestelde beroepen voor zover die betrekking hebben op de boetebeschikkingen gegrond; - vernietigt de uitspraken van de inspecteur voor zover die betrekking hebben op de boetebeschikkingen; - vernietigt de boetebeschikkingen; - gelast dat de inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal, € 821 vergoedt; - veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 5.022. De uitspraak is gedaan door mrs. W.E.M van Nispen tot Sevenaer, voorzitter, P.F. Goes en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen als griffier. De beslissing is op 11 februari 2016 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerken 15/00023 tot en met 15/00027 11 februari 2016 uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer op de hoger beroepen van [X] te [Z] , belanghebbende, tegen de uitspraak in de zaken met kenmerk HAA 14/1352, 14/1353, 14/1354, 14/1355 en 14/1356 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) van 18 december 2014 in het geding tussen belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over de tijdvakken 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008, 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009, 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010, 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 en 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 naheffingsaanslagen loonheffing (hierna: LH) opgelegd van respectievelijk € 9.110, € 9.946, € 7.186, € 8.403 en € 8.152. Voorts heeft de inspecteur bij afzonderlijke beschikkingen voor ieder tijdvak een boete opgelegd van 20% van de verschuldigde LH. 1.2. Belanghebbende heeft tegen voornoemde beschikkingen bezwaar gemaakt. 1.3. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 27 februari 2014 de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen gehandhaafd. 1.4. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank. De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard. 1.5. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.6. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd. 1.7. De zitting heeft plaatsgehad op 12 januari 2016 te Amsterdam. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vertegenwoordigd door de heer [directeur] , vergezeld van haar gemachtigde de heer [gemachtigde] , alsmede, namens de inspecteur, de heer [A] en de heer [B] . 1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat met deze uitspraak in afschrift aan partijen is verzonden.

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “2.1. Eiseres exploiteert een Chinees restaurant. Directeur-enig aandeelhouder van eiseres is [directeur] . Bij eiseres heeft vanaf 14 februari 2013 een boekenonderzoek plaatsgevonden, waarvan de bevindingen op 28 augustus 2013 zijn neergelegd in een rapport. Tijdens het onderzoek is de verwerking van het privé-gebruik van de aan werknemers ter beschikking gestelde auto’s in de loonaangiften onderzocht. 2.2. Volgens de verzamelloonstaten zijn er bij eiseres in de jaren 2008 tot en met 2012 tien tot twaalf werknemers in dienst geweest. De kolommen Waarde privé-gebruik auto, privé-gebruik auto en Werknemersbijdrage privé-gebruik auto zijn steeds met “0” ingevuld. 2.3. In het verweerschrift is onderstaand schema opgenomen: Personenauto’s Kenteken Periode Autokosten Balans RDW [X] [kenteken 1] 1/1/2008 t/m 12/1/2011 Ja Ja [X] (tot 3/10/08)/ [directeur] (vanaf 3/10/08) - [directeur] (vanaf 3/10/08) [kenteken 2] 1/2/2011 t/m 26/5/2011 Ja Nee [werknemer A] [werknemer A] [kenteken 3] 11/2/2008 t/m 10/5/2010 Ja Ja [werknemer A] - [kenteken 4] 11/5/2010 t/m 5/11/2010 Ja Ja [X] [X] [kenteken 5] 10/1/2011 t/m 31/12/2012 Ja Ja [X] [directeur] Bestelauto’s Kenteken Periode Autokosten Balans RDW Bh ( [X] ) [kenteken 6] 1/1/2008 t/m 17/3/2009 Ja Ja [X] [X] [kenteken 7] 26/1/2009 t/m 2/8/2010 Ja Ja [X] [X] [kenteken 8] 17/8/2010 t/m 15/7/2011 Ja Nee [werknemer A] [werknemer A] [kenteken 9] 12/9/2011 t/m 31/12/2012 Ja Ja [X] [X] (Toelichting Hof: de kolom RDW vermeldt op wiens naam het kenteken is gesteld volgens de Rijksdienst voor het wegverkeer; de kolom [X] vermeldt wie volgens belanghebbende, [X] , eigenaar is van de auto. ) 2.4. Vanwege het door verweerder gestelde privé-gebruik van de ter beschikking gestelde personen- en bestelauto’s in de periode 2008-2012, is de correctie voor de personenauto’s bepaald op 25 % van de cataloguswaarde van de auto’s. De correctie voor de bestelauto’s is door verweerder op basis van de regeling voor doorlopend afwisselend gebruik bepaald op € 300 eindheffing per bestelauto per jaar dat de bestelauto ter beschikking is gesteld. Deze correcties hebben geleid tot de hierboven onder “Procesverloop” genoemde naheffingsaanslagen loonheffing.” 2.2. Het Hof gaat van dezelfde feiten uit en voegt daaraan nog het volgende toe. 2.3. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof de juistheid van het in het door de rechtbank in 2.3.

3.1. In hoger beroep is - evenals in eerste aanleg - in geschil of aan belanghebbende terecht naheffingsaanslagen LH en boetebeschikkingen voor de onderhavige tijdvakken zijn opgelegd. Daarbij spitst het geschil zich toe op de volgende vragen: (A) Heeft de inspecteur terecht LH nageheven. Dit geschilpunt spitst zich toe op de vraag of belanghebbende auto’s ook voor privé-doeleinden ter beschikking heeft gesteld aan werknemers in de zin van artikel 13bis van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet)? (B) Is sprake van een navordering van inkomstenbelasting (hierna ook IB) verhinderend gebrek aan een nieuw feit dat in dezen ook in de weg zou staan aan naheffing van LH; zo ja (C) Heeft de inspecteur terecht vergrijpboeten (voor grove schuld) opgelegd? Belanghebbende beantwoordt vraag (A) en (C) ontkennend. De inspecteur beantwoordt deze vragen bevestigend, bij vraag (A) stelt hij subsidiair dat de naheffingsaanslagen verminderd dienen te worden met de bedragen die betrekking hebben op de auto’s die, naar belanghebbende stelt, ten onrechte op de balans zijn opgenomen. Vraag (B) beantwoordt belanghebbende als volgt. Zij stelt - naar het Hof begrijpt - dat in de inkomstenbelasting geen navordering kan plaatsvinden, omdat een nieuw feit ontbreekt, zodat de inspecteur (eveneens) geen naheffingsaanslag LH kan opleggen. De inspecteur geeft een ander antwoord op deze vraag. Hij stelt dat het boekenonderzoek een nieuw feit opleverde als bedoeld in artikel 16 Awr, zodat navorderingsaanslagen inkomstenbelasting opgelegd hadden kunnen worden; hij heeft evenwel de vrijheid om te kiezen voor een correctie in de vorm van naheffingsaanslagen LH. 3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

(A) Heeft belanghebbende auto’s ook voor privédoeleinden ter beschikking gesteld aan werknemers in de zin van artikel 13bis van de Wet.? 4.1. De rechtbank heeft over vraag (A) als volgt overwogen. “4.1. Artikel 13bis van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB; tekst 2008 qua nummering) bepaalt dat indien voor privé-doeleinden een auto ter beschikking is gesteld, het voordeel op kalenderbasis wordt gesteld op ten minste 25 % van de waarde van de auto. Het artikel bepaalt vervolgens het volgende: “De auto wordt in ieder geval geacht ook voor privé-doeleinden ter beschikking te zijn gesteld tenzij blijkt dat de auto op kalenderjaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt. 2. Indien uit een rittenregistratie of anderszins blijkt dat de auto op kalenderjaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt, wordt het voordeel gesteld op nihil. 3. Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt onder auto verstaan een personenauto of bestelauto als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992, met uitzondering van de bestelauto die door aard of inrichting uitsluitend of nagenoeg uitsluitend geschikt blijkt te zijn voor vervoer van goederen en met uitzondering van de bestelauto die buiten de werktijd niet gebruikt kan worden of de bestelauto waarvoor een verbod op privé-gebruik geldt. Van een dergelijk verbod op privé-gebruik is sprake indien: a. het verbod schriftelijk is vastgelegd; b. de inhoudingsplichtige de vastlegging van het verbod bij de loonadministratie bewaart; c. de inhoudingsplichtige voldoende toezicht houdt op de naleving van het verbod, en d. de inhoudingsplichtige een passende sanctie oplegt indien het verbod wordt overtreden.” 4.2. Tussen partijen staat vast dat eiseres voor alle genoemde personen- en bestelauto’s niet beschikt over een verklaring geen privé-gebruik en dat er ook geen rittenregistratie is bijgehouden. Voorts staat vast dat voor alle genoemde personen- en bestelauto’s door eiseres geen privé-gebruik auto is bijgeteld en dat daarvoor geen aangifte loonheffing is gedaan en geen loonheffing is afgedragen. Het is derhalve aan eiseres om aan te tonen dat de auto’s alleen zakelijk zijn gebruikt. 4.3. De rechtbank stelt voorop dat het eigendom of de kentekenregistratie van de auto’s geen bepalende rol speelt bij de toepassing van artikel 13bis van de Wet LB. Niet van belang is de omstandigheid waarop eiseres zich beroept dat enkele auto’s enige tijd of uitsluitend op naam van de directeur-enig aandeelhouder [directeur] of werknemer [werknemer A] hebben gestaan. Wel van belang is dat de kosten voor rekening van eiseres zijn gekomen. Weliswaar stonden de [merk auto 1] met kenteken [kenteken 2] en de bestelauto [merk auto 2] met kenteken [kenteken 8] niet op de balans, maar verweerder heeft onweersproken gesteld dat ook voor deze beide auto’s geldt dat de kosten ten laste van eiseres zijn geboekt, inclusief de financierings- en afschrijvingskosten. De stelling van eiseres dat achteraf gezien sommige auto’s bij vergissing op de balans zijn gekomen laat onverlet dat eiseres voor alle auto’s de kosten voor haar rekening heeft genomen. De gedragslijn van een inspecteur in Arnhem in één geval over het afvoeren van de balans van auto’s bij een ander restaurant, faalt als beroep op het gelijkheidsbeginsel nu het in dezen om de inspecteur van een ander kantoor gaat en niet duidelijk is dat de feitelijke situatie overigens voldoende vergelijkbaar is. 4.4. Eiseres heeft voorts gesteld maar niet aannemelijk gemaakt dat de bestelauto’s niet voor privédoeleinden aan werknemers ter beschikking werden gesteld, maar alleen voor de directeur-enig aandeelhouder [directeur] in het kader van de onderneming. Eiseres heeft niet gesteld dat deze auto’s uitsluitend geschikt waren voor het vervoer van goederen en heeft al evenmin gesteld dat er sprake was van een verbod op privé-gebruik door werknemers als bedoeld in artikel 13bis, derde lid, van de Wet LB. Nu vaststaat dat er ook voor deze bestelauto’s geen kilometeradministratie is bijgehouden, dient er vanuit te worden gegaan dat deze auto’s ook voor privé-doeleinden door de directeur-enig aandeelhouder [directeur] of ander personeel gebruikt konden worden en daarvoor ter beschikking stonden. De enkele stelling van eiseres dat de auto alleen zakelijk werd gebruikt, is daartoe onvoldoende. 4.5. Gelet op de hierboven vermelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, acht de rechtbank aannemelijk dat alle in geding zijnde auto’s door eiseres ter beschikking zijn gesteld. Verweerder heeft dan ook terecht een voordeel voor privé-gebruik kunnen berekenen.” 4.2. Belanghebbende bestrijdt de (uit 13bis van de Wet voortvloeiende) bijtelling om te beginnen met de stelling dat bepaalde auto’s niet aan haar, maar aan haar werknemers, zouden toebehoren, zodat die auto’s niet door haar aan die werknemers ter beschikking gesteld konden worden. 4.3. Ter zitting heeft belanghebbende desgevraagd medegedeeld (zie onder 2.4), dat zij voor alle auto’s, ook die welke ten onrechte op de balans zijn opgenomen, de kosten en lasten ten laste van de winst heeft gebracht. Gelet op het arrest Hoge Raad 29 oktober 1997, nr. 32.497, ECLI:NL:HR:1997:AA2148, heeft de rechtbank terecht en op juiste gronden beslist, dat ook met betrekking tot deze auto’s de regeling van artikel 13bis van de Wet van toepassing is. 4.4. Voorzover belanghebbende stelt dat er sprake is van een vergissing(en) en dat de boeken van de belanghebbendes onderneming (alsnog) gecorrigeerd moeten worden brengt (het meegaan in) deze stelling niet mee -zo deze stelling al gevolgd zou moeten worden- dat er geen sprake is van voordelen in de zin van artikel 13bis van de Wet in de onderhavige jaren. Belanghebbende heeft immers in de onderwerpelijke jaren, kort gezegd, alle kosten van de auto’s voor haar rekening genomen, zodat haar werknemers het voordeel bedoeld in artikel 13bis van de Wet in die jaren hebben genoten. 4.5. Belanghebbende stelt voorts, dat de auto’s (met uitzondering van de personenauto’s van de heren [directeur] en [werknemer A] , die de auto’s ook privé gebruikten) door de werknemers uitsluitend voor zakelijke doeleinden zijn aangewend. 4.6. De Hoge Raad overwoog het volgende in zijn arrest van 13 augustus 2010, nr.08/03782, ECLI:NL:HR:2010:BN3831: “De inspecteur dient aannemelijk te maken dat de auto aan de betrokken belastingplichtige ter beschikking was gesteld. Indien de inspecteur daarin slaagt, geldt ingevolge artikel 3.145, lid 1, Wet IB het vermoeden dat die auto ook voor privédoeleinden ter beschikking stond. Dit vermoeden houdt stand tenzij de belastingplichtige doet blijken dat de auto op jaarbasis voor niet meer dan 500 km voor privédoeleinden is aangewend.” 4.7. Het door de Hoge Raad voor artikel 3.145 van de Wet op de inkomstenbelasting gegeven oordeel, geldt, gelet op het feit dat artikel 13bis van de Wet naar inhoud en strekking (voor zover relevant) daaraan gelijk is, ook voor laatstgenoemde bepaling. De inspecteur moet dus in het onderhavige geval bewijzen (in de zin van “aannemelijk maken”) dat belanghebbende de auto’s ter beschikking heeft gesteld aan werknemers, waarbij het niet uitmaakt of dit voor privé- dan wel zakelijke doeleinden is. In dat bewijs is hij naar het oordeel van het Hof geslaagd.

De slotsom is, dat de hoger beroepen van belanghebbende gegrond zijn, maar alleen voor zover gericht tegen de opgelegde boetes. Het Hof zal de uitspraak van de rechtbank vernietigen. 5Proceskosten 5.1. Nu de door belanghebbende ingestelde hoger beroepen gegrond zijn, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. 5.2. Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, als volgt vast. Bij de vaststelling wordt uitgegaan van 5 samenhangende zaken waarin belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Handelingen bij rechtbank Punten Beroepschrift 1 Verschijnen ter zitting 1 Handelingen bij het Hof Hogerberoepschrift

0,5 Verschijnen ter zitting 1 Totaal 4,5 Waarde per punt € 496 Gewicht van de zaak 1,5 Factor samenhangende zaken 1,5 Totale vergoeding 4,5 x 1,5 x 1,5 x € 496 € 5.022 5.3. Het Hof zal gelet op het voorgaande een proceskostenvergoeding toekennen van € 5.022. 5.4. Nu de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd, dient de inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 328 respectievelijk € 493 te vergoeden.

Het Hof: - vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover die betrekking heeft op de boetebeschikkingen; - bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige; - verklaart de tegen de uitspraken van de inspecteur ingestelde beroepen voor zover die betrekking hebben op de boetebeschikkingen gegrond; - vernietigt de uitspraken van de inspecteur voor zover die betrekking hebben op de boetebeschikkingen; - vernietigt de boetebeschikkingen; - gelast dat de inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal, € 821 vergoedt; - veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 5.022. De uitspraak is gedaan door mrs. W.E.M van Nispen tot Sevenaer, voorzitter, P.F. Goes en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen als griffier. De beslissing is op 11 februari 2016 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Belanghebbende betwist immers (slechts) dat de auto’s voor privédoeleinden ter beschikking zijn gesteld aan haar werknemers, maar erkent, ter zitting van het Hof expliciet daarnaar gevraagd, de terbeschikkingstelling voor zakelijke doeleinden. Bijgevolg geldt het vermoeden van privégebruik. Belanghebbende kan tegenbewijs leveren, maar daarbij geldt een zware bewijslast. Zij zal moeten doen blijken, dat wil zeggen “overtuigend aantonen” dat de werknemers hetzij geen privégebruik hebben gemaakt van de auto’s, dan wel dat dit privégebruik is beperkt gebleven tot maximaal 500 kilometers op jaarbasis. 4.8. Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet in dit tegenbewijs is geslaagd. In hoger beroep heeft belanghebbende geen nieuwe bewijsmiddelen aangebracht. Het Hof neemt de motivering en de beslissing op dit punt van de rechtbank (zie onder 4.4. en 4.5 van de rechtbankuitspraak) over. (B) Stond het de inspecteur vrij om een naheffingsaanslag LH op te leggen? Aanwezigheid nieuw feit. 4.9. De rechtbank heeft over deze vragen (B) het volgende overwogen. “4.6. Op grond van artikel 20, eerste volzin, Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) beschikt verweerder over de bevoegdheid om een naheffingsaanslag op te leggen, ook indien reeds eerder over hetzelfde tijdvak een naheffingsaanslag is opgelegd en ongeacht de afwezigheid van een nieuw feit. Gelet hierop acht de rechtbank verweerder in beginsel bevoegd tot het opleggen van de in geschil zijnde naheffingsaanslagen aan eiseres als inhoudingsplichtige. Het voorgaande kan anders zijn indien verweerder niet bevoegd zou zijn een navorderingsaanslag op te leggen. 4.7. Nu verweerder pas ter gelegenheid van het ingestelde boekenonderzoek is gebleken dat eiseres in deze jaren auto’s ter beschikking had gesteld en dat die niet voor minder dan 500 kilometer per jaar voor privé-doeleinden werden gebruikt, was er geen belemmering voor verweerder de naheffingsaanslagen op te leggen.” 4.10. Indien een inspecteur constateert dat over een bepaald loonbestanddeel geen LH is ingehouden, staat hij voor de keuze dat loonbestanddeel te betrekken in de heffing van inkomstenbelasting (al dan niet door middel van navordering) dan wel in de heffing van LH (door middel van naheffing). Het uitgangspunt is dat hij vrij is in de keuze. Op dat uitgangspunt bestaan uitzonderingen. Loonheffing kan niet worden nageheven indien navordering van inkomstenbelasting zou afstuiten op afwezigheid van een nieuw feit (Hoge Raad, 10 februari 1993, nr. 27813, ECLI:NL:HR:1993:ZC5251). 4.11. Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat de bevindingen van het op 14 februari 2013 aangevangen boekenonderzoek (de bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 28 augustus 2013) een nieuw feit vormden. Het feit dat belanghebbende auto’s ook voor privédoeleinden ter beschikking stelde aan werknemers onder zodanige omstandigheden dat een bijtelling op grond van artikel 13bis van de Wet in aanmerking genomen moest worden, is een feit, dat de inspecteur niet eerder bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. De omstandigheid dat, zoals belanghebbende stelt, uit de aangiften voor de vennootschapsbelasting zou blijken dat alle kosten en lasten van de auto’s door haar ten laste van de winst zijn gebracht, maakt dat niet anders. De omstandigheid dat kosten en lasten van auto’s ten laste van het resultaat worden gebracht vormt op zichzelf genomen immers geen reden om te onderzoeken of het gaat om auto’s die aan werknemers ook voor privédoeleinden ter beschikking zijn gesteld. Bijkomende bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken. 4.12. Belanghebbende doet voorts een beroep op het vertrouwensbeginsel. Zij stelt, dat het feit dat de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2008-2013 zijn gevolgd, een impliciete toezegging vormt, dat geen bijtelling hoefde plaats te vinden. De inspecteur had, zo stelt belanghebbende, immers een vermoeden van onjuistheid, althans had dat vermoeden moeten hebben, en heeft niettemin de aangiften vennootschapsbelasting aanvaard zonder verder actie te ondernemen. Dit betoog faalt. Niet valt in te zien waarom de inspecteur belast met de beoordeling van de aangiften vennootschapsbelasting een “vermoeden van onjuistheid” had moeten hebben. Voor een “vermoeden van onjuistheid” van een aangifte is immers geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (vgl. Hoge Raad 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, ECLI:NL:HR:2013:BX7184). De reële mogelijkheid bestaat dat een aangifte vennootschapsbelasting waarin alle kosten en lasten van een auto ten laste van de winst worden gebracht, juist is. De aanvaarding van de aangiften vennootschapsbelasting kan alleen al om die reden niet worden gezien als een toezegging dat belanghebbende voor de LH juist handelde. De vraag in hoeverre een inspecteur belast met de heffing van LH gebonden kan worden door “het zwijgen” van een inspecteur belast met de heffing van vennootschapsbelasting, kan in het midden blijven. 4.13. Belanghebbende heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld die navordering van inkomstenbelasting zouden hebben verhinderd. Het stond de inspecteur daarom vrij om te kiezen voor naheffingen van LH. (C) Heeft de inspecteur terecht vergrijpboeten (voor grove schuld) opgelegd? 4.14. In zijn arrest van 1 december 2006, nr. 40369, ECLI:NL:HR:2006:AU7741 (hierna: het arrest van 1 december) heeft de Hoge Raad overwogen: “3.4. (De Hoge Raad) acht (…) het geraden ook voor (bestuursrechtelijke) fiscale vergrijpboetes de mogelijkheid van toerekening van opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige uit te sluiten. Zulks voorkomt dat op grond van een dergelijke toerekening strijd zou kunnen ontstaan met de in artikel 6, lid 2, EVRM neergelegde eis dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. 3.5. Opmerking verdient dat laatstbedoelde bepaling niet eraan in de weg staat dat het bewijs van opzet of grove schuld van de belastingplichtige in een voorkomend geval kan worden geleverd met behulp van vermoedens (HR 17 januari 1990, nr. 26282, BNB 1990/193). De enkele omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, rechtvaardigt evenwel niet het vermoeden dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest.” 4.15. Uit het arrest Hoge Raad 13 februari 2009, nr. 07/12891, ECLI:NL:HR:2009:BH2586, (hierna: het arrest van 13 februari) volgt, dat indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen, er geen aanleiding is tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van de op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept. 4.16. De inspecteur heeft de boeten gebaseerd op de (veronderstelde) aanwezigheid bij belanghebbende van grove schuld. Belanghebbende heeft haar boekhouding en aangiften doen verzorgen door een administratiekantoor en opzet of grove schuld van het administratiekantoor kan niet aan belanghebbende worden toegerekend.

Belanghebbende betwist immers (slechts) dat de auto’s voor privédoeleinden ter beschikking zijn gesteld aan haar werknemers, maar erkent, ter zitting van het Hof expliciet daarnaar gevraagd, de terbeschikkingstelling voor zakelijke doeleinden. Bijgevolg geldt het vermoeden van privégebruik. Belanghebbende kan tegenbewijs leveren, maar daarbij geldt een zware bewijslast. Zij zal moeten doen blijken, dat wil zeggen “overtuigend aantonen” dat de werknemers hetzij geen privégebruik hebben gemaakt van de auto’s, dan wel dat dit privégebruik is beperkt gebleven tot maximaal 500 kilometers op jaarbasis. 4.8. Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet in dit tegenbewijs is geslaagd. In hoger beroep heeft belanghebbende geen nieuwe bewijsmiddelen aangebracht. Het Hof neemt de motivering en de beslissing op dit punt van de rechtbank (zie onder 4.4. en 4.5 van de rechtbankuitspraak) over. (B) Stond het de inspecteur vrij om een naheffingsaanslag LH op te leggen? Aanwezigheid nieuw feit. 4.9. De rechtbank heeft over deze vragen (B) het volgende overwogen. “4.6. Op grond van artikel 20, eerste volzin, Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) beschikt verweerder over de bevoegdheid om een naheffingsaanslag op te leggen, ook indien reeds eerder over hetzelfde tijdvak een naheffingsaanslag is opgelegd en ongeacht de afwezigheid van een nieuw feit. Gelet hierop acht de rechtbank verweerder in beginsel bevoegd tot het opleggen van de in geschil zijnde naheffingsaanslagen aan eiseres als inhoudingsplichtige. Het voorgaande kan anders zijn indien verweerder niet bevoegd zou zijn een navorderingsaanslag op te leggen. 4.7. Nu verweerder pas ter gelegenheid van het ingestelde boekenonderzoek is gebleken dat eiseres in deze jaren auto’s ter beschikking had gesteld en dat die niet voor minder dan 500 kilometer per jaar voor privé-doeleinden werden gebruikt, was er geen belemmering voor verweerder de naheffingsaanslagen op te leggen.” 4.10. Indien een inspecteur constateert dat over een bepaald loonbestanddeel geen LH is ingehouden, staat hij voor de keuze dat loonbestanddeel te betrekken in de heffing van inkomstenbelasting (al dan niet door middel van navordering) dan wel in de heffing van LH (door middel van naheffing). Het uitgangspunt is dat hij vrij is in de keuze. Op dat uitgangspunt bestaan uitzonderingen. Loonheffing kan niet worden nageheven indien navordering van inkomstenbelasting zou afstuiten op afwezigheid van een nieuw feit (Hoge Raad, 10 februari 1993, nr. 27813, ECLI:NL:HR:1993:ZC5251). 4.11. Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat de bevindingen van het op 14 februari 2013 aangevangen boekenonderzoek (de bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 28 augustus 2013) een nieuw feit vormden. Het feit dat belanghebbende auto’s ook voor privédoeleinden ter beschikking stelde aan werknemers onder zodanige omstandigheden dat een bijtelling op grond van artikel 13bis van de Wet in aanmerking genomen moest worden, is een feit, dat de inspecteur niet eerder bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. De omstandigheid dat, zoals belanghebbende stelt, uit de aangiften voor de vennootschapsbelasting zou blijken dat alle kosten en lasten van de auto’s door haar ten laste van de winst zijn gebracht, maakt dat niet anders. De omstandigheid dat kosten en lasten van auto’s ten laste van het resultaat worden gebracht vormt op zichzelf genomen immers geen reden om te onderzoeken of het gaat om auto’s die aan werknemers ook voor privédoeleinden ter beschikking zijn gesteld. Bijkomende bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken. 4.12. Belanghebbende doet voorts een beroep op het vertrouwensbeginsel. Zij stelt, dat het feit dat de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2008-2013 zijn gevolgd, een impliciete toezegging vormt, dat geen bijtelling hoefde plaats te vinden. De inspecteur had, zo stelt belanghebbende, immers een vermoeden van onjuistheid, althans had dat vermoeden moeten hebben, en heeft niettemin de aangiften vennootschapsbelasting aanvaard zonder verder actie te ondernemen. Dit betoog faalt. Niet valt in te zien waarom de inspecteur belast met de beoordeling van de aangiften vennootschapsbelasting een “vermoeden van onjuistheid” had moeten hebben. Voor een “vermoeden van onjuistheid” van een aangifte is immers geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (vgl. Hoge Raad 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, ECLI:NL:HR:2013:BX7184). De reële mogelijkheid bestaat dat een aangifte vennootschapsbelasting waarin alle kosten en lasten van een auto ten laste van de winst worden gebracht, juist is. De aanvaarding van de aangiften vennootschapsbelasting kan alleen al om die reden niet worden gezien als een toezegging dat belanghebbende voor de LH juist handelde. De vraag in hoeverre een inspecteur belast met de heffing van LH gebonden kan worden door “het zwijgen” van een inspecteur belast met de heffing van vennootschapsbelasting, kan in het midden blijven. 4.13. Belanghebbende heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld die navordering van inkomstenbelasting zouden hebben verhinderd. Het stond de inspecteur daarom vrij om te kiezen voor naheffingen van LH. (C) Heeft de inspecteur terecht vergrijpboeten (voor grove schuld) opgelegd? 4.14. In zijn arrest van 1 december 2006, nr. 40369, ECLI:NL:HR:2006:AU7741 (hierna: het arrest van 1 december) heeft de Hoge Raad overwogen: “3.4. (De Hoge Raad) acht (…) het geraden ook voor (bestuursrechtelijke) fiscale vergrijpboetes de mogelijkheid van toerekening van opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige uit te sluiten. Zulks voorkomt dat op grond van een dergelijke toerekening strijd zou kunnen ontstaan met de in artikel 6, lid 2, EVRM neergelegde eis dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. 3.5. Opmerking verdient dat laatstbedoelde bepaling niet eraan in de weg staat dat het bewijs van opzet of grove schuld van de belastingplichtige in een voorkomend geval kan worden geleverd met behulp van vermoedens (HR 17 januari 1990, nr. 26282, BNB 1990/193). De enkele omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, rechtvaardigt evenwel niet het vermoeden dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest.” 4.15. Uit het arrest Hoge Raad 13 februari 2009, nr. 07/12891, ECLI:NL:HR:2009:BH2586, (hierna: het arrest van 13 februari) volgt, dat indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen, er geen aanleiding is tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van de op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept. 4.16. De inspecteur heeft de boeten gebaseerd op de (veronderstelde) aanwezigheid bij belanghebbende van grove schuld. Belanghebbende heeft haar boekhouding en aangiften doen verzorgen door een administratiekantoor en opzet of grove schuld van het administratiekantoor kan niet aan belanghebbende worden toegerekend.

Belanghebbende betwist immers (slechts) dat de auto’s voor privédoeleinden ter beschikking zijn gesteld aan haar werknemers, maar erkent, ter zitting van het Hof expliciet daarnaar gevraagd, de terbeschikkingstelling voor zakelijke doeleinden. Bijgevolg geldt het vermoeden van privégebruik. Belanghebbende kan tegenbewijs leveren, maar daarbij geldt een zware bewijslast. Zij zal moeten doen blijken, dat wil zeggen “overtuigend aantonen” dat de werknemers hetzij geen privégebruik hebben gemaakt van de auto’s, dan wel dat dit privégebruik is beperkt gebleven tot maximaal 500 kilometers op jaarbasis. 4.8. Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet in dit tegenbewijs is geslaagd. In hoger beroep heeft belanghebbende geen nieuwe bewijsmiddelen aangebracht. Het Hof neemt de motivering en de beslissing op dit punt van de rechtbank (zie onder 4.4. en 4.5 van de rechtbankuitspraak) over. (B) Stond het de inspecteur vrij om een naheffingsaanslag LH op te leggen? Aanwezigheid nieuw feit. 4.9. De rechtbank heeft over deze vragen (B) het volgende overwogen. “4.6. Op grond van artikel 20, eerste volzin, Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) beschikt verweerder over de bevoegdheid om een naheffingsaanslag op te leggen, ook indien reeds eerder over hetzelfde tijdvak een naheffingsaanslag is opgelegd en ongeacht de afwezigheid van een nieuw feit. Gelet hierop acht de rechtbank verweerder in beginsel bevoegd tot het opleggen van de in geschil zijnde naheffingsaanslagen aan eiseres als inhoudingsplichtige. Het voorgaande kan anders zijn indien verweerder niet bevoegd zou zijn een navorderingsaanslag op te leggen. 4.7. Nu verweerder pas ter gelegenheid van het ingestelde boekenonderzoek is gebleken dat eiseres in deze jaren auto’s ter beschikking had gesteld en dat die niet voor minder dan 500 kilometer per jaar voor privé-doeleinden werden gebruikt, was er geen belemmering voor verweerder de naheffingsaanslagen op te leggen.” 4.10. Indien een inspecteur constateert dat over een bepaald loonbestanddeel geen LH is ingehouden, staat hij voor de keuze dat loonbestanddeel te betrekken in de heffing van inkomstenbelasting (al dan niet door middel van navordering) dan wel in de heffing van LH (door middel van naheffing). Het uitgangspunt is dat hij vrij is in de keuze. Op dat uitgangspunt bestaan uitzonderingen. Loonheffing kan niet worden nageheven indien navordering van inkomstenbelasting zou afstuiten op afwezigheid van een nieuw feit (Hoge Raad, 10 februari 1993, nr. 27813, ECLI:NL:HR:1993:ZC5251). 4.11. Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat de bevindingen van het op 14 februari 2013 aangevangen boekenonderzoek (de bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 28 augustus 2013) een nieuw feit vormden. Het feit dat belanghebbende auto’s ook voor privédoeleinden ter beschikking stelde aan werknemers onder zodanige omstandigheden dat een bijtelling op grond van artikel 13bis van de Wet in aanmerking genomen moest worden, is een feit, dat de inspecteur niet eerder bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. De omstandigheid dat, zoals belanghebbende stelt, uit de aangiften voor de vennootschapsbelasting zou blijken dat alle kosten en lasten van de auto’s door haar ten laste van de winst zijn gebracht, maakt dat niet anders. De omstandigheid dat kosten en lasten van auto’s ten laste van het resultaat worden gebracht vormt op zichzelf genomen immers geen reden om te onderzoeken of het gaat om auto’s die aan werknemers ook voor privédoeleinden ter beschikking zijn gesteld. Bijkomende bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken. 4.12. Belanghebbende doet voorts een beroep op het vertrouwensbeginsel. Zij stelt, dat het feit dat de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2008-2013 zijn gevolgd, een impliciete toezegging vormt, dat geen bijtelling hoefde plaats te vinden. De inspecteur had, zo stelt belanghebbende, immers een vermoeden van onjuistheid, althans had dat vermoeden moeten hebben, en heeft niettemin de aangiften vennootschapsbelasting aanvaard zonder verder actie te ondernemen. Dit betoog faalt. Niet valt in te zien waarom de inspecteur belast met de beoordeling van de aangiften vennootschapsbelasting een “vermoeden van onjuistheid” had moeten hebben. Voor een “vermoeden van onjuistheid” van een aangifte is immers geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (vgl. Hoge Raad 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, ECLI:NL:HR:2013:BX7184). De reële mogelijkheid bestaat dat een aangifte vennootschapsbelasting waarin alle kosten en lasten van een auto ten laste van de winst worden gebracht, juist is. De aanvaarding van de aangiften vennootschapsbelasting kan alleen al om die reden niet worden gezien als een toezegging dat belanghebbende voor de LH juist handelde. De vraag in hoeverre een inspecteur belast met de heffing van LH gebonden kan worden door “het zwijgen” van een inspecteur belast met de heffing van vennootschapsbelasting, kan in het midden blijven. 4.13. Belanghebbende heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld die navordering van inkomstenbelasting zouden hebben verhinderd. Het stond de inspecteur daarom vrij om te kiezen voor naheffingen van LH. (C) Heeft de inspecteur terecht vergrijpboeten (voor grove schuld) opgelegd? 4.14. In zijn arrest van 1 december 2006, nr. 40369, ECLI:NL:HR:2006:AU7741 (hierna: het arrest van 1 december) heeft de Hoge Raad overwogen: “3.4. (De Hoge Raad) acht (…) het geraden ook voor (bestuursrechtelijke) fiscale vergrijpboetes de mogelijkheid van toerekening van opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige uit te sluiten. Zulks voorkomt dat op grond van een dergelijke toerekening strijd zou kunnen ontstaan met de in artikel 6, lid 2, EVRM neergelegde eis dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. 3.5. Opmerking verdient dat laatstbedoelde bepaling niet eraan in de weg staat dat het bewijs van opzet of grove schuld van de belastingplichtige in een voorkomend geval kan worden geleverd met behulp van vermoedens (HR 17 januari 1990, nr. 26282, BNB 1990/193). De enkele omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, rechtvaardigt evenwel niet het vermoeden dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest.” 4.15. Uit het arrest Hoge Raad 13 februari 2009, nr. 07/12891, ECLI:NL:HR:2009:BH2586, (hierna: het arrest van 13 februari) volgt, dat indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen, er geen aanleiding is tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van de op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept. 4.16. De inspecteur heeft de boeten gebaseerd op de (veronderstelde) aanwezigheid bij belanghebbende van grove schuld. Belanghebbende heeft haar boekhouding en aangiften doen verzorgen door een administratiekantoor en opzet of grove schuld van het administratiekantoor kan niet aan belanghebbende worden toegerekend.