ECLI:NL:GHAMS:2015:4960

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 15/00083 en 15/00084

12 november 2015

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op de hoger beroepen van

[X] NV te [Z] , belanghebbende,

tegen

de uitspraak in de zaken met kenmerk HAA 14/1798 en 14/1799 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) van 23 januari 2015 in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de belastingdienst kantoor Amsterdam, de inspecteur.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 25 april 2012 een

naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2011 van € 63.721 (aanslagnummer 8132.71.368.F.01.1501).

1.2. Belanghebbende heeft voor het tijdvak 1 oktober 2012 tot en met 31 december 2012 een bedrag van € 527.621 aan omzetbelasting op aangifte voldaan. Belanghebbende heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen de eigen aangifte.

1.3. De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag omzetbelasting en de heffingsrente verminderd tot respectievelijk € 49.465 en € 4.127 en voor het tijdvak 1 oktober 2012 tot en met 31 december 2012 een teruggaaf verleend van € 1.065 aan omzetbelasting en € 29 aan heffingsrente.

1.4. Bij uitspraak van 23 januari 2015 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.5. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 4 maart 2015.

1.6. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2015. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’.

“1. Eiseres drijft een internationaal opererend kantoor met advocaten, notarissen en fiscalisten. De vaktechnische overleggen worden wekelijks tijdens de lunchpauze of buiten de reguliere kantoortijden gehouden, zodat de werknemers zoveel mogelijk declarabele uren kunnen maken en het contact met de cliënten zo min mogelijk hinder ondervindt. De vaktechnische overleggen worden in beginsel georganiseerd per afdeling (juridische discipline) en duren gemiddeld één à twee uur. Ook vinden op het kantoor van eiseres cursussen plaats om te voldoen aan de eisen van permanente educatie die de verschillende beroepsorganisaties stellen en worden in voorkomende gevallen bij belangrijke ontwikkelingen extra bijeenkomsten gehouden. De werknemers zijn verplicht om aan de bijeenkomsten deel te nemen. Tijdens de bijeenkomsten verstrekt eiseres spijzen en dranken aan de deelnemende werknemers. Deze worden geserveerd in de vergaderruimte die voor de bijeenkomst wordt gebruikt en worden verzorgd door een cateringbedrijf. Het betreft eenvoudige maaltijden, meestal broodjes met beleg, voor € 5 à € 10 per persoon. Eiseres heeft een bedrijfskantine waar werknemers tijdens de lunchpauze, maar ook voor ontbijt en diner, maaltijden tegen betaling kunnen krijgen. Het staat de werknemer vrij om zelf voor een maaltijd te zorgen.”

Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat het Hof ook van die feiten uit en voegt daaraan de volgende feiten toe.

2.2. De werknemers van belanghebbende worden geacht de vaktechnische bijeenkomsten bij te wonen. De bijeenkomsten hebben derhalve een verplicht karakter. In de praktijk nemen werknemers geen eigen lunch/maaltijd mee. De werknemers hoeven voor de lunch/maaltijden geen eigen bijdrage aan belanghebbende te verstrekken.

In geschil is of de voorbelasting op de aan de werknemers tijdens vaktechnische overleggen en cursussen verstrekte spijzen en dranken aftrekbaar is.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, B.A. van Brummelen en D.B. Bijl, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen als griffier. De beslissing is op 12 november 2015 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

4.1. Belanghebbende, een internationaal opererend (belasting)advieskantoor, verstrekt wekelijks - meestal rond lunchtijd - spijzen en dranken aan haar werknemers tijdens door haar georganiseerde vaktechnische bijeenkomsten. Deze bijeenkomsten hebben een verplicht karakter voor de werknemers. Vooropgesteld zij dat tussen partijen niet in geschil is dat deze verstrekkingen van spijzen en dranken door belanghebbende zijn gedaan in het kader van haar (met omzetbelasting belaste) bedrijfsactiviteiten, zodat de daarop drukkende voorbelasting in beginsel aftrekbaar is op de voet van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Evenmin is in geschil dat deze verstrekkingen niet kunnen worden aangemerkt als een prestatie als bedoeld in artikel 3, derde lid, of artikel 4, tweede lid, van de Wet OB. In geschil is of de aftrek is uitgesloten op grond van het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 (hierna: BUA), welk besluit is gebaseerd op artikel 16 van de Wet OB.

4.2. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) van 15 april 2010, in de gevoegde zaken C-538/08 en C-33/09, X Holding B.V. en Oracle Nederland B.V., geoordeeld dat de uitsluiting op grond van het BUA voor wat betreft de daarin genoemde categorie ‘spijzen en dranken’ verbindend is en voorts dat ten aanzien van deze categorie de criteria zoals genoemd in het Fillibeck-arrest van het HvJ EU van 16 oktober 1997, C-258/95 (hierna: de Fillibeck-criteria) geen toepassing vinden, zodat de onderhavige verstrekkingen onder de reikwijdte van (artikel 3 van) het BUA vallen.

4.3. Tegen dit oordeel richt zich het hoger beroep. Belanghebbende voert aan dat de Fillibeck-criteria, die door het HvJ EU zijn geformuleerd ter beantwoording van de vraag of een verstrekking kan worden aangemerkt als een (fictieve) dienst in de zin van artikel 6, lid 2 van de Zesde Richtlijn, mutatis mutandis van toepassing zijn ten aanzien van de BUA-categorie ‘spijzen en dranken’. Een ander opvatting zou meebrengen dat de overbrenging van deze categorie per 1 januari 1980 (van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c naar artikel 3 van het BUA) leidt tot een ontoelaatbare uitbreiding - gezien het zogenoemde standstill karakter van het BUA - van de uitsluiting van voorbelasting. Belanghebbende voert voorts aan dat te dezen aan de Fillibeck-criteria wordt voldaan, omdat sprake is van bijzondere omstandigheden die belanghebbende dwingen tot het voor haar rekening doen verrichten van de onderhavige verstrekkingen. Belanghebbende onderbouwt haar stelling door te wijzen op haar doelstelling: het realiseren van (een bepaald aantal) declarabele uren per werknemer. Deze doelstelling vereist, zo stelt zij, dat zij de spijzen en dranken tijdens vaktechnische bijenkomsten aan haar werknemers (om niet) verstrekt. Zou zij dit nalaten, dan zou de lunch meer tijd vergen van haar werknemers, hetgeen ten koste zou gaan van voornoemde doelstelling. Belanghebbende verwijst voor haar standpunt naar het zogenoemde ‘outplacement-arrest’ van de Hoge Raad waarin de Hoge Raad de Fillibeck-criteria heeft toegepast ten aanzien van de BUA-categorie ‘loon in natura’ (HR 25 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2468, BNB 1998/181).

4.4. De stelling van belanghebbende inzake het arrest van de Hoge Raad faalt, omdat zij is gebaseerd op een onjuiste lezing van het outplacement-arrest. In dit arrest geeft de Hoge Raad invulling aan de BUA-categorie ‘loon in natura’ als genoemd in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het BUA. Voor de invulling van deze ruime en onbepaalde BUA-categorie is door de Hoge Raad aansluiting gezocht bij de Fillibeck-criteria. Aan de hand van deze criteria kan derhalve worden beoordeeld of bepaalde verstrekkingen kwalificeren als ‘loon in natura’ in de zin van het BUA. In casu is evenwel niet in geschil dat de in geding zijnde verstrekkingen naar hun aard kwalificeren als ‘spijzen en dranken’ als bedoeld in artikel 3 van het BUA. Onder die omstandigheden is voor toepassing van de Fillibeck-criteria, zoals door de rechtbank geoordeeld, geen plaats. De grief van belanghebbende dat, zo de wijziging per 1 januari 1980 voor categorie ‘spijzen en dranken’ niet zou hebben plaatsgevonden, de Fillibeck-criteria wel van toepassing zouden zijn geweest, geeft dan ook blijkt van een onjuiste rechtsopvatting; ook in dat geval zouden de Fillibeck-criteria op de in geding zijnde categorie, niet zijn toegepast. Van de door belanghebbende gestelde (ongeoorloofde) verruiming van de uitsluiting per genoemde datum voor deze BUA-categorie is dan ook geen sprake.

4.5. Dit oordeel vindt steun in het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2012 (nr. 10/04656, V-N 2013/5.20). Daarin is geoordeeld dat voor de invoering met ingang van 1 januari 1980 van het in artikel 3 van het BUA voorziene forfait, geen machtiging is vereist van de Raad van de Europese Gemeenschappen als (toentertijd) bedoeld in artikel 27, lid 1, van de Zesde richtlijn aangezien, zo oordeelde de Hoge Raad, die aftrekbeperking verenigbaar is met de afwijkingsregeling van artikel 17, lid 6, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 176 van de btw-richtlijn).

4.6. De rechtbank heeft naar het oordeel van het Hof terecht en op goede gronden overwogen dat het BUA ten aanzien van de onderhavige categorie, zoals neergelegd in artikel 3 van het BUA, verbindend is en dat daar gelet op het arrest X-Holding BV en Oracle Nederland B.V. ook geen twijfel meer over kan bestaan. Het Hof neemt dit oordeel alsmede de gronden waarop het berust over en maakt deze tot de zijne.

4.7. Uit het vorenoverwogene volgt dat de in geding zijnde goederen en diensten vallen onder een regeling tot uitsluiting van de aftrek van voorbelasting, welke (thans) door het bepaalde in artikel 176 van de btw-richtlijn wordt gedekt. Daarvan uitgaande staat vast dat de aftrek van voorbelasting is uitgesloten, ongeacht het bij feitelijke aanwending van de goederen gemoeide bedrijfsbelang. Dit volgt uit HvJ EU 5 oktober 1999, nr. C-305/97 (Royscot Leasing Ltd.). In dat arrest verklaarde het HvJ EU voor recht dat de door de onderneming aangeschafte voertuigen onder de op artikel 17, lid 6, van de Zesde richtlijn gebaseerde uitsluitingsregeling vallen, zelfs indien die goederen de essentiële uitrusting voor de werkzaamheden van de onderneming vormden of indien die goederen in concreto niet voor privédoeleinden konden worden gebruikt. De criteria uit het Fillibeck-arrest, dat enige jaren eerder is gewezen, zijn dan niet van toepassing. In dit verband merkt het Hof nog op dat uit het door belanghebbende aangevoerde arrest van het HvJ EU in de zaken Danfoss en Astra Zeneca niet anders blijkt, aangezien het HvJ EU in dat arrest vooreerst heeft overwogen dat de desbetreffende uitsluitingsregeling niet (meer) werd gedekt door artikel 17, lid 6, van de Zesde richtlijn.

4.8. Ten overvloede overweegt het Hof dat, ook als het Hof de Fillibeck-criteria te dezen wel zou hebben toegepast, dit niet tot een ander oordeel zou hebben geleid, nu de Inspecteur niet dan wel onvoldoende weersproken heeft gesteld dat de ‘spijzen en dranken’ voor de werknemers tot een besparing hebben geleid, omdat werknemers gewoonlijk voor de lunch zelf uitgaven plegen te doen. Daar komt bij dat het Hof niet vermag in te zien dat het zelf meebrengen van een lunch door de werknemers naar de vaktechnische bijeenkomsten ten koste zou moeten gaan van het realiseren van declarabele uren, zodat de door de belanghebbende gestelde ‘bijzondere omstandigheden’ zoals bedoeld in het Fillibeck arrest door belanghebbende - terwijl dat wel op haar weg ligt - niet aannemelijk zijn gemaakt.

4.9. Het vorenstaande brengt het Hof tot het oordeel dat de aftrek van voorbelasting die drukt op de aanschaf van de in geding zijnde spijzen en dranken is uitgesloten op grond van (artikel 3 van) het BUA. De hoger beroepen worden derhalve verworpen.