ECLI:NL:GHAMS:2015:549
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.133.663/01
rolnummer rechtbank : CV 11-42094
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 februari 2015
inzake:
[appellante]
,
wonend te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
appellante,
advocaat: mr. M. van Weeren te Amsterdam,
tegen
1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DC MORTGAGE FINANCE NETHERLANDS B.V.,gevestigd te Amsterdam,
2. de vennootschap naar buitenlands recht SOCIÉTÉ GENERALE S.A.,
gevestigd te Parijs,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.P. Vogel te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk [appellante], DCMF en Société Generale genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 31 juli 2013 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), op 3 mei 2013 onder bovenvermeld rolnummer uitgesproken vonnis, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en DCMF en Société Generale als gedaagden in conventie en eisers in reconventie.
Partijen hebben hierna de volgende stukken gewisseld:
- memorie van grieven, met productie,
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar vorderingen in eerste aanleg alsnog zal toewijzen, met veroordeling van DCMF en Société Generale in de kosten van de procedure in beide instanties.
DCMF en Société Generale hebben geconcludeerd, zakelijk, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van deze feitenvaststelling is niet in geschil zodat die feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen.
3.1. Het gaat in deze zaak, samengevat weergegeven, om het volgende.
a. Blijkens een door partijen op 25 november 2005 ondertekende overeenkomst is [appellante] bij DCMF in dienst getreden in de functie van “Chief Operating Officer” van Deltacredit (hierna: DCB), een Russische dochteronderneming van DCMF. In de akte is bepaald dat Nederlands recht de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en DCMF beheerst. Société Generale is aandeelhouder van DCMF. Société Generale heeft zich in de onderhandse akte als “guarantor” garant gesteld voor de verplichtingen van DCMF uit hoofde van de arbeidsovereenkomst jegens [appellante].
b. De kernactiviteiten van DCMF en DCB liggen op het gebied van de handel in en het verstrekken van hypothecaire leningen.
c. In artikel 3.4 van de onder a genoemde overeenkomst is onder meer bepaald dat [appellante] een jaarlijkse “performance bonus” (hierna ook: prestatiebonus) ontvangt die voor het jaar 2008 is gesteld op 2% van het “net current result” van DCB en dat deze bonus “payable” is in maart van het daarop volgende jaar. De woorden “net current result” zijn in artikel 3.4 als volgt nader omschreven:
“(…) the net current result is DCB’s net income for the year then ended, as per the financial statements prepared in accordance with the IAS standards restated if need be in order to exclude all extraordinary items (by nature and amount) and associated tax impacts. (…)”
d. Artikel 3.7 van de onder a genoemde overeenkomst bevat een bepaling ingevolge welke [appellante] onder omstandigheden aanspraak kan maken op een “severance payment” bij beëindiging van haar arbeidsovereenkomst. De bepaling luidt, voor zover van belang, als volgt:
“In the event of (…) termination of the employment by Employee for “good reason”, the Employer will pay Employee a severance payment equal to six (6) months salary, as well as the benefits continuation including housing allowance, use of car for a period of six (6) months following the effective date of termination if Employee and her spouse continue to reside in Moscow during such six month period. (…) “Good reason” shall mean (i) a reduction in Employee’s salary, retention, or performance bonus; (ii) a reduction in Employee’s benefits; (iii) a diminution in Employee’s status, office, or title; (iv) an assignment to Employee of duties inconsistent with his position as a key employee or materially less than exists as of the date of this Agreement, which duties are those commonly associated with the position of Chief Operation Officer of DELTACREDIT (v) a breach by the Employer of its obligations under this Agreement.”
e. Partijen zijn op enig moment, waarschijnlijk op 1 december 2008, een “Amendment to the employment agreement” overeengekomen. Volgens deze overeenkomst luidt artikel 3.4 van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2009 aldus dat de “performance bonus” van [appellante] voor het jaar 2009 1,5% bedraagt van “Delta Credit’s net current result payable in March of te following year”, waarbij dit “net current result” als volgt nader is omschreven:
“the net current result is Delta Credit Mortgage Finance’s consolidated net income for the year then ended, as per the financial statements prepared in accordance with the IAS standards and SG Group Accounting Policy, as communicated by BHFM/FIN, restated if need be in order to exclude all extraordinary items (by nature and amount) and associated tax impacts.”
en waaraan voorts is toegevoegd:
“This amount may be increased/decreased by 20 %, depending on fulfilment of qualitative KPI’s. These KPI’s will be fixed before the end of 2008 in cooperation with head of BHFM/EUR.”
f. Tussen [appellante], DCMF en Société Generale is een meningsverschil ontstaan over de omvang van de aan [appellante] toekomende prestatiebonus over 2008 en 2009. Aan [appellante] is in maart 2009 een prestatiebonus over 2008 van USD 308.360,- betaald. Volgens [appellante] had deze bonus USD 579.253,46 dienen te bedragen. DCMF en Société Generale hebben zich op het standpunt gesteld dat [appellante] over 2009 geen recht op een prestatiebonus had maar dat zij bereid waren haar ter zake een bedrag van USD 486.000,- te voldoen. Dit bedrag hebben zij op 2 juli 2010 aan [appellante] betaald. [appellante] heeft zich bij brief van 29 juli 2011 op het standpunt gesteld recht te hebben op een prestatiebonus over 2009 van USD 1.654.447,- en Société Generale tot betaling van USD 1.168.447,- gesommeerd.
g. Bij e-mail van 19 augustus 2011 heeft [appellante] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 september 2011, met als reden dat “DCMF did not meet it’s contractual obligations for 2008 and 2009 concerning bonus payments”.
3.2. [appellante] heeft in de eerste aanleg gevorderd dat DCMF en Société Generale hoofdelijk zullen worden veroordeeld, althans dat DCMF daartoe zal worden veroordeeld alsmede Société Generale onder de bepaling dat deze eerst (hoofdelijk) tot betaling gehouden is indien DCMF niet binnen één maand na het te wijzen arrest aan de veroordeling tot na te melden betaling heeft voldaan, tot betaling van:
I.
het onbetaald gebleven gedeelte van de ingevolge de arbeidsovereenkomst verschuldigde prestatiebonus over 2008 zijnde een bedrag van US$ 270.893,-, althans een zodanig bedrag aan bonus over 2008 als (het hof leest:) het hof in goede justitie vermeent te behoren;
de ingevolge de arbeidsovereenkomst verschuldigde prestatiebonus over 2009 zijnde een bedraag van US$ 1.168.447,-, althans een zodanig bedrag aan bonus over 2009 als (lees:) het hof in goede justitie vermeent te behoren;
de beëindigingsvergoeding (severance payment) ex artikel 3.7 van de arbeidsovereenkomst ten bedrage van US$ 202.098,- althans een vergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 3 jo. 7:679 lid 2 sub (c) en (g) BW, althans een zodanig bedrag als (lees:) het hof in goede justitie vermeent te behoren;
wettelijke verhoging ex artikel 7:621 BW en/of 7:625 BW, zijnde 50% van de onder a, b en c te bepalen bedragen, althans een zodanig bedrag als (lees:) het hof in goede justitie vermeent te behoren;
de wettelijke rente over het sub I.a. bedoelde bedrag vanaf 1 april 2009, de wettelijke rente over het sub I.b. verschuldigde bedrag vanaf 1 april 2010 en de wettelijke rente over de sub I.c. en sub I.d. verschuldigde bedragen vanaf de dag der dagvaarding; een en ander tot aan de dag der algehele vergoeding;
II.
de kosten van het geding in beide instanties.
3.3. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de kosten van de procedure veroordeeld. Tegen deze beslissingen en de gronden waarop deze berusten keert [appellante] zich in hoger beroep met zes grieven.
3.4. Grief I bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de prestatiebonus van [appellante] berekend dient te worden aan de hand van de financiële verslaglegging die beschikbaar komt in de maand januari van het jaar na het jaar waarop de bonus ziet.
3.5. Klaarblijkelijk heeft deze grief slechts betrekking op de prestatiebonus over 2008. Met betrekking tot de door [appellante] gevorderde bonus over 2009 heeft de rechtbank immers het door [appellante] zelf vermelde bedrag aan netto resultaat ten bedrage van RUR (Russische roebels) 2.568.919.000,- tot uitgangspunt genomen.
3.6. Tussen partijen is niet in geschil dat de geconsolideerde jaarrekening, waarop [appellante] haar berekening van de prestatiebonus over 2008 baseert, eerst in juni 2009 is vastgesteld.
Dat de bonus, zoals [appellante] verdedigt, aan de hand van de cijfers in de geconsolideerde jaarrekening moet worden berekend en deze eerst in de maand juni worden vastgesteld, is, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet goed te rijmen met het gegeven dat volgens de arbeidsovereenkomst de prestatiebonus steeds in maart dient te worden betaald en tot en met 2009 kennelijk ook steeds in maart is betaald, waarbij de (interne) financiële verslaglegging van DCB/DCMF tot uitgangspunt genomen werd, die in januari van ieder jaar werd opgesteld. De omstandigheid dat de cijfers van de financiële verslaglegging van januari worden geconsolideerd in de jaarcijfers van de groep van vennootschappen waartoe DCB behoort, is ook op zichzelf genomen geen argument om de cijfers van de geconsolideerde jaarrekening bij de berekening van de bonus tot uitgangspunt te nemen. Dat de cijfers in de geconsolideerde jaarrekening ‘definitief’ zijn en die in de financiële verslaglegging van januari niet, is door [appellante] weliswaar aangevoerd, maar niet aangetoond. De stelling van [appellante] dat de bonus moet worden berekend aan de hand van de geconsolideerde cijfers strookt ook niet met de schriftelijke verklaring van [X] van 8 november 2013, die [appellante] in hoger beroep (ter ondersteuning van haar standpunt) zelf in het geding heeft gebracht. In deze verklaring wordt immers nadrukkelijk opgemerkt dat in de tijd dat [X] voor Société Generale werkzaam was, de bonus werd berekend over het netto resultaat zoals dat blijkt uit de in januari gepresenteerde cijfers (‘the amount of net income in the prior year, as per unaudited financials, which were prepared in January of the following year”). [appellante] beroept zich voorts tevergeefs op de bepaling in het amendement op de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst met betrekking tot artikel 3.4. Dat amendement geldt immers slechts voor de berekening van de bonus over 2009 en daarin wordt afgeweken van de tekst van artikel 3.4 van de oorspronkelijke overeenkomst, die leidend is voor de berekening van de bonus over 2008.
3.7. Bij het voorgaande komt nog het volgende. DCMF en Société General hebben uiteengezet dat het door [appellante] tot uitgangspunt genomen bedrag aan netto resultaat afwijkt van het door DCMF en Société General in aanmerking genomen netto resultaat aangezien [appellante] een afwijkende wisselkoers heeft gehanteerd voor de omrekening van Russische roebels in US dollars. In de door [appellante] gepresenteerde berekening van het bonusbedrag 2008 komt tot uiting dat zij een wisselkoers aanhoudt van augustus 2008 (zie het overzicht in de inleidende dagvaarding alinea 38). Het moge correct zijn die wisselkoers te hanteren in de geconsolideerde jaarrekening over 2008, maar [appellante] heeft niet toegelicht waarom het juist zou zijn de wisselkoers van die maand toe te passen in plaats van de wisselkoers die gold op moment waarop de prestatiebonus op grond van de arbeidsovereenkomst betaalbaar was dan wel daadwerkelijk werd betaald zoals DCMF en Société General hebben gedaan. Grief I faalt.
3.8. Met grief II keert [appellante] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat voldoende is komen vast te staan dat bij de in 2009 gerealiseerde “interbank loans margin” sprake is van een “extraordinary item (by nature and amount)” in de zin van artikel 3.4 van de arbeidsovereenkomst zoals geamendeerd, zodat deze bij de berekening van de prestatiebonus buiten beschouwing dient te blijven.
3.9. Het hof stelt vast dat [appellante] niet betwist dat op het punt van de interbancaire leningen sprake was van onverwacht hoge inkomsten. Het hof gaat er als in hoger beroep niet door [appellante] bestreden met de rechtbank van uit dat aan “net banking income” in plaats van het in de begroting voor 2009 verwachte bedrag van RUR 2.519 miljoen daadwerkelijk in 2009 het bedrag van RUR 4.066 miljoen is gerealiseerd. Het moge zo zijn dat deze verhoging een direct gevolg is geweest van de beslissing van het management van DCB om fondsen te plaatsen via het systeem van de “interbank loans”, zoals [appellante] betoogt, maar dit neemt niet weg dat dit alleen mogelijk was doordat eind 2008 als gevolg van de kredietcrisis de markt voor hypothecaire leningen in Rusland was ingestort en de daardoor vrijgekomen liquiditeitsreserve kon worden gebruikt voor het verstrekken van leningen aan andere entiteiten binnen de Société Generale-groep tegen een substantieel hoger rentepercentage dan waarvoor het geld door DCB zelf was ingekocht. Het hof acht te billijken in stemt in met de zienswijze van DCMF en Société Generale om deze ongebruikelijk hoge inkomsten door interbancaire leningen als een “extraordinary item” aan te merken, aangezien voor de beloning van [appellante] hiervoor in de vorm van een bonus geen rechtvaardiging te vinden is. Hieraan doet niet af dat het interbancair lenen altijd onderdeel is geweest van de activiteiten van DCB en in voorgaande jaren niet is uitgezonderd van het bedrag aan ‘net income’ waarover de bonus berekend werd. De schriftelijke verklaring van [X] van 8 november 2013 en het door [appellante] overgelegde advies van [Y] leiden ook daarom niet tot een andere conclusie. Het hof behoeft, gelet hierop, niet meer in te gaan op het betoog van [appellante] dat DCMF een voor haar geldende arbeidsvoorwaarde onterecht eenzijdig heeft gewijzigd, aangezien in artikel 3.4 van de arbeidsovereenkomst expliciet is bepaald dat ‘extraordinary items’ mogen worden uitgesloten van het in aanmerking te nemen netto resultaat waarover de prestatiebonus dient te worden berekend. Ook grief II is tevergeefs voorgesteld.
3.10. Grief III bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het resultaat wegens wijziging van de berekeningsmethodiek inzake de “delinquency provision” het gevolg was van een in 2009 door Société Generale besloten en uitgevoerde maatregel en dat deze maatregel (in de verhouding tussen partijen) als “extraordinary item” aangemerkt dient te worden nu er geen verband bestaat tussen het resultaat van deze maatregel en de “performance” van [appellante]. Het hof overweegt als volgt.
3.11. Een prestatiebonus als de onderhavige is in redelijkheid alleen verschuldigd indien een zekere prestatie (‘performance’) geleverd is die tot uitdrukking is gekomen in het behaalde resultaat van DCMF. De verhoging van het resultaat die het gevolg is van een wijziging van de boekhoudkundige verwerking van bepaalde gegevens is niet het gevolg van een geleverde ‘performance’ en het hof acht daarom te billijken dat DCMF en Société Generale hebben geoordeeld dat het netto resultaat in zoverre dient te worden gecorrigeerd. Tussen partijen is niet in geschil dat de wijziging in de berekeningsmethodiek van de “delinquency provision” in 2009 slechts een wijziging in de boekhoudmethode betreft waardoor het resultaat boekhoudkundig hoger uitviel dan in voorgaande jaren gebruikte berekeningsmethodiek zou zijn gehanteerd. De door [appellante] overgelegde opinie van [Y] doet aan het hiervoor gegeven oordeel niet af. Met name is niet relevant of de boekhoudkundige wijziging gebaseerd kan worden op ‘standard accounting principles’ nu niet de vraag aan de orde is of de wijziging in de boekhoudkundige verwerking van uitstaande leningen naar die maatstaven aanvaardbaar is. Ook grief III is derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.12. Grief IV mist naast de grieven II en III zelfstandige betekenis. Deze grief kan dus verder onbesproken blijven. Uit een en ander vloeit voort dat [appellante] tevergeefs is opgekomen tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering ter zake van de bonus over 2009. Voor zover [appellante] erover heeft willen klagen dat de rechtbank heeft geoordeeld dat geen (voldoende) gronden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat (voor de berekening van de bonus over 2009) een hoger percentage dan 1,5% had moeten worden toegepast, is deze klacht ongegrond.
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, en begroot die kosten voor zover aan de zijde van DCMF en Société Generale gevallen op € 683,- aan verschotten en € 4.580,- voor salaris;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, J.E. Molenaar en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2015.
Alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellante] dient als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.