ECLI:NL:GHAMS:2015:4265

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF zaaknummer : 200.169.412/01 SKG zaak- /rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/222430/KG ZA 15/136 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 oktober 2015 inzake [appellant] wonende te [woonplaats] , appellant, tevens incidenteel geïntimideerde, advocaat: mr. M.J.P. Schipper te Heerhugowaard, tegen [geïntimeerde] wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, tevens incidenteel appellant, advocaat: mr. K.A. Cerutti te Alkmaar. Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 24 april 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de voorzieningenrechter) van 31 maart 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. De appeldagvaarding, met producties, bevat de grieven en een vermeerdering/wijziging van eis. [geïntimeerde] heeft daarna een memorie van grieven met producties ingediend In dit stuk heeft [geïntimeerde] tevens incidenteel appel ingesteld (nummer 45 memorie van antwoord). Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 september 2015 doen bepleiten, [appellant] door mr. Schipper voornoemd, en [geïntimeerde] door mr. Cerutti voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog alle vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, danwel in ieder geval de omschrijving van de aan [appellant] opgelegde fiatteringsplicht zal wijzigen en de (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen van [appellant] zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. [geïntimeerde] heeft in het principaal appel geconcludeerd tot een bekrachtiging van het bestreden vonnis. In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot een verhoging van de aan de veroordeling van [appellant] verbonden dwangsommen. [appellant] heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. 2.1 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder randnummers 2.1 tot en met 2.5 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1.1. Partijen zijn broers en zijn al jarenlang verwikkeld in een geschil over afwikkeling van een maatschap waarin zij hebben samengewerkt. In dit geschil hebben al een aantal kort geding procedures plaatsgevonden. Grotendeels hebben deze procedures betrekking op de uitleg van schriftelijk vastgelegde afspraken die door partijen in dit kader zijn gemaakt. 2.1.2 Partijen hebben onder meer op 28 maart 2013 een overeenkomst gesloten, waarin nadere afspraken zijn gemaakt met betrekking tot het voldoen van zakelijke betalingsverplichtingen jegens derden. In die overeenkomst is opgenomen, voor zover hier van belang: “1. Partijen drijven vooralsnog in maatschapsvorm samen een veehouderij annex vergisterij. Zij zijn thans doende tot een splitsing te komen. (…) 3. Beide partijen fiatteren de betalingen waarover de laatste weken en maanden over en weer is gemaild. (…) 4. Over nieuwe investeringen zal overleg tussen partijen moeten plaatsvinden. (…)”. 2.1.3 Een kort geding in juli 2014 heeft geresulteerd in een vonnis van 28 juli 2014 gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde dat de volgende beslissing voor zover hier van belang inhoudt, verwoord onder 5, respectievelijk het eerste en derde gedachtestreepje: “(…) - veroordeelt gedaagde tot nakoming van de gemaakte afspraken als genoemd in het lichaam van de dagvaarding en wel door het verrichten van al die (rechts)handelingen die feitelijk nodig blijken te zijn om te bereiken dat deze daadwerkelijk kunnen worden uitgevoerd, in elk geval waar het gaat om de betalingen zoals die staan vermeld op de lijst welke als productie I bij de dagvaarding is gevoegd en wel middels terugbetaling aan eiser van deze door hem voorgeschoten bedragen vanaf de rekeningen van de maatschap; (…) - bepaalt dat indien gedaagde een van de hiervoor genoemde veroordelingen niet naleeft hij na betekening van dit vonnis een dwangsom verbeurt van € 500,-- voor elke dag dat hij geheel of gedeeltelijk niet voldoet aan het hiervoor gestelde, met een maximum aan de te verbeuren dwangsommen van € 50.000,--;(…)” 2.1.4 Een tegen het vonnis van 28 juli 2014 door [geïntimeerde] ingesteld hoger beroep heeft geresulteerd in het arrest van dit hof van 7 april 2015 dat de volgende beslissing voor zover hier van belang inhoudt: “(…) - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met uitzondering van de veroordeling onder 3.1 (randnummer als bedoeld in het litigieuze arrest), eerste gedachtestreepje weergegeven En in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] tot nakoming van de gemaakte afspraken als genoemd in het lichaam van de inleidende dagvaarding, inhoudende dat de gebruikelijke bedrijfskosten van de maatschap worden voldaan vanaf de bankrekening van de maatschap, ook indien het betreft kosten van na 28 maart 2013, met dien verstande echter dat voor bedrijfskosten bestaande uit investeringen van de maatschap van na 28 maart 2013 overeenstemming tussen partijen over die investeringen nodig is alvorens deze van de bankrekening van de maatschap kunnen worden voldaan, en wel door het verrichten van al die (rechts)handelingen die feitelijk nodig blijken te zijn om te bereiken dat de desbetreffende betalingen daadwerkelijk kunnen worden uitgevoerd, in elk geval waar het gaat op de posten zoals die staan vermeld op de lijst welke als productie I bij de dagvaarding is gevoegd en wel door middel van terugbetaling aan [appellant] van deze door hem voorgeschoten bedragen vanaf de rekening van de maatschap; (…) 2.1.5 Partijen hebben hun geschillen ter zake de gemaakte afspraken ook voorgelegd aan de bodemrechter zijnde in dit geval de rechtbank Noord-Holland. In deze procedure is op 3 juni 2015 een tussenvonnis gewezen waarin onder meer als deelbeslissing is opgenomen dat de maatschapsovereenkomst per 1 januari 2013 is ontbonden en dat de vorderingen die strekken tot verdeling van de vennootschappelijke goederengemeenschap thans aan de orde zijn en dat de vordering die door [appellant] is ingesteld namens de maatschap in verband met door [geïntimeerde] gepleegde onttrekkingen ten bedrage van € 72.373,54 voor toewijzing gereed ligt. 3.1 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis van 31 maart 2015 onder compensatie van de proceskosten in conventie en in reconventie, voor zover in hoger beroep van belang, de volgende beslissingen genomen: “in conventie - bepaalt dat [geïntimeerde] nog geen dwangsommen verschuldigd is geworden op grond van het niet nakomen van de verplichtingen als vermeld als het eerste gedachtestreepje onder de beslissing in het vonnis van 28 juli 2014; - heft op het door [appellant] op 26 januari 2015 ten laste van [geïntimeerde] gelegde executoriaal derdenbeslag onder de Rabobank Alkmaar en Omstreken; - veroordeelt [appellant] tot nakoming van de op 28 maart 2013 gemaakte afspraken en wel door het verrichten van al die (rechts)handelingen die feitelijk nodig blijken te zijn om te bereiken dat deze daadwerkelijk kunnen worden uitgevoerd, in elk geval waar het gaat om de betalingen zoals die staan vermeld op de lijst welke als productie 5 bij de dagvaarding is gevoegd, op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag dat hij geheel of gedeeltelijk niet voldoet aan deze verplichting met een maximum aan de te verbeuren dwangsommen van € 50.000,- (…) in reconventie - weigert de gevorderde voorzieningen” (waaronder de vordering tot verhoging van de aan [geïntimeerde] opgelegde dwangsommen, toevoeging hof) Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vier grieven op. 3.2 [appellant] heeft ter zitting de in de appeldagvaarding geformuleerde grieven onder II en III ingetrokken. [geïntimeerde] heeft ter zitting met deze intrekking ingestemd en zijn pleidooi vervolgens beperkt tot verweer op de grieven I en IV. Op de grieven II en II behoeft door het hof derhalve niet meer te worden beslist. 3.3. [geïntimeerde] heeft als grief in het incidenteel appel aangevoerd dat de aan de veroordeling van [appellant] verbonden dwangsom moet worden verhoogd tot € 1.000,= voor iedere dag dat hij zich niet aan de veroordeling houdt en het maximum tot een bedrag van € 100.000,= (nummer 45 memorie van antwoord). Het hof verwerpt het bezwaar van [appellant] dat het incidenteel appel in strijd is met de goede procesorde. Het gegeven dat de incidentele grief is opgenomen in een stuk genaamd “memorie van antwoord” (in plaats van een “memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel”), laat in deze zaak onverlet dat de grief duidelijk genoeg naar voren is gebracht. Nu [appellant] bij het pleidooi in hoger beroep op de grief heeft kunnen reageren, en dat ook heeft gedaan, is geen sprake van strijd met de goede procesorde. 3.4 Grief I in het principaal appel strekt ten betoge dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] in redelijkheid geen aanspraak zou kunnen maken op dwangsommen. [appellant] stelt daartoe dat het feitencomplex dat door de voorzieningenrechter tot uitgangspunt is genomen daartoe volstrekt onvoldoende en geheel onjuist is. Uit het vonnis van 28 juli 2014 blijkt dat [geïntimeerde] als eerste herhaaldelijk niet heeft gefiatteerd. Voorts is gebleken dat [geïntimeerde] nadien in het geheel niet heeft gefiatteerd en waar tegenover staat dat [appellant] mogelijk slechts één keer een fiattering heeft gemist in een periode waarin [geïntimeerde] al meer dan anderhalve maand in het geheel niets meer fiatteerde. Het evenwicht dat door de voorzieningenrechter is gewenst, is daarmee ver te zoeken, aldus nog steeds [appellant] . 3.5 Het hof oordeelt als volgt. Naar vaste rechtspraak dient de appelrechter in kort geding rekening te houden met feiten die na het vonnis in eerste aanleg zijn voorgevallen. Vast staat dat de dwangsommen waarop [appellant] stelt aanspraak te kunnen maken verbonden zijn aan een veroordeling (onder 5, gedachtestreepje 1 van het kort geding vonnis van 28 juli 2014), welke veroordeling bij arrest van dit hof van 7 april 2015 - derhalve na de uitspraak van het bestreden vonnis - is vernietigd waarbij daarvoor een andere veroordeling in de plaats is gesteld. Nu door de vernietiging aan de desbetreffende veroordeling met terugwerking de kracht ontvalt moet worden aangenomen dat ter zake geen dwangsommen zijn verbeurd. Het voorgaande heeft tot gevolg dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd voor zover daarin (1) is bepaald dat [geïntimeerde] geen dwangsommen verschuldigd is geworden vanwege niet nakoming van zijn fiatteringsverplichtingen uit hoofde van het vonnis van 28 juli 2014 en (2) het door [appellant] gelegde derdenbeslag vanwege verschuldigde dwangsommen is opgeheven. De noodzaak dat de aan [geïntimeerde] opgelegde dwangsommen moeten worden verhoogd, is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd, zodat het hof hiertoe niet zal overgaan. In zoverre faalt grief I. 3.6 Uit vaste rechtspraak volgt voorts dat de voorzieningenrechter in beginsel zijn vonnis dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. In het licht van deze rechtspraak en gelet op het in de bodemzaak bij tussenvonnis van 3 juni 2015 gegeven oordeel dat partijen slechts gezamenlijk bevoegd zijn beheershandelingen te verrichten en dat tot dit beheer behoort het doen van betalingen ten behoeve van een (onderdeel van) de tot het maatschapsvermogen behorende onderneming, ziet het hof de noodzaak in van een wederzijds geldende fiatteringsplicht, welke verplichting door de voorzieningenrechter is gecreëerd door oplegging van deze verplichting ook aan [appellant] . Wel behoeft de formulering van deze veroordeling in het licht van het door het hof op 7 april 2015 tussen partijen gewezen arrest aanpassing, nu deze laatste formulering kan worden geacht de in ieder geval tussentijdse resultante te zijn van het telkens opnieuw tussen partijen oplaaiende conflict over de inhoud van de reeds op 28 maart 2013 tussen partijen gemaakte afspraken. In zoverre slaagt grief I. 3.7 Het hof verwerpt de incidentele grief strekkende tot een verhoging van de aan [appellant] opgelegde dwangsommen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd waarom de hoogte van de in het bestreden vonnis opgelegde dwangsommen niet volstaat. 3.8 Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke betrekking tot elkaar staan en partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel in principaal als in incidenteel appel. Hieruit volgt dat grief IV tevens faalt. 3.9 De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de veroordeling in het bestreden vonnis in conventie, derde gedachtestreepje, die zal worden geherformuleerd. Deze partiële vernietiging geeft geen aanleiding tot een wijziging van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Het hof: vernietigt het bestreden vonnis voor zover het de veroordeling van [appellant] in conventie onder het derde gedachtestreepje in het dictum betreft (“veroordeelt [appellant] … dwangsommen van € 50.000,-“); en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] tot nakoming van de op 28 maart 2013 gemaakte afspraken, inhoudende dat de gebruikelijke bedrijfskosten van de maatschap worden voldaan vanaf de bankrekening van de maatschap, ook indien het betreft kosten van na 28 maart 2013, met dien verstande echter dat voor bedrijfskosten bestaande uit investeringen van de maatschap van na 28 maart 2013 overeenstemming tussen partijen over die investeringen nodig is alvorens deze van de bankrekening van de maatschap kunnen worden voldaan, en wel door het verrichten van al die (rechts)handelingen die feitelijk nodig blijken te zijn om te bereiken dat de desbetreffende betalingen daadwerkelijk kunnen worden uitgevoerd, in elk geval waar het gaat om de posten zoals die staan vermeld op de lijst welke als productie 5 bij de dagvaarding is gevoegd, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor elke dag dat hij geheel of gedeeltelijk niet voldoet aan deze verplichting met een maximum aan de te verbeuren dwangsommen van € 50.000,-; bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; bepaalt dat ieder der partijen zowel in het principaal als het incidenteel appel de eigen proceskosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, L.R. Harinxma thoe Slooten en A.M.P. Geelhoed en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2015