ECLI:NL:GHAMS:2016:162

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerken 15/00539 t/m 15/00541 7 januari 2016 uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] te [Z] , belanghebbende, tegen de uitspraak van 21 april 2015 in de zaak met kenmerken HAA 14/3111, 14/5355 en 14/5356 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. 1.2. Het Hof verwijst voor het procesverloop tot aan het instellen van het hoger beroep naar de uitspraak van de rechtbank. De rechtbank heeft de beroepen van belanghebbende ongegrond verklaard. 1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 december 2015. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (waarbij de rechtbank belanghebbende aanduidt als “eiser” en de inspecteur als “verweerder”) . 1. Eiser werkte in de in geding zijnde jaren in fulltime dienstverband bij [supermarkt] . Sinds 26 oktober 2007 heeft eiser zich als ondernemer ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Hij is vanaf 2009 gestart met handel op de Beverwijkse Bazaar onder de naam [Y] . Eiser heeft in de onderhavige jaren een kraam op zaterdag en zondag en verkoopt diverse geschenkartikelen, met name […] artikelen. 2. Eiser heeft over 2009 aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen van € 8.121. Hij heeft daarbij onder meer een verlies uit onderneming van € 8.033 aangegeven, een zelfstandigen- en startersaftrek van € 11.321 in aanmerking genomen, toepassing gegeven aan de (bijtelling) mkb-winstvrijstelling van € 2.032 en een bedrag van € 1.156 aan reisaftrek in aftrek gebracht. Eiser heeft over 2010 aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen van € 8.524. Hij heeft daarbij onder meer een verlies uit onderneming van € 17.109 aangegeven, een zelfstandigen- en startersaftrek van € 11.537 in aanmerking genomen, toepassing gegeven aan de (bijtelling) mkb-winstvrijstelling van € 2.332 en een bedrag van € 1.178 aan reisaftrek in aftrek gebracht. Eiser heeft over 2011 aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen van € 22.686. Hij heeft daarbij onder meer een verlies uit onderneming van € 3.778 aangegeven, een zelfstandigen- en startersaftrek van nihil in aanmerking genomen, toepassing gegeven aan de (bijtelling) mkb-winstvrijstelling van € 453 en een bedrag van € 1.186 aan reisaftrek in aftrek gebracht. 3. Verweerder heeft met ingang van 22 oktober 2012 een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting en omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010. De resultaten zijn neergelegd in een rapport van 30 april 2014. In de jaren 2009 tot en met 2014 zijn de volgende bedragen aan omzet en winst aangegeven: omzet winst voor ondern. aftrek belastbare winst 2009 € 12.493 € 8.033 -/- € 17.332 -/- 2010 € 14.956 € 7.904 -/- € 17.109 -/- 2011 € 13.509 € 3.778 -/- € 3.325 -/- 2012 € 13.939 € 5.974 -/- € 5.234 -/- 2013 € 4.008 -- -- 2014 € 0 4. Eiser is begin 2013 gestopt met zijn handel op de Beverwijkse Bazaar. 2.2. Belanghebbende heeft ter zitting gepreciseerd, en de inspecteur heeft niet bestreden, dat hij zijn activiteiten op de Beverwijkse Bazaar is begonnen in 2008, en niet, zoals de rechtbank vermeldt, pas in het jaar 2009. Voor het overige hebben partijen de door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep niet bestreden. Het Hof zal deze feiten daarom overnemen. Evenals bij de rechtbank zijn voor het Hof de volgende punten in geschil: A) Vormt de handel op de Beverwijkse Bazaar voor belanghebbende een bron van inkomen, zodat belanghebbende de verliezen uit deze handel ten laste van zijn inkomen kan brengen? B) Heeft belanghebbende recht op de zogenoemde reisaftrek? Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door mrs. W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, voorzitter, H.E. Kostense en A.A. Fase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder, als griffier. De beslissing is op 7 januari 2016 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. A. De handel op de Beverwijkse bazaar 4.1. De Rechtbank heeft het volgende overwogen. 7. Ten eerste is tussen partijen hierbij in geschil of ter zake van de handel op de Bazaar sprake is van een bron van inkomen. Indien geen sprake is van een bron van inkomen, kunnen de verliezen niet worden aangemerkt als (negatief) belastbaar inkomen en bestaat geen recht op de ondernemersfaciliteiten. Volgens vaste jurisprudentie dient, om als bron van inkomen te kunnen worden aangemerkt, te worden voldaan aan de volgende drie (cumulatieve) voorwaarden: deelname aan het economische verkeer, het (subjectieve) oogmerk om voordeel te behalen en de (objectieve) verwachting dat het voordeel redelijkerwijs kan worden behaald. 8. Niet in geschil is dat eiser met zijn activiteiten deelnam aan het economisch verkeer. De vraag die voorligt is of sprake was van een subjectief winstoogmerk en of een voordeel redelijkerwijs te verwachten viel. 9. Ter zitting heeft eiser verklaard dat de handel op de Bazaar louter als een hobby moet worden gezien, en niet bedoeld was om inkomsten mee te verwerven. Daarvoor had eiser zijn baan bij de [supermarkt] . Hij en zijn echtgenote zijn de activiteiten op de Bazaar gestart, omdat zij in het weekend dan wat te doen hadden en ze vonden het leuk om te handelen in cadeauartikelen. In 2013 zijn ze er mee gestopt, omdat het te duur werd. Dit kwam omdat onvoldoende werd verkocht en door de hoge huurprijs voor de kraam. Gelet op deze verklaring kan niet worden gezegd dat eiser het oogmerk had om winst te behalen met de handel op de Bazaar. Nu aan het vereiste van een subjectief winstoogmerk niet is voldaan, kan reeds geen sprake zijn van een bron van inkomen. Het oordeel dat de activiteiten op de Bazaar niet als een bron van inkomen zijn te kwalificeren, brengt met zich dat eiser in 2009, 2010 en 2011 niet als ondernemer kan worden aangemerkt. Reeds op die grond kan eiser ook niet met succes aanspraak maken op ondernemersfaciliteiten. 4.2. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, vormen belanghebbendes activiteiten een bron van inkomen indien hij met die activiteiten deelneemt aan het economische verkeer, hij het oogmerk had met die activiteiten geldelijk voordeel te behalen (subjectieve winstoogmerk), terwijl voorts dit voordeel redelijkerwijs te verwachten was (objectieve winstoogmerk). De bewijslast dat aan deze voorwaarden is voldaan rust op belanghebbende. 4.3. De inspecteur heeft gesteld dat niet voldaan is aan het objectieve winstoogmerk. Hij voert daartoe aan (1) dat de opbrengsten jaren achtereen negatief zijn geweest en (2) dat het een ervaringsgegeven zou zijn dat met dit type handel (verkoop van goedkope artikelen) gelet op de hoge huurprijzen van de Bazaar, geen geld te verdienen valt. 4.4. Belanghebbende heeft hier tegenover gesteld, dat hij altijd alles netjes heeft gedaan en dat de administratie in handen was van zijn boekhouder. Hij heeft voorts ontkend dat bij hem een boekenonderzoek heeft plaatsgevonden. 4.5. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5707: “De vraag of een belastingplichtige in een jaar een onderneming uitoefent, en met name of sprake is van een objectieve voordeelsverwachting, moet in beginsel worden beantwoord op basis van feiten en omstandigheden van dat jaar. Feiten en omstandigheden van andere jaren kunnen echter licht werpen op het antwoord op de vraag of in het betreffende jaar sprake is van een objectieve voordeelsverwachting en mogen daarom mede in aanmerking worden genomen”. 4.6. De door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel betekent voor het onderhavige geval, dat de voordeelsverwachting moet worden getoetst aan de feiten en omstandigheden van de onderhavige belastingjaren. Indien in die jaren, objectief gesproken, te verwachten was dat de handel - wellicht pas na een verliesgevende aanloopperiode - winstgevend zou zijn, is voor de bronvraag niet relevant of die verwachting uitkomt. Niettemin kunnen later bekend geworden feiten, zoals in dit geval de latere (negatieve) winstcijfers, een licht werpen op de aannemelijkheid van die voordeelsverwachting. Weliswaar vormt een handel in artikelen op een bazaar of markt op zichzelf beschouwd een activiteit waarmee in het economisch verkeer voordeel kan worden behaald (en in de praktijk ook wordt behaald), maar dat is niet voldoende. Belanghebbende moet aannemelijk maken dat hij de door hem aangevangen handel op de Beverwijkse bazaar op zodanige wijze heeft aangepakt, dat die handel naar redelijke verwachting tot winst zou leiden. Dat heeft hij niet gedaan. Hij heeft geen feiten of omstandigheden (gesteld of) aannemelijk gemaakt op grond waarvan kan worden geconstateerd dat begin 2009, of in een van de latere belastingjaren, een redelijke verwachting van voordeel bestond. 4.7. Daarbij komt dat belanghebbende voor de rechtbank heeft gesteld, dat hij en zijn vrouw de handel uitsluitend bij wijze van hobby verrichtten en dat het niet de bedoeling was om geld daarmee te verdienen. In hoger beroep heeft hij deze stelling herhaald. Belanghebbende heeft voorts ontkend dat hij tegenover de controlerend ambtenaar gezegd zou hebben dat het in zijn bedoeling lag zijn brood te verdienen met de handel en zijn dienstbetrekking bij de [supermarkt] op te zeggen (controlerapport pagina 4, bovenaan). 4.8. Nu belanghebbende, naar eigen zeggen, noch het oogmerk had om met de handel geldelijk voordeel te behalen en evenmin de redelijke verwachting bestond dat hij een dergelijk voordeel zou behalen, vormden zijn activiteiten geen bron van inkomen. 4.9. De door belanghebbende gestelde omstandigheid dat hij alles netjes heeft bijgehouden, dat de boekhouding bij zijn boekhouder ligt en dat hij met zijn boekhouder geen contact meer kan krijgen, komen – voor zover deze omstandigheid al relevant zou zijn, gelet op het feit dat belanghebbende de door de inspecteur gehanteerde cijfers niet heeft bestreden en gesteld noch gebleken is dat belanghebbende hierdoor in bewijsnood is geraakt met betrekking tot de vraag of sprake is van een bron van inkomen – voor rekening van belanghebbende. 4.10. Ten slotte verwerpt het Hof belanghebbendes stelling dat geen boekenonderzoek zou hebben plaatsgevonden. Het Hof acht de stelling van de inspecteur dat een dergelijk onderzoek heeft plaatsgevonden, gelet op het overgelegde rapport en de daarop gegeven toelichting, aannemelijk. B De reisaftrek 4.11. De rechtbank heeft met betrekking tot de reisaftrek het volgende overwogen: 10. In artikel 3.87 van de Wet IB 2001 is bepaald dat de reisaftrek alleen van toepassing is in die gevallen waarin per openbaar vervoer van de woonplaats naar de arbeidsplaats gereisd wordt. Ingevolge het negende lid van artikel 3.87 van de Wet IB 2001 blijkt de per openbaar vervoer afgelegde reisafstand slechts uit een op een tijdvak van twaalf maanden betrekking hebbende verklaring die is afgegeven door de desbetreffende openbaar-vervoersonderneming (de openbaar-vervoerverklaring). In afwijking van het negende lid, kan ook door het verstrekken van een zogenoemde reisverklaring alsmede de plaatsbewijzen aanspraak worden gemaakt op de reisaftrek (artikel 3.87, elfde lid, van de Wet IB 2001 in samenhang met artikel 16 van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Uitvoeringsregeling)). Artikel 16, tweede en derde lid, van de Uitvoeringsregeling luiden: “2. De verklaring, bedoeld in artikel 3.87, elfde lid, van de wet (de reisverklaring) bevat ten minste de volgende gegevens: a. naam en adres van de inhoudingsplichtige; b. naam en adres van de belastingplichtige; c. 4.13. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, met aanvulling van gronden, als hiervoor aangegeven. 5Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.