ECLI:NL:GHAMS:2015:4509
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.152.829/01
zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 2568087 / CV EXPL 13-13281
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 november 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CORENDON INTERNATIONAL TRAVEL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. J.G. Mahn te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRIJSVRIJ.NL B.V.,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
geïntimeerde,
appellante in het incidenteel appel,
advocaat: mr. L.E.J. Jonker te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen worden hierna Corendon en Prijsvrij genoemd.
Corendon is bij dagvaarding van 20 juni 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 19 juni 2014, onder bovengenoemd zaak-rolnummer gewezen tussen Prijsvrij als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Corendon als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende wijziging en vermeerdering eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 september 2015 doen bepleiten, Corendon door mr B.S. Friedberg en mr. Mahn voornoemd en Prijsvrij door mr. K.V.A.J.M.M. de Bonth, advocaat te ’s-Hertogenbosch en mr Jonker voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Corendon heeft - samengevat - geconcludeerd, onder vermeerdering van haar eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van Prijsvrij zal afwijzen en haar gewijzigde vorderingen zoals in haar memorie van grieven geformuleerd zal toewijzen en Prijsvrij zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij ingevolge het bestreden vonnis heeft betaald, met beslissing over de proceskosten.
Prijsvrij heeft geconcludeerd, uitvoerbaar bij voorraad, tot toewijzing van haar gewijzigde vorderingen en voor het overige tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente en met de beslagkosten.
Corendon heeft ten slotte geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 tot en met 16 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief I van Corendon is gericht tegen deze feitenvaststelling en strekt met name ten betoge dat deze op specifieke punten onvolledig is waardoor een eenzijdige/onjuiste visie op het geschil van partijen ontstaat. Het hof zal hiermee rekening houden. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen deze derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1. Corendon is een reisorganisator (touroperator) die pakketreizen aanbiedt, zowel via haar eigen website als via agenten. Prijsvrij is een online aanbieder van (pakket)reizen van derden, onder andere van Corendon.
2.1.2. Prijsvrij hanteert een zogenoemde “Best Deal Garantie”. Op de website van Prijsvrij wordt daarover vermeld:
“…met onze Best Deal Garantie betaal je nooit teveel voor je vakantie. Vind je namelijk precies dezelfde reis op een andere website goedkoper, dan betalen we jou het verschil terug.”
2.1.3. Tussen Prijsvrij als reisagent en Corendon als touroperator is in 2012 een schriftelijke agentuurovereenkomst gesloten. De agentuurovereenkomst is gedateerd op 20 juni 2012 en gebaseerd op het model dat de Algemene Nederlandse Vereniging van Reisondernemingen (ANVR) heeft opgesteld voor overeenkomsten tussen touroperators en reisagenten. Corendon heeft het contract medio 2012 aan Prijsvrij toegezonden; na herhaald aandringen door Corendon heeft Prijsvrij de overeenkomst op 5 december 2012 ondertekend retour gezonden, begeleid door een e-mail met aanpassingen van de zijde van Prijsvrij.
2.1.4. Krachtens de agentuurovereenkomst ontvangt Prijsvrij, indien door haar bemiddeling een reisovereenkomst tussen Corendon en de klant tot stand is gekomen, (bij zogenaamde pakketreizen) 9% van de reissom als provisie. Prijsvrij draagt de door haar van deze klant ontvangen reissom verminderd met de aan haar toekomende provisie aan Corendon af.
2.1.5. Artikel 11 lid 1 van de agentuurovereenkomst luidt:
De reisorganisator respecteert een level playing field terzake prijzen, beschikbaarheid en voorwaarden. Deze bepaling beoogt geen verplichtingen voor de reisagent in het leven te roepen.
2.1.6. Artikel 15 van de agentuurovereenkomst luidt:
Speciale acties
Indien speciale acties van toepassing zijn, kan bij de betreffende actie nader te bepalen voorwaarden worden gesteld die mogelijk afwijken van de bepalingen in deze overeenkomst.
2.1.7. Tijdens de looptijd van de agentuurrelatie tussen Corendon en Prijsvrij heeft Prijsvrij zich meermalen bij Corendon beklaagd over prijzen, kortingen en accommodaties die Corendon, ten nadele van Prijsvrij, niet aan Prijsvrij zou hebben doorgeven waardoor Corendon het overeengekomen “level playing field” zou hebben geschonden. Corendon heeft de klachten van de hand gewezen.
2.1.8. Bij brief van 4 april 2013 aan Corendon heeft de gemachtigde van Prijsvrij een verklaring uitgebracht strekkende tot sommatie het “manipuleren van prijzen” te staken en gestaakt te houden
“waaronder Prijsvrij begrijpt dat Prijsvrij de reizen van Corendon kan aanbieden tegen dezelfde verkoopprijzen en overige condities als dat Corendon deze reizen zelf aanbiedt.”
2.1.9. Bij brief van 2 juli 2013 heeft Corendon Prijsvrij laten weten de agentuurovereenkomst per 31 oktober 2013 te willen beëindigen aangezien
“het huidige aantal wederverkopers niet meer past in de bedrijfsstrategie van Corendon…”
3.1 In dit geding staat centraal het verwijt van Prijsvrij aan Corendon dat zij het in artikel 11 van de agentuurovereenkomst overeengekomen “level playing field” heeft geschonden door
gedurende de periode vanaf maart 2012 via haar eigen website prijzen aan het publiek aan te bieden die lager lagen dan de prijzen die zij Prijsvrij doorgaf;
vrijwel dagelijks op haar eigen website kortingen aan te bieden aan haar eigen klanten, variërend van € 50,- tot € 100,= die Prijsvrij heeft moeten matchen, en waarvoor Corendon een deel van haar agenten heeft gecompenseerd, maar niet Prijsvrij;
gedurende de looptijd van de overeenkomst 115 van haar best lopende accommodaties (hierna: de 115 accommodaties) uit het agentenaanbod te halen; en
te verzuimen het “Corendon Super Last Minute Aanbod” aan Prijsvrij te leveren.
Daardoor heeft Prijsvrij schade geleden, in ieder geval bestaande uit € 142.491,= aan extra online marketingkosten en € 420.000,= vanwege extra korting op Corendon reizen. Daarnaast maakt zij aanspraak op klantenvergoeding als bedoeld in artikel 7:442 lid 1 BW ter grootte van haar gemiddelde provisie op Corendon-reizen over 12 maanden, zijnde € 471.961,=. In totaal vordert zij dus betaling van € 1.034.452,=. Voor het overige heeft zij - naast nevenvorderingen - op grond van artikel 843a Rv overlegging van gegevens gevorderd, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en verwijzing naar de schadestaatprocedure.
3.2 Corendon verwijt Prijsvrij op haar beurt dat zij gedurende de duur van de overeenkomst onrechtmatig jegens Corendon heeft gehandeld, door voortdurend lagere prijzen te hanteren voor Corendon reizen dan de prijzen die Corendon daarvoor zelf hanteerde. Zij heeft in het geding in eerste aanleg, na eisvermeerdering, onder meer ten titel van schadevergoeding betaling gevorderd van het totaalbedrag van € 1.013.746,50, zijnde de totale door Corendon aan Prijsvrij betaalde provisie.
3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van Prijsvrij grotendeels toegewezen en de vorderingen van Corendon afgewezen.
3.4 Met grief II voert Corendon aan dat in eerste aanleg het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden en dat geen eerlijke procesvoering heeft plaatsgevonden. Nu het hoger beroep er mede toe dient om in eerste aanleg begane fouten en omissies te herstellen en het hof - ook indien bedoelde grief terecht is voorgesteld - de zaak aan zich dient te houden, heeft Corendon bij de behandeling van deze grief onvoldoende belang.
vorderingen en eiswijzigingen in hoger beroep
3.5 In hoger beroep hebben zowel Corendon als Prijsvrij hun eis gewijzigd. Tegen deze eiswijzigingen is over en weer geen bezwaar gemaakt en deze zijn ook niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde, zodat het hof op de gewijzigde eis van beide partijen recht zal doen.
3.6 Corendon vordert in hoger beroep (naast afwijzing van de vorderingen van Prijsvrij en, samengevat, veroordeling van Prijsvrij tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is voldaan) dat wordt verklaard voor recht dat Prijsvrij jegens Corendon is tekortgeschoten in de nakoming van de agentuurovereenkomst, dan wel jegens Corendon onrechtmatig heeft gehandeld, en gehouden is tot vergoeding van de schade die Corendon als gevolg daarvan heeft geleden.
3.7 Prijsvrij vordert in hoger beroep:
I. een verklaring voor recht dat Corendon aansprakelijk is voor de door Prijsvrij geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tekortkomingen in de nakoming van de agentuurovereenkomst door Corendon;
II. veroordeling van Corendon (primair) tot betaling van € 1.176.943,= zijnde het totaal van € 142.491,= aan extra online marketingkosten, € 420.100,= aan extra schade in verband met de verstrekte kortingen, € 471.961,= aan klantenvergoeding en € 142.391,= aan extra financieringskosten, een en ander als gevolg van de in de processtukken van Prijsvrij omschreven tekortkoming c.q. onrechtmatige daad, dan wel (subsidiair) tot betaling van een in goede justitie door het hof te bepalen bedrag, dan wel (meer subsidiair) tot vergoeding van de door Prijsvrij geleden c.q. nog te lijden schade als gevolg van de in de processtukken van Prijsvrij omschreven tekortkoming c.q. onrechtmatige daad, een en ander (zowel in primaire, subsidiaire als meer subsidiaire zin) vermeerderd met de hierover verschuldigde wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg;
III. veroordeling van Corendon om aan Prijsvrij binnen vijf dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest uit haar administratie de volgende gegevens te verstrekken:
a. welke prijzen Corendon op welke momenten in de periode 1 augustus 2011 tot 1 november 2013 voor welke reizen/accommodaties heeft gehanteerd en welke prijzen Corendon op die momenten voor diezelfde reizen/accommodaties of vergelijkbare reizen/accommodaties aan Prijsvrij heeft doorgegeven;
b. hoeveel reizen Corendon in de periode 1 augustus 2011 tot 1 november 2013 heeft
verkocht en welke omzet en winst zij met de verkoop van die reizen heeft behaald:
c. welke accommodaties Corendon op welke momenten in de periode 1 augustus
2011 tot 1 november 2013 aan het agentenaanbod en aan het aanbod ten behoeve
van Prijsvrij heeft onttrokken;
d. hoeveel reizen Corendon in de periode 1 augustus 2011 tot 1 november 2013 heeft
verkocht die samenhangen met de accommodaties die zij aan het agentenaanbod en aan het aanbod ten behoeve van Prijsvrij heeft onttrokken en welke omzet en winst zij met de verkoop van die reizen heeft behaald;
een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat Corendon in gebreke blijft tijdig en correct aan één of meerdere van deze verplichtingen te voldoen;
IV. veroordeling van Corendon tot vergoeding van de door Prijsvrij geleden c.q. nog te lijden schade als gevolg van, naar het hof begrijpt, de in de processtukken van Prijsvrij omschreven tekortkoming c.q. onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
V. veroordeling van Corendon tot betaling van de kosten van dit geding in beide instanties aan PrijsVrij, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het ten deze te wijzen arrest en, voor het geval betaling daarvan niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente te rekenen vanaf die termijn voor voldoening;
VI. veroordeling van Corendon - indien Corendon niet (tijdig en/of volledig) aan het gevorderde voldoet - in de nakosten van deze procedure;
VII. veroordeling van Corendon tot betaling van de kosten van de conservatoire beslaglegging.
(schriftelijke) agentuurovereenkomst
3.8 De vorderingen die Prijsvrij en Corendon hebben ingesteld brengen mee dat eerst de aard en de duur van de juridische relatie tussen partijen en de voorwaarden die daarin golden moeten worden onderzocht.
3.8.1. Vóór augustus 2011 was Prijsvrij nog geen lid van de SGR (Stichting Garantiefonds Reisgelden) en geen ANVR-lid. Zij kon daarom naar eigen zeggen geen agent van Corendon worden. Prijsvrij heeft in die periode wel reizen van Corendon verkocht, doch dat deed zij als afnemer van Corendons agent Buitenlandsche Zaken.
3.8.2. Tussen partijen staat vast dat Corendon Prijsvrij in ieder geval sedert augustus 2011, toen Prijsvrij eenmaal SGR- en ANVR-lid was, heeft toegestaan rechtstreeks reizen van haar te verkopen en Prijsvrij daarvoor ook provisie heeft betaald.
In 2012 heeft Corendon het initiatief genomen om tot een schriftelijke overeenkomst te komen en Prijsvrij een contract toegestuurd gedateerd 20 juni 2012. Hoewel Prijsvrij dat contract eerst op 5 december 2012 heeft ondertekend, gaat ook Corendon ervan uit dat die overeenkomst vanaf 20 juni 2012 tussen partijen geldt.
3.9 Voor zover Prijsvrij heeft willen betogen dat ook vóór augustus 2011 een agentuurrelatie tussen partijen bestond, heeft zij daarvoor onvoldoende concrete aanknopingspunten verstrekt. Prijsvrij heeft haar vorderingen in haar petitum deels op onrechtmatige daad gebaseerd, maar niet toegelicht waarom zij meent dat Corendon (bijvoorbeeld in de periode dat tussen partijen geen agentuur bestond) onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld zodat het hof daar verder aan voorbij gaat.
3.10 Het hof neemt dan ook aan dat tussen partijen eerst vanaf (naar uit de vordering van Prijsvrij volgt) 1 augustus 2011 tot 20 juni 2012 een (mondelinge) agentuurovereenkomst bestond. Deze is opgevolgd door de agentuurovereenkomst van 20 juni 2012 die op 31 oktober 2013 is geëindigd. Volgens Prijsvrij zijn de voorwaarden in de schriftelijke overeenkomst van 20 juni 2012 met terugwerkende kracht ook op de eerdere mondelinge agentuurovereenkomst van toepassing, omdat de ANVR voorschrijft dat agentuurovereenkomsten met haar leden uitsluitend tot stand komen volgens haar standaardmodel. Ter onderbouwing heeft Prijsvrij een print van een deel van de ANVR-website in het geding gebracht. Daaruit blijkt echter dat de algemene agentuurvoorwaarden slechts een model zijn, waar partijen van af kunnen en mogen wijken. Bovendien blijkt daar niet uit dat de algemene voorwaarden ook gelden als ze niet door beide partijen zijn ondertekend. Dat Prijsvrij steeds op schriftelijke vastlegging van de agentuurrelatie heeft aangedrongen, heeft Corendon gemotiveerd betwist en valt ook niet te rijmen met het gegeven dat het door Corendon op 20 juni 2012 opgestelde en verstuurde contract (na aandringen door Corendon) eerst op 5 december 2012 door Prijsvrij (met amenderingen) retour is gezonden. Van het bestaan van andere redenen die zouden nopen tot de gevolgtrekking dat Corendon als touroperator ook bij gebreke van een daartoe strekkend beding verplicht is jegens Prijsvrij een “level playing field” als door Prijsvrij uitgelegd te hanteren, is niet gebleken. Het betoog van Prijsvrij dat artikel 11 lid 1 van de agentuurovereenkomst door (toen nog) de NMa zou zijn afgedwongen, heeft zij - als feitelijk onjuist - ter zitting in hoger beroep laten varen (de NMa heeft slechts erop aangedrongen dat aan artikel 11 lid 1 van de model ANVR-voorwaarden wordt toegevoegd dat de bepaling van het “level playing field” voor de reisagent geen verplichtingen in het leven roept). Er is dan ook geen grond om aan te nemen dat een beding met de strekking van artikel 11 lid 1 eerste zinsnede geacht moet worden deel uit te maken van de agentuurrelaties binnen de Nederlandse reismarkt.
3.11 Dit brengt mee dat de vorderingen van partijen uit hoofde van niet-naleving van artikel 11 lid 1 van de agentuurovereenkomst alleen kunnen zien op de periode van 20 juni 2012 tot en met 31 oktober 2013. De vordering van Prijsvrij op grond van artikel 7:442 BW heeft daarentegen naar zijn aard betrekking op de gehele periode dat Prijsvrij als agent van Corendon optrad, zijnde van 1 augustus 2011 tot en met 31 oktober 2013.
tekortkoming/onrechtmatig handelen Prijsvrij?
3.12 De agentuurovereenkomst met Prijsvrij strekt ertoe dat Corendon als principaal de verkoopprijs bepaalt waarvoor de reizen door Prijsvrij als agent worden verkocht; voor de door Prijsvrij gerealiseerde verkopen betaalt Corendon aan Prijsvrij een vergoeding. Dit karakter van de agentuurovereenkomst beperkt Prijsvrij, als van Corendon onafhankelijke onderneming, als zodanig niet in haar vrijheid om op die door Corendon bepaalde prijs aan haar klanten kortingen te verstrekken en aldus Corendon concurrentie aan te doen. Ook artikel 11 lid 1 van de agentuurovereenkomst beperkt Prijsvrij niet om kortingen of voordelen te verstrekken op de door Corendon vastgestelde prijs, met name niet gezien voornoemde, op instigatie van de NMa aangebrachte, toevoeging dat de agent uit hoofde van het “level playing field”(waarover hierna) geen verplichtingen heeft. Er is dan ook geen grond gesteld of gebleken die ertoe kan leiden dat Prijsvrij door lagere prijzen te hanteren dan Corendon (iets dat Prijsvrij overigens betwist: zij stelt dat zij geen kortingen verstrekt op de prijzen van de touroperators, maar goedkoper is omdat zij geen boekingskosten rekent) en aldus Corendon concurrentie aan te doen, jegens Corendon is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Dat wordt niet anders als Corendon door de concurrentie van Prijsvrij gedwongen is geweest haar eigen prijzen te verlagen en daardoor nadeel heeft geleden. De rechtbank heeft de vorderingen van Corendon dan ook terecht afgewezen. Corendons grief VII faalt.
tekortkoming Corendon in de nakoming van de schriftelijke agentuurovereenkomst?
3.13 Prijsvrij verwijt Corendon dat zij de verplichting tot het hanteren van een “level playing field” in artikel 11 lid 1 van de agentuurovereenkomst heeft geschonden. Voor het antwoord op de vraag of Corendon jegens Prijsvrij is tekortgeschoten (hetgeen Corendon gemotiveerd betwist) is in de eerste plaats de uitleg van de agentuurovereenkomst van belang.
uitleg
3.14 Volgens Prijsvrij heeft de term “level playing field” (letterlijk vertaald: gelijk speelveld) in de reiswereld een vastomlijnde betekenis, maar uit de stukken die zij ter onderbouwing overlegt (een passage uit het ANVR-jaarbericht uit 2010 en een interview met KLM directeur [A] ) volgt dat niet. Ook in het mededingingsrecht of het aanbestedingsrecht is het geen vaststaand begrip. Partijen zijn verdeeld over de uitleg van de term. Volgens Prijsvrij betekent het dat Corendon voor alle marktdeelnemers (inclusief Corendon zelf) dezelfde prijzen en hetzelfde aanbod op dezelfde wijze dient te hanteren en niemand (ook zichzelf niet) mag bevoordelen. Volgens Corendon betekent het (naar het hof uit de stellingen van Corendon begrijpt) dat Corendon weliswaar een uitgangsprijs doorgaf maar dat het Corendon net als haar agenten vrij stond om op die uitgangsprijs een korting te geven, waarbij Corendon bovendien jegens verschillende groepen agenten verschillende voorwaarden mocht hanteren. Bij de uitleg van de “level playing field”-verplichting tussen deze partijen komt het echter aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat verband hecht het hof met name betekenis aan de correspondentie tussen partijen over de (schriftelijke) agentuurovereenkomst bij het aangaan daarvan.
3.14.1. Bij e-mail van 16 november 2012 heeft [B] van Prijsvrij ( [B] ) naar aanleiding van de ontvangst van de schriftelijke agentuurovereenkomst onder meer aan Corendon geschreven:
Beste [C] ,
Ik ben nogal geschrokken van de toonzetting van je mail.
Ik moet kort gezegd tekenen bij het kruisje, zonder dat ik exact weet waarvoor ik teken, en als ik dat niet doe gooien jullie Prijsvrij er per direct uit.
Het is geenszins mijn bedoeling de standaard ANVR-voorwaarden te wijzigen.
Er staan echter een paar punten in het contract die ik niet snap en er staan een paar punten in het contract die voor mij ongunstig lijken te zijn.
Je zult begrijpen dat ik gezien de gebeurtenissen enigszins achterdochtig ben en ik wil voorkomen dat er bijvoorbeeld een dag nadat ik getekend heb een opzegging of provisieverlaging op mijn deurmat ligt.(…)
Ik kan er begrip voor opbrengen dat een (dreigende) schadeclaim een frisse herstart in de weg staat.
Ik ben dan ook bereid mijn emotie op dit punt opzij te zetten en middels ondertekening van de schriftelijke agentuurovereenkomst deze claim voor het verleden te laten vallen (als we het over alles 100% eens zijn). (…)
Je kunt echter niet van mij verwachten dat ik de overeenkomst in de huidige vorm tekenen, waarbij ik het volgende voorstel.
(…)
Een paar andere punten zijn voor mij onduidelijk. Wordt de overeenkomst nu ieder jaar met steeds een jaar verlengd?
Ik zou graag met concrete voorbeelden artikelen 2-4 en 15 uitgelegd krijgen.
(…)
3.14.2. Per e-mail van 5 december 2012 heeft [B] van Prijsvrij aan Corendon geschreven, naar aanleiding van de hieronder eveneens weergegeven e-mail van [C] van Corendon:
Bijgaand tref je de getekende agentuurovereenkomst (volgt in delen ivm grote van het bestand).
Ik heb deze getekend in het vertrouwen en onder de voorwaarde dat jullie alle toezeggingen nakomen (onder meer mail van 29/11) en dat er geen addertjes onder het gras zitten.
Het is voor ons immers essentieel dat we over het complete aanbodbestand van Corendon beschikken (incl. die 115 acco’s) en dat ook de overige voorwaarden (waaronder de prijs) gelijk zijn.
(…)
Ik heb verder nog met [C] afgesproken dat we een aantal afwijkende afspraken in een separate mail opnemen, maar die vervolgens wel onderdeel uitmaken van onze deal.
Deze afspraken worden in deze mail opgenomen.
Als deze afspraken afwijken van de tekst van de agentuurovereenkomst hebben deze nadere afspraken voorrang.
Ik zal de volgorde aanhouden van de mail die [C] mij op 20 november jl heeft gestuurd.
Om alle eventuele onduidelijkheden weg te nemen zal ik hierna eerst de mail van [C] invoegen en daarna puntsgewijs bevestigen.
--- Oorspronkelijk bericht ----
Van: [C] (..)
Beste [B] ,
(…) Graag onze respons op de voor jou belangrijkste punten:
(…)
7. Artikel 15 gaat over evt. acties die wij ondernemen met het merk Corendon. Wij voelen ons niet gerechtigd om een evt. korting (b.v. moederdagkorting) of het weggeven van een koffer bij boeking ook te vergoeden aan onze agenten.
Hoop dat eea duidelijk is en ik stel voor dat we agentuur in orde gaan maken en ons focussen op het aanstaande zomerseizoen.
(…)
Onze reactie/uitwerking
(…)
Ad 7
Akkoord, mits het inderdaad dit soort acties zijn en geen (structurele) prijspolitiek.
Graag ontvang ik van jullie een door Corendon getekende versie in de hoop op een langdurige en goede samenwerking.
3.14.3. Bij e-mail van 5 december 2012 heeft [D] van Corendon als volgt gereageerd:
Dank voor de getekende agentuurovereenkomst van 20 juni 2012. De afspraken met [C] kan ik niet bevestigen aangezien hij wegens vakantie niet op kantoor is. Daarnaast herkennen en erkennen wij de door jouw genoemde schadeclaim niet.
Wij wensen Prijsvrij veel verkoopplezier conform de ANVR richtlijnen.
3.14.4. Uit de e-mail van 5 december 2012 van Prijsvrij blijkt dat het voor Prijsvrij essentieel is dat zij over het complete aanbodbestand van Corendon kan beschikken en dat ook de overige voorwaarden (waaronder de prijs) gelijk zijn. Uit het vervolg van de e-mail blijkt dat over artikel 11 lid 1 niet is gecorrespondeerd. Over artikel 15 is wel gecorrespondeerd en daarover heeft Prijsvrij om verduidelijking gevraagd. Corendon heeft daarop gereageerd met de woorden dat zij zich niet gerechtigd (kennelijk bedoelde zij daar: verplicht) voelde om een eventuele korting (bijvoorbeeld een moederdagkorting) of het weggegeven van een koffer te vergoeden aan haar agenten. Uit de reactie van Prijsvrij daarop blijkt dat zij daarmee akkoord gaat “mits het inderdaad dit soort acties zijn en geen (structurele) prijspolitiek”.
3.14.5. Het hof leidt uit deze correspondentie, gelet op de tekst van artikel 11 lid 1 in samenhang met artikel 15, af dat partijen met de “level playing field”-verplichting zijn overeengekomen enerzijds dat Corendon in beginsel dezelfde prijzen, voorwaarden en aanbod zou hanteren jegens zowel haar agenten als zichzelf, maar anderzijds, dat die verplichting niet absoluut was. Het stond Corendon immers wel vrij om incidentele (kortings)acties niet door te geven aan Prijsvrij, zolang het daarbij niet om (structurele) prijspolitiek ging.
3.15 Corendon heeft nog aangevoerd dat de “level playing field”-verplichting haar vrijliet om afwijkende afspraken te maken met haar groep “selected agents”, een groep die reeds bestond vóór het aangaan van de agentuurovereenkomst met Prijsvrij. Prijsvrij heeft onbetwist aangevoerd dat zij pas na het ondertekenen van de schriftelijke overeenkomst in 2012 van het bestaan van deze speciale categorie agenten op de hoogte is geraakt. Gezien de hiervoor gegeven uitleg mocht Prijsvrij enerzijds, bij gebreke van andersluidende mededelingen, artikel 11 lid 1 zo begrijpen dat er niet een andere groep agenten bestond die andere (betere) prijzen, voorwaarden en aanbod dan Prijsvrij aangeboden zou krijgen. Als Corendon jegens Prijsvrij de vrijheid had willen behouden om onderscheid te maken tussen verschillende groepen agenten had zij Prijsvrij daarvan uitdrukkelijk op de hoogte moeten stellen, zodat Prijsvrij de gelegenheid zou hebben gehad om hetzij andersluidende afspraken met Corendon te maken, hetzij daarmee in haar commerciële strategie rekening te houden. De eerder gegeven uitleg brengt anderzijds ook mee dat Prijsvrij wel rekening moest houden met bijzondere incidentele acties door Corendon die geen (structurele) prijspolitiek betroffen.
3.16 Prijsvrij heeft in hoger beroep nog te bewijzen aangeboden dat Corendon en Prijsvrij de “level playing field”-bepaling altijd goed hebben begrepen en geïnterpreteerd. Prijsvrij heeft nagelaten dat bewijsaanbod op enigerlei wijze te specificeren. Bovendien geldt dat ook indien het bewijs als aangeboden geleverd wordt, daarmee nog niet bewezen is dat de huidige lezing van Prijsvrij ook de juiste is en haar vorderingen behoren te worden toegewezen. Het bewijsaanbod wordt daarom als onvoldoende concreet en niet ter zake dienend gepasseerd.
3.17 Gegeven de hiervoor vermelde uitleg mocht Prijsvrij er daarom vanuit gaan, dat Corendon haar eigen klanten of andere agenten dezelfde prijzen, kortingen en aanbod zou doorgegeven en daar waar dat anders was, het om incidentele acties ging en niet om structurele prijspolitiek.
De vraag moet worden beantwoord of Corendon, zoals Prijsvrij aanvoert, daarin is tekortgeschoten.
schending “level playing field”: kortingen € 50,= en € 100,=
3.18 Volgens Prijsvrij heeft Corendon vanaf maart 2012 vrijwel dagelijks dan wel nagenoeg steeds op haar eigen website kortingen aangeboden van € 50,= dan wel € 100,= die zij wel aan “selected agents” heeft doorgegeven, maar niet aan Prijsvrij. Indien dat komt vast te staan, betekent dat een structurele prijspolitiek van Corendon in strijd met artikel 11 lid 1 van de agentuurovereenkomst.
3.19 Prijsvrij heeft uitdraaien uit haar systemen verstrekt waaruit de door haar verleende kortingen blijken, maar daaruit is het gedrag van Corendon niet, althans niet zonder meer, af te leiden. Het hof hecht dan ook met name belang aan de door Prijsvrij overgelegde kopieën van advertenties van Corendon. Uit de door Prijsvrij overlegde producties (producties 3-5, 11 bij inleidende dagvaarding en producties 28, 29, en 30, 43 eerste aanleg Prijsvrij) blijkt dat Corendon in de periode 20 juni 2012 - 31 oktober 2013 met zeer grote regelmaat op haar website € 50,= korting op reizen heeft gegeven. Dat is een belangrijke aanwijzing dat deze kortingen daadwerkelijk vrijwel dagelijks werden gegeven: Corendon heeft die frequentie ook niet werkelijk weersproken. Daarbij komt dat Prijsvrij in een e-mail van 4 april 2013 erover klaagt dat “doorlopend 50 euro kortingsacties op de Corendon website niet doorgegeven wordt in de prijzen aan de retail (zoals Prijsvrij)”. Daarop reageert Corendon aldus, per mail van dezelfde datum “(…) de korting bij 50 euro acties [is] alleen van toepassing (…) voor zogenaamde select agenten. Prijsvrij heeft geen select agent status en ontvangt daarom ook geen extra korting.” Nu Prijsvrij niet op structurele acties in het voordeel van een groep andere agenten hoefde te rekenen heeft Corendon de kortingen van € 50,= ten onrechte niet aan Prijsvrij doorgegeven.
3.20 Van het hanteren van kortingen van € 100,= heeft het hof in de producties van Prijsvrij met advertenties (behoudens de korting in samenwerking met de Staatloterij, waarover hierna) slechts twee voorbeelden aangetroffen (Corendon Kroontjeskorting en Corendon Supersale). Uit die voorbeelden kan niet worden afgeleid wanneer deze zijn aangeboden. Deze volstaan dan ook niet ter onderbouwing van de stelling van Prijsvrij dat Corendon ook een structurele prijspolitiek tot aanbieding van € 100,= korting had. Het hof zal de vordering van Prijsvrij in zoverre als onvoldoende onderbouwd afwijzen.
3.21 Corendon heeft erkend dat zij in samenwerking met de Staatsloterij een actie heeft gevoerd waarin zij € 50,= tot € 100,= extra korting heeft gegeven, en waarbij de Staatsloterij ook een extra inspanning verrichtte. Uit de als productie 29 van Prijsvrij in eerste aanleg opgenomen e-mails volgt dat zij dat ook zo aan Prijsvrij heeft laten weten. Nu het Corendon vrij stond op incidentele basis acties te voeren, betekent deze incidentele kortingsactie geen inbreuk op artikel 11 lid 1 en leidt dit dus ook niet tot schadeplichtigheid jegens Prijsvrij.
3.22 De slotsom op dit onderdeel is dat Corendon jegens Prijsvrij aansprakelijk is voor de schade die Prijsvrij heeft geleden omdat Corendon van 20 juni 2012 - 31 oktober 2013 de structurele prijspolitiek heeft gevoerd om vrijwel dagelijks aan haar eigen afnemers dan wel aan andere agenten € 50,= korting te verstrekken. Die schade is niet het bedrag van € 420.000,= waartoe Corendon door de rechtbank is veroordeeld: dat bedrag was op andere aannames gebaseerd. Uit de door Prijsvrij overlegde stukken (in het bijzonder productie 57 bij memorie van antwoord) kan het hof de hoogte van de door de rechtbank aangenomen schade niet afleiden, omdat dat van een andere aanvangsperiode uitgaat en niet tot de kortingen van € 50,= is beperkt. Bij gebreke aan voldoende duidelijke aanknopingspunten om de schade te schatten zal het hof de zaak in zoverre naar de schadestaatprocedure verwijzen.
schending level playing field: 115 accommodaties
3.23 Met grief V stelt Corendon de vraag aan de orde of Corendon, zoals de rechtbank heeft aangenomen, de “level playing field”-verplichting heeft geschonden door 115 accommodaties in Turkije (volgens Prijsvrij: de best lopende accommodaties) gedurende februari en maart 2013 te onttrekken aan het aanbod van Prijsvrij. Volgens Corendon is dat niet het geval geweest. Prijsvrij heeft in de toelichting op haar incidentele grief I aangevoerd dat de rechtbank van een te korte periode is uitgegaan en dat Corendon de accommodaties vanaf 4 december 2012 tot en met mei 2013 heeft onttrokken. Zij heeft in dit verband ook haar eis tot - samengevat - verstrekking van gegevens op de voet van artikel 843a Rv in hoger beroep vermeerderd.
3.24 Uitgangspunt met betrekking tot de 115 accommodaties is wederom dat Corendon krachtens de agentuurovereenkomst gehouden is om al haar accommodaties aan Prijsvrij ter beschikking te stellen, bijzondere acties daargelaten. Prijsvrij rekende daar ook op, zoals blijkt uit haar email van 14 december 2012 aan Corendon:
(…) Ik dacht door de positieve berichten van jullie beiden echt dat we een frisse herstart zouden maken, wat mij gezien de gebeurtenissen van een paar maanden terug best wat moeite heeft gekost. Ik was dan ook wat wantrouwend over het tekenen van het contract, zeker toen de berichten, zonder enige toelichting aan ons vooraf, over die 115 acco’s kwamen. Ik was gerustgesteld toen [D] mij expliciet heeft bevestigd dat die 115 acco’s gewoon in het aanbodbestand van Prijsvrij zouden blijven en heb hierna ook alles ondertekend en geretourneerd.
Hoe is het mogelijk dat jullie ongeveer dezelfde dag (!) Prijsvrij alsnog afsluiten van dit aanbod? Deze 115 acco’s zijn voor Prijsvrij van groot belang en dat weten jullie.
Ik heb jullie dan ook direct gevraagd het complete aanbodbestand weer toegankelijk te maken. Daarop heeft [C] mij een paar dagen geleden bericht dat het technisch geen probleem is vwb de levering aan ons maar dat jullie liever niet de volledige feed aan Pyton geven.
Dat zal allemaal wel maar zolang je geen andere leveringsmogelijkheid hebt zul je ons toch via die weg moeten blijven faciliteren. Ik heb nu alweer een paar dagen niets gehoord en we hebben nog steeds geen toegang.(…)
3.25 Corendon heeft betoogd dat haar “feed” van haar aanbod naar haar agenten technisch zo is ingericht dat de reizen die zij aan haar agenten beschikbaar stelt - zij het met een zekere vertraging - per definitie haar agenten zullen bereiken, dat zij dat niet kan beïnvloeden en dat de keuze van agenten om het aanbod via het kanaal Waverunner (software die door Pyton wordt geleverd) te verkrijgen voor complicaties zorgt. Dit betoog volstaat echter niet ter onderbouwing van het standpunt dat Corendon steeds al haar accommodaties aan Prijsvrij beschikbaar heeft gemaakt.
3.26 In dit verband heeft Prijsvrij als productie 7 in eerste aanleg een nieuwsbericht in Trav Magazine van 27 november 2012 overgelegd. Dat bericht luidt, voor zover van belang, als volgt:
Corendon beperkt Turkije-aanbod reisbureaus
27 nov 2012
Corendon draait de kraan dicht voor reisagenten als het gaat om Turkije-boekingen. Zo’n 115 populaire hotels kunnen voorlopig niet meer geboekt worden omdat het allotment voor reisbureaus opgebruikt is. ‘Een netelige situatie’ reageert directeur [E] . ‘We proberen echt een oplossing te bedenken, maar nu moeten we deze maatregel nemen.’(…) [E] begrijpt de onvrede van reisagenten maar vraagt ook begrip. ‘Wij moeten nu aan onszelf denken.
Het aantal reisbureauboekingen groeit veel harder dan online, maar we zijn van online afhankelijk voor de marges.’
3.27 Prijsvrij heeft verder als productie 69 een bericht van 27 november 2012 uit Travelpro in het geding gebracht. In dat bericht geeft [E] namens Corendon met de volgende woorden een reactie op het bericht dat Corendon 115 hotels uit de reisagentenverkoop haalt:
Dat is inderdaad het geval, ik kan het niet mooier maken dan dat het is. Ons business model voorziet erin dat wij 30% via de reisagent verkopen en 70% via het directe kanaal. In het geval van deze hotels is het eerder andersom en wordt ruim 70% door reisagenten verkocht. Deze stap hebben wij dan ook om puur bedrijfsmatige redenen moeten nemen. (…)
3.28 Uit deze berichten volgt dat het uit het aanbod halen van de 115 accommodaties een welbewuste commerciële keuze van Corendon is geweest. Dat die keuze niet ziet op de overeenkomst met Prijsvrij, zoals Corendon heeft aangevoerd, is gelogenstraft ter zitting in hoger beroep door de mededeling van [E] dat Corendon voor die agenten die bezwaar maakten tegen het beperken van het aanbod, zoals Prijsvrij, een oplossing heeft gezocht die ervoor zorgde dat zij na enkele weken de accommodaties weer konden aanbieden. Die mededeling maakt het bij memorie van grieven gevoerde betoog van Corendon dat Prijsvrij steeds over de 115 accommodaties heeft kunnen beschikken, ongeloofwaardig. Tegelijkertijd kan er ook niet vanuit worden gegaan dat de beperking slechts enkele weken in 2012 heeft geduurd, zoals [E] ter zitting verklaarde. Uit de e-mail van 29 januari 2013 van Pyton (productie 60 Prijsvrij) lijkt te volgen dat Pyton de omgeving nog moet bouwen om de 115 accommodaties onbeperkt aan Prijsvrij te kunnen leveren.
3.29 Corendon heeft nog gewezen op de onderzoeken van BDO (producties 18 en 19 bij memorie van grieven) waaruit blijkt dat in de periode van 1 februari 2013 tot en met 31 maart 2013 op 64 van de 115 accommodaties via Prijsvrij bij Corendon is geboekt en dat in de periode 1 november 2012 tot en met 31 oktober 2013 maandelijks (en deels telefonisch) op de groep van 115 accommodaties boekingen door Prijsvrij zijn gedaan. Het hof kan uit deze rapporten niet afleiden dat er geen beperking in het aanbod is geweest, reeds omdat - zoals Prijsvrij onbetwist heeft aangevoerd - daarmee niet wordt weersproken dat in de periode 1 februari - 1 maart 2013 op 51 van de best lopende accommodaties van Corendon in het geheel geen boekingen door Prijsvrij hebben plaatsgehad. Bovendien heeft Prijsvrij ook niet gesteld dat zij de 115 accommodaties in het geheel niet kon boeken, maar wel, dat zij daarin werd beperkt. Gezien het eerder weergegeven commerciële besluit van Corendon gaat het hof ervan uit dat Corendon welbewust het aanbod heeft verminderd hetgeen in strijd is met de agentuurovereenkomst. Corendon is aansprakelijk voor de schade die Prijsvrij dientengevolge lijdt. De incidentele grief van Prijsvrij slaagt in zoverre.
3.30 De gewijzigde vorderingen III. c en d van Prijsvrij op grond van artikel 843a Rv zijn dus toewijsbaar, doch uitsluitend voor zover deze zien op de onttrekking van de 115 accommodaties aan Prijsvrij in de periode van 4 december 2012 tot en met 31 mei 2013. Voor de (hogere) dwangsom die Prijsvrij heeft gevorderd ziet het hof geen aanleiding nu Corendon aan de eerdere veroordeling tot verstrekking van administratie heeft voldaan. Het hof zal dezelfde dwangsomveroordeling uitspreken als in eerste aanleg is gedaan.
3.31 De grieven V en VI van Corendon falen.
schending level playing field: lagere prijzen op website, prijsmanipulatie
3.32 Prijsvrij heeft betoogd dat Corendon zich heeft schuldig gemaakt aan prijsmanipulatie, eruit bestaande dat zij hogere prijzen doorkreeg dan voor Corendon zelf golden. Uit de inleidende dagvaarding volgt dat dat volgens Prijsvrij sedert maart 2012 enkele maanden heeft geduurd. De bewijsstukken die Prijsvrij heeft overgelegd betreffen (voornamelijk) e-mails van Prijsvrij aan Corendon waarin Prijsvrij (onder andere) over prijsmanipulatie klaagt. Daarmee heeft Prijsvrij nog niet voldoende gesteld en concreet toegelicht dat, op welke wijze en in welke mate/frequentie Corendon onjuiste prijzen aan Prijsvrij heeft doorgegeven. Dat mocht wel van haar verwacht worden, nu zij - blijkens de inhoud van die e-mails - kennelijk concrete aanwijzingen meende te hebben dat er onjuiste prijzen werden doorgegeven. Prijsvrij klaagt er ook over dat Corendon haar opzettelijk Super Last Minute aanbiedingen niet heeft doorgeven. Daar tegenover staat dat Corendon (die de prijsmanipulatie betwist) heeft aangevoerd dat juist deze laatste aanbiedingen ook telefonisch kunnen worden opgevraagd, hetgeen bij dit soort aanbiedingen - naar hun aard - in de rede ligt nu de gebruikelijke feed via Waverunner teveel vertragingen oplevert. Tegenover dit verweer is ook deze klacht van Prijsvrij onvoldoende concreet gebleven. Daaraan kan niet worden tegemoetgekomen door de vordering van Prijsvrij op grond van artikel 843a Rv, nu die bepaling er niet toe strekt gebreken in de stelplicht te helen. De gewijzigde vorderingen van Prijsvrij onder III.a en III.b worden daarom afgewezen. De grieven I en II in het incidenteel appel van Prijsvrij falen. Voor zover de post “extra marketingkosten” (ook) op deze prijsmanipulatie betrekking heeft, wordt verwezen naar het onder 3.36 overwogene. Nader onderzoek naar dit verwijt is dan ook niet nodig.
extra marketingkosten
3.33 Volgens Prijsvrij heeft zij omdat zij kortingen moest doorgeven aan haar klanten die zij niet van Corendon heeft ontvangen, dan wel vanwege prijsmanipulatie van Corendon, extra marketingkosten moeten maken ter hoogte van € 142.491,00. De rechtbank heeft de vordering tot vergoeding van deze kosten toegewezen. Grief IV van Corendon is tegen die toewijzing gericht.
3.34 Prijsvrij heeft haar vordering toegelicht door aan te voeren en met een rapport van haar accountant (productie 36 bij conclusie van antwoord in reconventie) te onderbouwen dat haar Google online marketing kosten in de periode februari 2012 tot en met juni 2012 (volgens Prijsvrij de “relevante periode”, zijnde de periode dat volgens Prijsvrij Corendon de prijzen via haar eigen website verlaagde ten opzichte van de prijzen van Prijsvrij) sterk zijn verhoogd vergeleken met dezelfde periode in 2011 en in 2013.
3.35 Dit betoog miskent allereerst dat, zoals hiervoor overwogen, een vordering op grond van schending van artikel 11 lid 1 van de agentuurovereenkomst uitsluitend de periode vanaf aanvang van dat contract, dus 20 juni 2012 kan betreffen. Eventuele verhoogde marketingkosten in de periode februari 2012 tot en met 19 juni 2012 zijn in zoverre dan ook niet van belang.
3.36 Wat betreft de resterende periode (20 juni 2012-30 juni 2012) geldt het volgende. In het licht van het feit dat Prijsvrij in dit geding betoogt dat Corendon tijdens de looptijd van de agentuurovereenkomst, dus tot 31 oktober 2013, op verschillende manieren de “level playing field”-verplichting heeft geschonden, had Prijsvrij (gezien de betwisting door Corendon) moeten toelichten waarom de verhoogde marketingkosten die zij dientengevolge heeft moeten maken de periode tot en met juni 2012 betreft. Eveneens had zij moeten uitleggen welke factoren de hoogte van de marketingkosten bepalen en concreter moeten ingaan op het causale verband tussen haar - tijdelijk - hogere marketingkosten en het gedrag van Corendon. Prijsvrij treedt immers voor verschillende touroperators op en tal van factoren kunnen tot tijdelijk hogere marketingkosten leiden. De enkele aanwezigheid van een van de markt afwijkende trend volstaat niet.
Aanleiding om Prijsvrij in deze stand van het geding in de gelegenheid te stellen haar vordering alsnog verder toe te lichten, ziet het hof niet. Nu Prijsvrij ter zake de marketingkosten niet aan haar stelplicht heeft voldaan, komt het hof aan bewijslevering zoals door Prijsvrij aangeboden niet toe. Grief IV slaagt in zoverre. De vordering van Prijsvrij zal alsnog worden afgewezen.
klantenvergoeding
3.37 Met grief IV komt Corendon ook op tegen de toewijzing door de rechtbank van een bedrag van € 471.961,= aan klantenvergoeding (goodwillvergoeding).
3.38 Bij de beoordeling van de vordering van Prijsvrij op grond van artikel 7:442 BW staat het volgende voorop. Met artikel 7:442 BW is Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten (PbEG L 382/17 (hierna: de Agentuurrichtlijn) geïmplementeerd. Hoewel de Nederlandse rechter daartoe op grond van het gemeenschapsrecht niet gehouden is, heeft de Hoge Raad de Nederlandse wettelijke regeling ook met betrekking tot een agentuurovereenkomst die niet ziet op de aan- of verkoop van goederen (zoals in deze zaak het geval is) richtlijnconform uitgelegd (ECLI:NL:HR:2012:BW9865). Het hof zal dat ook doen.
3.39 In navolging van het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft de Hoge Raad artikel 17 lid 2 van de Agentuurrichtlijn aldus uitgelegd dat de vaststelling van de klantenvergoeding in drie fasen verloopt (rov. 4.3). In de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, gekwantificeerd te worden (art. 7:442 lid 1 onder a BW). Vervolgens moet in de tweede fase beoordeeld worden of reden bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie. De billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag meebrengen (art. 7:442 lid 1 onder b BW). Ten slotte wordt in de derde fase getoetst of het uit de twee eerdere berekeningsfases volgende bedrag het in lid 2 van art. 7:442 BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat.
3.40 In rov. 6.2 heeft de Hoge Raad overwogen dat de voordelen bedoeld in artikel 7:442 lid 1 onder a BW zijn gelegen in de mogelijkheid voor de principaal om de door de handelsagent tot stand gebrachte klantrelaties na beëindiging van de agentuurovereenkomst te kunnen blijven gebruiken zonder daarover provisie aan de handelsagent verschuldigd te zijn. In de eerste fase van de bepaling van de klantenvergoeding dient dit voordeel te worden vastgesteld op basis van de in de laatste twaalf maanden door de handelsagent verdiende bruto provisie betreffende de nieuwe en geïntensiveerde klanten, welk bedrag dient te worden gecorrigeerd met factoren betreffende de duur van het voordeel dat de principaal naar verwachting aan de transacties met de betrokken klanten kan ontlenen, het verloop van het klantenbestand en de versnelde ontvangst van provisie-inkomsten door de agent die in één keer een vergoeding krijgt uitbetaald.
3.41 Inzage in de brutoprovisie die Prijsvrij heeft verdiend vanwege nieuwe en geïntensiveerde klanten in de laatste twaalf maanden van de agentuurovereenkomst heeft Prijsvrij niet verstrekt. Uit productie 45 van Prijsvrij is slechts de jaarlijkse totaalomzet op Corendon-pakketreizen en de jaarlijks in totaal van Corendon ontvangen provisie af te leiden, zonder onderscheid naar brutoprovisie betreffende bestaande en die betreffende nieuwe en geïntensiveerde bestaande klanten. Mogelijk stelt Prijsvrij zich op het standpunt dat al haar klanten nieuwe of geïntensiveerde bestaande klanten zijn. Daarvan uitgaande geldt het volgende.
3.42 Gezien de onder 3.39 genoemde correctiefactoren is van belang de stelling van Prijsvrij dat Corendon door het feit dat klanten met Corendon hebben gereisd, de gelegenheid heeft gehad om met die klanten een duurzame relatie op te bouwen waardoor zij haar bedrijfsdebiet op duurzame wijze kon uitbouwen. Volgens Prijsvrij boekt een groot deel van de reizigers meerdere malen achtereen dezelfde accommodatie en neigt een groot deel van de reisconsumenten ertoe om bij een goede ervaring dezelfde reis of accommodatie te boeken. Zij stelt te hebben vastgesteld dat ca. 25% van haar klanten herhaald boekingen uitvoert. Van de 808 accommodaties van Corendon is bijna 45% exclusieve content. Verder blijkt uit het eigen marketinggedrag van Corendon, dat de slag in de reisbranche niet om de laagste prijs maar om imago en faciliteiten gaat, aldus nog steeds Prijsvrij.
3.42.1. Op zichzelf acht het hof aannemelijk dat het imago van de touroperator, of positieve eerdere ervaringen met een touroperator, bij de keuze van de klant voor een reis bij een touroperator een rol spelen, maar partijen zijn sterk verdeeld over de mate waarin dat bij de onderhavige reizen (via internet te boeken reizen naar - veelal - zonbestemmingen) het geval is. Volgens Corendon is de markt waarop zij haar diensten levert in belangrijke mate prijsgedreven: het feit dat Prijsvrij een laagste prijsgarantie geeft en - blijkens haar stellingen in dit geding - sterk hecht aan het waarmaken van die garantie, wijst daar ook op. Gegevens die inzicht geven in de mate waarin een reiziger voor een nieuwe reis opnieuw voor dezelfde touroperator zal kiezen zijn – indien al beschikbaar – in dit geding door Prijsvrij niet verschaft of te verschaffen aangeboden.
3.42.2. Daarbij komt dat Corendon erop heeft gewezen dat zij krachtens de agentuurovereenkomst geen aanspraak heeft op het klantenbestand van Prijsvrij met alle NAW-gegevens. Zij krijgt van Prijsvrij alleen de (beperkte) persoonsgegevens die zij nodig heeft om de reisovereenkomsten die door bemiddeling van Prijsvrij zijn gesloten, te kunnen uitvoeren zoals naam van de reiziger, geboortedatum en de evt. medereizigers. Die gegevens leveren Corendon geen voordeel op omdat, zo betoogt zij, daarmee geen marketingacties kunnen worden uitgevoerd: daarvoor is met name ook een adres van de klant nodig. Omdat Corendon het klantenbestand met de volledige NAW-gegevens niet heeft is zij dus ook niet in staat de eventuele meerwaarde van dat bestand te benutten. Prijsvrij heeft dit een en ander niet betwist, maar aangevoerd dat Corendon haar ook niet om verstrekking van de NAW-gegevens heeft gevraagd. Dat standpunt miskent echter dat het bij de klantenvergoeding gaat om vergoeding aan Prijsvrij voor een voordeel dat Corendon heeft verkregen. Gegevens die Corendon niet toekomen kunnen niet als een door Corendon verkregen voordeel worden beschouwd, ook niet als Prijsvrij thans alsnog de bereidheid heeft die gegevens aan Corendon te verstrekken. Dat de beperkte gegevens waarover Corendon wel beschikt voor haar een voordeel opleveren, is onvoldoende concreet gesteld.
3.42.3. Prijsvrij heeft ten slotte nog aangevoerd dat Corendon nooit zo groot had kunnen worden als zij nu is zonder hulp van haar talloze agenten (volgens Prijsvrij gaat het zelfs om duizenden), maar die stelling is te vaag en te algemeen om als aanknopingspunt te kunnen dienen voor het voordeel dat Corendon als gevolg van de agentuurovereenkomst met Prijsvrij heeft genoten.
3.43 Het hof heeft dus onvoldoende aanknopingspunten voorhanden om te kunnen vaststellen dat Corendon aan de klanten van Prijsvrij bij het einde van de agentuurovereenkomst nog enig (duurzaam) voordeel kan ontlenen. De eerste fase tot bepaling van de klantenvergoeding leidt dus niet tot de vaststelling van enig bedrag waarop in de tweede fase correcties (opwaarts dan wel neerwaarts) naar billijkheid plaatsvinden.
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Corendon aansprakelijk is voor de door Prijsvrij geleden en nog te lijden schade als gevolg van tekortkomingen in de nakoming van de agentuurovereenkomst door Corendon;
veroordeelt Corendon tot vergoeding van de door Prijsvrij geleden en nog te lijden schade als gevolg van het op structurele wijze voeren van € 50,= acties, zonder deze acties door te geven aan Prijsvrij, en de onttrekking van 115 accommodaties aan het aanbod ten behoeve van Prijsvrij in de periode 4 december 2012 tot en met 31 mei 2013, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt Corendon om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan Prijsvrij te verstrekken de gegevens uit haar administratie waaruit blijkt welke van de 115 accommodaties Corendon in de maanden 4 december 2013 tot en met 31 mei 2013 aan het aanbod ten behoeve van Prijsvrij heeft onttrokken en hoeveel reizen Corendon in die maanden heeft verkocht die samenhangen met deze accommodaties en welke omzet en winst Corendon met de verkoop van die reizen heeft behaald, op verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag dat Corendon hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,=;
veroordeelt Prijsvrij tot terugbetaling aan Corendon van de ingevolge het bestreden vonnis betaalde bedragen van € 1.034.552,00 met wettelijke rente en van € 3.983,71;
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten zal dragen van het geding in eerste aanleg en van het principaal hoger beroep;
veroordeelt Prijsvrij in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Corendon begroot op € 6.870,= voor salaris;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Roell, W.A.H. Melissen en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 november 2015.