ECLI:NL:GHAMS:2015:5092

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.165.687/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 2838647\ CV EXPL 14-5869 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 december 2015 inzake CSU PERSONEEL B.V., gevestigd te Uden, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. R.M. Kerkhof te Veenendaal, tegen 1 [geïntimeerde sub 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [geïntimeerde sub 2], wonende te [woonplaats] , 3. [geïntimeerde sub 3], wonende te [woonplaats] , 4. [geïntimeerde sub 4], wonende te [woonplaats] , 5. [geïntimeerde sub 5], wonende te [woonplaats] , 6. [geïntimeerde sub 6], wonende te [woonplaats] , 7. [geïntimeerde sub 7] , wonende te [woonplaats] 8. [geïntimeerde sub 8] , wonende te [woonplaats] , 9. [geïntimeerde sub 9] , wonende te [woonplaats] , 10. [geïntimeerde sub 10] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten, advocaat: mr. A.A.M. Broos te Utrecht. Partijen worden hierna CSU en [geïntimeerden] genoemd. CSU is bij dagvaarding van 23 februari 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 8 december 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en CSU als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, houdende een akte wijziging van eis, met producties; - memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende antwoordakte wijziging van eis, met producties. Ten slotte is arrest gevraagd. CSU heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van hetgeen CSU ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van die betaling, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten. [geïntimeerden] hebben in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van CSU in de kosten van dat appel en in incidenteel appel tot vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van hun vermeerderde eis als verwoord in de memorie van grieven in incidenteel appel met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van CSU in de kosten van het geding in hoger beroep. CSU heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. ( i) CSU is onderdeel van de CSU-groep. De CSU-groep levert facilitaire diensten, waaronder schoonmaakdiensten. De schoonmaakwerkzaamheden worden uitgevoerd door CSU Cleaning Services B.V. (hierna CSU CS), maar de medewerkers zijn in dienst van CSU. (ii) [geïntimeerden] zijn tussen 1989 en begin 2010 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) het schoonmaakbedrijf Albatros B.V. (hierna Albatros). [geïntimeerden] verrichtten vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomsten werkzaamheden bij het Crowne Plaza Hotel te Amsterdam (verder Crowne Plaza). Eisers sub 1 tot en 7 en eisers sub 9 en 10 in de functie van schoonmaker, terwijl eiser sub 8 de functie van houseman heeft. (iii) De CAO in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna de CAO) is op de arbeidsovereenkomsten van toepassing. Voornoemde CAO kent vanaf 1 januari 2010 een afzonderlijke deel voor hotels met onder meer een afwijkende toeslag voor het werken in de weekends en op feestdagen. Artikel 2 lid 2 D-deel van die CAO, zowel die geldend voor de periode 1 januari 2010 tot 31 december 2012 als die geldend vanaf 1 januari 2013 bepaalt: Werknemers die op 30 juni 2010 werkzaam zijn in een hotel houden recht op de toeslagpercentages van artikel 18 van de CAO. Dit recht vervalt bij vrijwillige uitdiensttreding. (iv) Op 30 juni 2010 werkten [geïntimeerden] in een hotel. ( v) In artikel 18 van de CAO staan de toeslagpercentages op het basisuurloon voor avond- en nachtdiensten en de daar vermelde (algemeen erkende) feestdagen. Voor het werken op vrijdagavond, zaterdag en zondag geldt een toeslag van 50% en op feestdagen van 150% (de zogenoemde feestdagen- en weekendtoeslag). (vi) Albatros is op 3 december 2012 gefailleerd. (vii) Op 6 december 2012 heeft de curator de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers van Albatros opgezegd. (viii) Op 13 december 2012 heeft CSU CS met de curator in het faillissement van Albatros een overeenkomst gesloten, waarbij CSU CS de door haar geselecteerde activa uit het faillissement van Albatros heeft gekocht. Het exploitatierisico is per 3 december 2012 door CSU CS overgenomen. (ix) Op 14 december 2012 heeft CSU een presentatie gehouden voor eventueel over te nemen medewerkers van Albatros. Daarbij heeft CSU expliciet gesteld dat bij indiensttreding van de werknemers bij CSU de weekendtoeslag zou komen te vervallen. ( x) Vanaf 3 december 2012 zijn [geïntimeerden] met terugwerkende kracht in dienst van CSU, met uitzondering van eiseres sub 9 ( [geïntimeerde sub 9] ) die per 1 oktober 2013 ontslag heeft genomen. [geïntimeerden] hebben hun werkzaamheden bij het Crowne Plaza ongewijzigd voortgezet. (xi) Bij brief van 21 juni 2013 heeft de vakbond namens een groep werknemers (onder wie [geïntimeerden] ) CSU bericht dat de medewerkers recht hebben op de feest- en weekendtoeslagen conform het D-deel van de CAO. Bij brief van 3 juli 2013 heeft CSU gereageerd en geweigerd de toeslagen toe te kennen. 3.1 [geïntimeerden] vorderden in eerste aanleg, kort samengevat, een verklaring voor recht dat zij jegens CSU recht hebben op toeslagen als bedoeld in artikel 18 CAO. Voorts vorderden zij betaling van deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente alsmede om aan hen een inzichtelijke en correcte berekening te verstrekken van deze toeslagen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 50.000,- per eiser. Ten slotte wensten zij een veroordeling van CSU tot tijdige betaling van deze toeslagen ook voor de toekomst. Aan deze vorderingen legden [geïntimeerden] ten grondslag dat zij na het faillissement van hun vroegere werkgever Albatros in dienst zijn getreden bij CSU, dat CSU de contracten van Albatros met onder andere Crowne Plaza in Amsterdam heeft verworven van de curator en dat zij hun werkzaamheden als voorheen hebben voortgezet, zodat op hen van toepassing is het bepaalde in 2 lid 2 D-deel van de CAO. 3.2 CSU heeft verweer gevoerd, dat er kort gezegd op neer komt dat het bepaalde in artikel 2 lid 2 D-deel van de CAO een overgangsbepaling is, die verkregen rechten beoogt te beschermen ten aanzien van de eigen werkgever of diens rechtsopvolgers. In de voorliggende situatie is echter geen sprake van overgang van onderneming noch van contractswisseling, zodat CSU de betreffende werknemers van Albatros geheel onverplicht een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden, waarbij [geïntimeerden] geheel vrijwillig op dit aanbod zijn ingegaan, waarbij van tevoren duidelijk was dat de weekend- en feestdagentoeslagen niet langer zouden worden vergoed. 3.3 De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht toegewezen. Zij overwoog daartoe, kort samengevat, dat [geïntimeerden] op 30 juni 2010 werkzaam waren in een hotel, dat [geïntimeerden] niet vrijwillig bij Albatros uit dienst zijn gegaan, nu de curator de arbeidsovereenkomsten heeft opgezegd en zij nadien in het licht van die opgezegde arbeidsovereenkomsten het aanbod van CSU hebben geaccepteerd. De bepaling geldt ook ingeval een werkgever failliet gaat en de activiteiten door een opvolgend werkgever worden overgenomen. Dat CSU van te voren heeft aangekondigd dat zij de betreffende toeslagen niet zou betalen, betekent niet dat [geïntimeerden] hun rechten uit hoofde van de CAO hebben prijsgegeven door bij CSU in dienst te treden. Voor een toewijzing van de overige vorderingen van [geïntimeerden] bestaat geen reden, nu CSU heeft toegezegd vrijwillig tot aanvullende berekeningen over te gaan. Naar het hof begrijpt wordt hierin ook de betaling van die aldus berekende bedragen begrepen. CSU is in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt CSU met haar grieven op. [geïntimeerden] richten hun grieven op de afwijzing van een gedeelte van hun vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. 3.4 [geïntimeerden] hebben voorts hun vorderingen gewijzigd in die zin dat rekening is gehouden met de inmiddels door CSU verrichte betalingen. Die vorderingen luiden thans aldus: te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] ten aanzien van CSU recht hebben op betaling van toeslagpercentages als opgenomen in artikel 18 CAO; alsmede om CSU te veroordelen tot betaling van een bedrag als van de toeslagen afgeleide emolumenten aan: [geïntimeerde sub 1] van € 578,80 bruto [geïntimeerde sub 2] van € 894,73 bruto [geïntimeerde sub 3] van € 469,17 bruto [geïntimeerde sub 4] van € 481,97 bruto [geïntimeerde sub 5] van € 575,15 bruto [geïntimeerde sub 6] van € 527,47 bruto [geïntimeerde sub 7] van € 932,32 bruto [geïntimeerde sub 8] van € 678,28 bruto [geïntimeerde sub 9] van € 162,63 bruto [geïntimeerde sub 10] van € 799,28 bruto; alsmede om CSU te veroordelen tot betaling van een bedrag als wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW aan voornoemde betrokkenen (bedragen genoemd); alsmede om CSU te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over te laat betaalde toeslagen, vermeerderd met de hiervan afgeleide emolumenten, dit vanaf de vervaldata tot aan de datum der voldoening en dit met gelijktijdige verstrekking aan [geïntimeerden] van correcte en inzichtelijke berekening van de wettelijke rente; om aan het Bedrijfstakpensioenfonds schoonmaak- en glazenwassersbedrijf het juiste pensioengevende loon van [geïntimeerden] door te geven, alsook om over dit loon ten behoeve van [geïntimeerden] de verschuldigde pensioenpremies af te dragen, dit uiterlijk binnen twee maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest; CSU te veroordelen tot tijdige en correcte betaling aan eisers van de toekomstig aan hen verschuldigde weekend- en feestdagentoeslagen ex artikel 18 CAO; CSU te veroordelen tot betaling van de proceskosten in principaal en incidenteel appel. 3.5 De strekking van de door CSU aangevoerde grieven is in de kern genomen dat [geïntimeerden] geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 2 lid 2 van het D-deel van de CAO. [geïntimeerden] zijn immers vanuit een faillissementssituatie bij hun oude werkgever Albatros vrijwillig in dienst getreden van CSU. CSU had ook geen verplichting om [geïntimeerden] na het faillissement van Albatros in dienst te nemen, nu van een contractswisseling in de zin van artikel 38 CAO geen sprake was. Door [geïntimeerden] niettemin onder de werking van artikel 2 lid 2 van het D-deel van de CAO te brengen heeft de kantonrechter aan dat artikel een te vergaande reikwijdte toegekend. [geïntimeerden] hebben bovendien ingestemd met toepassing van artikel 2 lid 1 van het D-deel van de CAO en daar kunnen zij niet naderhand van terugkomen. Het is volgens CSU de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest om werkgevers die activiteiten uit een faillissement overnemen, vrij te laten in hun keuze om daarbij wel of geen medewerkers van de gefailleerde werkgever over te nemen en andere arbeidsvoorwaarden dan bij de gefailleerde werkgever golden aan te bieden. Het is alsdan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien een niet doorstartende werkgever de oude toeslagen niet hoeft toe te passen en een wel doorstartende werkgever als CSU in dit geval dergelijke oude rechten wel tegen zich zou moeten laten gelden. 3.6 Het hof stelt het volgende voorop. Als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van de CAO geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. 3.6.1 Vastgesteld kan worden dat het bepaalde in artikel 2 lid 2 D-deel een overgangsbepaling inhoudt, waarvan de strekking is dat de in artikel 2 lid 1 D-deel van de CAO opgenomen toeslagregeling voor werknemers in een hotel, die in ongunstige zin afweek van de in artikel 18 van die CAO opgenomen algemene toeslagregeling, niet gold voor werknemers die reeds voor 1 juli 2010 in die hotelbranche werkzaam waren. Deze overgangsbepaling is voor het eerst opgenomen in de CAO zoals die gold vanaf 1 januari 2010. Deze overgangsbepaling creëerde aldus een situatie van behoud van rechten voor werknemers, werkzaam in de hotelbranche, (vallend onder de werkingssfeer van de CAO) voor zover deze werknemers reeds voor 1 juli 2010 werkzaam waren in een hotel. Deze in de cao neergelegde uitzonderingssituatie gericht op het behoud van verworven rechten heeft naar het oordeel van het hof echter uitsluitend betrekking op reeds bestaande arbeidsovereenkomsten waarop de CAO van toepassing was. Met de totstandkoming van de CAO per 1 januari 2010 werd immers met ingang van 1 juli 2010 een ander toeslagstelsel ingevoerd voor personen werkzaam in de hotelbranche. Die omstandigheid vormt dan ook een aannemelijke verklaring voor het feit dat een werknemer eerst zijn recht op de voordien geldende hogere toeslagen zou verliezen indien hij (vrijwillig, lees: op eigen initiatief) bij zijn werkgever uit dienst zou treden. 3.6.2 Vervolgens is de vraag aan de orde wat een dergelijke uitleg in dit geval voor betekenis heeft, nu [geïntimeerden] vanaf 3 december 2012 in dienst zijn getreden bij CSU. Binnen het systeem van wet en cao heeft allereerst te gelden dat een overgang van onderneming als gevolg heeft het behoud van het voornoemde recht op een hogere toeslag gezien het bepaalde in artikel 7:663 BW. In dit geval is er echter geen sprake van een overgang van de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:663 BW, nu artikel 7:666 BW zich daartegen uitdrukkelijk verzet bij faillissement van de oorspronkelijke werkgever. Daarnaast is in artikel 38 lid 3 van de CAO bepaald dat een aanbod van een werkgever in het kader van een contractsoverneming voor een nieuwe arbeidsovereenkomst zodanig dient te zijn dat “het CAO loon geldend voor betrokkene en andere opgebouwde rechten voor zover gebaseerd op de CAO worden gehonoreerd”. In die situatie is een opvolgend werkgever daarom gehouden rekening te houden met verworven rechten, zoals in dit geval een hogere toeslag dan inmiddels gebruikelijk in de CAO. Naar het oordeel van het hof is de situatie waarin CSU bij gelegenheid van het faillissement van Albatros de activa waaronder het contract met Crowne Plaza uit de boedel heeft verworven op één lijn te stellen met contractsoverneming als bedoeld in artikel 38 van de CAO. Artikel 38 lid 1 van de CAO bepaalt immers dat er sprake is van een contractwisseling “als een werkgever een object verwerft door heraanbesteding, waaronder ook wordt verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwasserbedrijf.” De situatie van een overname van een contract als gevolg van een biedingsprocedure geïnstigeerd door de curator en met kennelijke instemming van Crowne Plaza (die daaraan ook geen verdere voorwaarden heeft verbonden) dient gelet op de ratio van artikel 38 CAO dat bescherming aan werknemers biedt, die werkzaam zijn binnen het verband van een dergelijk schoonmaakcontract, daarom redelijkerwijs ook te vallen onder het begrip contractsoverneming in de zin van de CAO. De bepaling die ziet op de gevolgen van een faillissement voor de werknemers als bedoeld in artikel 7:666 BW staat daaraan ook niet in de weg. De grieven 1 en 2 falen. 3.7.1 De derde grief ziet op de omstandigheid dat [geïntimeerden] hebben ingestemd met een nieuwe arbeidsovereenkomst, terwijl zij wisten dat CSU van oordeel was dat de oude toeslagenregeling niet van toepassing was. De vierde grief heeft betrekking op de vraag of [geïntimeerden] niet door het aangaan van een arbeidsovereenkomst per 3 december 2012 met CSU afstand hebben gedaan van de verworven rechten als bedoeld in artikel 2 lid 2 D-deel van de CAO. 3.7.2 Het hof overweegt als volgt. In de betreffende arbeidsovereenkomst(en) is niets terug te vinden met betrekking tot een eventueel voorbehoud ten aanzien van de toeslagenregeling als bedoeld in artikel 2 D-deel van de CAO. In die zin geldt de CAO ook onverkort. De enkele mededeling van CSU in het kader van een voorlichting dat zij zich niet gebonden achtte aan die toeslagenregeling is onvoldoende om aan te nemen dat deze alsdan ook niet van toepassing is, nu CSU als werkgever gehouden is de CAO integraal toe te passen. De omstandigheid dat [geïntimeerden] overigens na opzegging van hun dienstverbanden bij Albatros door de curator in dienst zijn getreden van CSU maakt in het licht van het bovenstaande ook niet dat zich de situatie voordoet dat “dit recht vervalt bij vrijwillige uitdiensttreding”. De grieven falen. 3.8.1 In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] grieven gericht tegen de afwijzing van hun vorderingen voor zover gericht op het verstrekken van deugdelijke berekeningen van hetgeen zij nog te vorderen hadden, de eveneens gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente, tijdige en correcte betaling van toekomstige aan hen verschuldigde toeslagen en de proceskosten. [geïntimeerden] hebben verder hun eis gewijzigd als hiervoor onder 3.4 verwoord. 3.8.2 Het hof moet vaststellen dat partijen van mening verschillen over de vraag hoe de berekening van de achterstallige toeslagen dient te worden opgezet. Meer in het bijzonder heeft CSU gesteld dat zij inmiddels alles heeft betaald waartoe zij is gehouden, maar dat [geïntimeerden] ten onrechte ook nog betaling vorderen van bedragen , zoals 10% vakantie-uren over de hoogte van de nabetaling en de mede daarop gebaseerde vakantiebijslag alsmede een eindejaarsuitkering, die ook gebaseerd is over het vakantiegeld en niet slechts over de toeslaguren. CSU heeft daartoe ook nog een berekening overgelegd. Hierop hebben [geïntimeerden] nog niet gereageerd, zodat het hof hun daartoe alsnog in de gelegenheid zal stellen. 3.8.3 Niettemin zal het hof uit het oogpunt van doelmatigheid zich wel verder uitspreken over de overigens aangevoerde punten. Voor een veroordeling tot een dwangsom op het niet verstrekken van correcte berekeningen ziet het hof geen aanleiding, nu CSU onweersproken heeft gesteld dat zij direct na het vonnis in eerste aanleg getracht heeft de correcte berekeningen aan [geïntimeerden] te verstrekken en die houding ook thans aan de dag heeft gelegd. Een veroordeling van CSU om in de toekomst te voldoen aan hetgeen CSU volgens cao aan toeslagen verschuldigd is, zou slechts aan de orde kunnen komen indien er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat CSU daarin zal verzaken. stelt [geïntimeerden] in de gelegenheid te reageren op hetgeen door CSU in haar memorie aan berekeningen van eventueel nog verschuldigde bedragen is overgelegd en verwijst de zaak daartoe naar de rol van 12 januari 2016 voor akte aan de zijde van [geïntimeerden] ; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, C.M. Aarts en R.J.F. Thiessen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 december 2015.