ECLI:NL:GHAMS:2015:3913

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.131.990/01 zaaknummer rechtbank : 413205 / CV EXPL 12-4413 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 september 2015 inzake [appellant] wonende te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. M. Telderman te Almere, tegen 1de vennootschap onder firma [X] EN ZONEN, gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] , 2. [geïntimeerde sub 2], wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 3. [geïntimeerde sub 3], wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 4. [geïntimeerde sub 4], wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 5. [geïntimeerde sub 5], wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 6. [geïntimeerde sub 6], Wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 7. [geïntimeerde sub 7], wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 8. [geïntimeerde sub 8], wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 9. [geïntimeerde sub 9] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 10. [geïntimeerde sub 10], wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 11. [geïntimeerde sub 11], wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 12. [geïntimeerde sub 12], wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 13. [geïntimeerde sub 13] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 14. [geïntimeerde sub 14], wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 15. [geïntimeerde sub 15], wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 16. [geïntimeerde sub 16], wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , geïntimeerden, advocaat: mr. S.M van Meer te Nijkerk. Partijen worden hierna wederom [appellant] en [X] genoemd. Het hof heeft in deze zaak op 29 april 2014 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van de procedure tot die datum verwijst het hof naar dat arrest. [appellant] heeft na het tussenarrest een akte overlegging producties genomen. [X] heeft hierop bij antwoordakte gereageerd. Partijen hebben de zaak op de zitting van het hof van 28 januari 2015 doen bepleiten, [appellant] door zijn advocaat voornoemd en [X] door mr. H.B. Voskamp, advocaat te Amstelveen. 2Verdere beoordeling 2.1. Het hof heeft in het tussenarrest - in het kader van een bespreking van grief 1 - in r.o. 3.5 overwogen dat het enkele door [appellant] aanvragen van een WW-uitkering niet is aan te merken als een duidelijke en ondubbelzinnige wilsuiting die gericht is op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en [X] daarom niet gevolgd kan worden in het betoog dat [appellant] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en de arbeidsovereenkomst sinds 6 maart 2007 niet meer bestaat. Het hof blijft bij dit oordeel. Voor zover [X] bij pleidooi in hoger beroep een ander standpunt heeft bepleit, wijst het hof dat van de hand. 2.2. In de omstandigheid dat [appellant] een aanvraag heeft gedaan tot toekenning van een WW-uitkering en het feit dat hij die uitkering heeft ontvangen en behouden ligt, anders dan [X] voorts bij pleidooi heeft aangevoerd, niet een erkenning besloten dat zijn dienstverband met [X] is beëindigd, ook niet als [appellant] in het aanvraagformulier, zoals [X] stelt, moet hebben verklaard dat dit het geval was. [X] stelt immers niet hoe het dienstverband dan zou zijn beëindigd anders dan door het indienen door [appellant] van een aanvraag tot toekenning van een WW-uitkering, hetgeen, zoals hiervoor al overwogen, niet voldoende is om te kunnen worden gekwalificeerd als een wilsuiting gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 2.3. Het hof heeft in r.o. 3.6 overwogen dat [X] zich tevergeefs heeft beroepen op artikel 49B onder e van de cao (de in casu toepasselijke CAO Landbouwwerktuigen Exploiterende Ondernemingen) aangezien zij daarbij uitgaat van een onjuiste lezing van dat artikel. Het hof handhaaft ook dit oordeel. Aan de nog bij pleidooi na het tussenarrest door [X] geponeerde stelling dat zij niet kan uitsluiten dat [appellant] na zijn ziekmelding bij derden arbeid heeft verricht en dat zij daarom niet kan nagaan ‘in hoeverre een en ander in oorzakelijk verband staat met zijn arbeidsongeschiktheid’, gaat het hof als niet voldoende onderbouwd voorbij. 2.4. Ook is het hof in het tussenarrest al ingegaan op de betekenis van artikel 49 lid 7 van de cao. Anders dan [X] heeft betoogd, verplicht artikel 49 lid 7 van de cao de werkgever niet slechts tot het aanvullen van een door de werknemer ontvangen uitkering, maar stelt deze cao-bepaling een betalingsverplichting van de werkgever vast op 90% van het loon zolang het dienstverband voortduurt gedurende een periode van vijf jaar na ommekomst van het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid. Ingevolge de overgangsregeling, bijlage IIa bij de cao, artikel 3 onder c, is artikel 49 lid 7 cao van toepassing “vanaf het derde jaar van arbeidsongeschiktheid”. Het hof volgt [X] niet waar zij uit de eerste (vetgetypte) regel van artikel 3 van genoemde bijlage IIa afleidt dat de doorbetalingsverplichting beperkt is tot twee jaar na het verstrijken van het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid. Uit het van toepassing verklaren in artikel 3 onder c van bijlage IIa van artikel 49 lid 7 op werknemers met een arbeidsongeschiktheid van minder dan 35% volgt dat die gehele bepaling toepassing vindt, inclusief de maximering tot vijf jaar na het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid, en in de tekst “vanaf het derde jaar” is geen aanknopingspunt te vinden voor een maximering tot een kortere periode. Het hof is op grond hiervan van oordeel dat het tijdvak waarover de loonbetalingsverplichting doorloopt, vijf jaar bedraagt na de datum waarop [appellant] twee jaar arbeidsongeschikt was, 8 maart 2007. De betalingsverplichting bedraagt 90% van het loon. Anders dan [X] heeft aangevoerd gaat het hier niet om aanvulling op een uitkering, zodat [appellant] aanspraak kan maken op 90% van zijn loon, inclusief eventuele indexeringen ingevolge de cao, vanaf 8 maart 2007 tot 8 maart 2012. 2.5. Het voorgaande brengt mee dat het hof de conclusie handhaaft dat grief 1 gegrond is en de loonvordering in beginsel toewijsbaar is over de periode van 8 maart 2007 tot 8 maart 2012. 2.6. In het tussenarrest heeft het hof - naar aanleiding van grief 2 - de vraag besproken of grond bestaat om, zoals de kantonrechter heeft gedaan voor wat betreft het volgens hem toewijsbare gedeelte van de loonvordering, de loonvordering van [appellant] te beperken tot een aanvulling van 20% op zijn WW-uitkering. In r.o. 3.17 heeft het hof te dien aanzien overwogen dat het met [X] van oordeel is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de loonvordering ten volle toe te wijzen indien de WW-uitkering niet zou worden teruggevorderd. Het hof heeft voorts [appellant] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de periode gedurende welke hij een WW-uitkering heeft ontvangen en over de hoogte daarvan. 2.7. [appellant] heeft na het tussenarrest bij akte stukken overgelegd waaruit volgt dat hij in 2007, 2008 en 2009 een WW-uitkering heeft genoten ten bedrage van in totaal € 45.679 bruto. Deze stukken heeft [X] inhoudelijk niet weersproken zodat van de juistheid van de daarin genoemde bedragen wordt uitgegaan. 2.8. Met [appellant] is het hof van oordeel dat geen rechtvaardiging voor beperking van de loonvordering gevonden kan worden in de enkele omstandigheid dat hij een WW-uitkering heeft ontvangen. Er moet immers rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat het UWV alsnog tot terugvordering van de WW-uitkering overgaat. Anderzijds blijft het hof van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als de loonvordering van [appellant] wordt toegewezen maar het UWV niet tot terugvordering overgaat. Deze consequentie is te voorkomen door de vordering van [appellant] ten dele voorwaardelijk toe te wijzen. Het hof zal de loonvordering dan ook verminderen met de door [appellant] ontvangen WW‑uitkering en [X] onder de voorwaarde dat de door [appellant] ontvangen WW‑uitkering geheel of ten dele door het UWV wordt teruggevorderd en [X] ter zake betalingen heeft gedaan, veroordelen het met de terugvordering gemoeide en terugbetaalde bedrag aan [appellant] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het hof acht voor het overige geen grond aanwezig de loonvordering slechts gedeeltelijk toe te wijzen of te beperken. Grief 2 slaagt ten dele. 2.9. Na het tussenarrest resteert een bespreking van grief 3. Deze grief richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de gevorderde wettelijke verhoging. De grief slaagt met dien verstande, dat het hof deze verhoging billijkheidshalve zal beperken tot 20% en alleen zal toewijzen over het over de periode vanaf 4 februari 2010 thans toe te wijzen loon, dit gelet op alle omstandigheden en met name omdat [appellant] pas bij brief van genoemde datum aanspraak heeft gemaakt op betaling van achterstallig loon. 2.10. [appellant] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing van zijn vordering inzake buitengerechtelijke kosten op de grond dat onvoldoende is gebleken van buitengerechtelijke werkzaamheden die een vergoeding daarvoor rechtvaardigen. Die beslissing blijft dus in stand. Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [X] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [appellant] van 90% van zijn loon over de periode van 8 maart 2007 tot 8 maart 2012 te verminderen met het door [appellant] in de jaren 2007, 2008 en 2009 ontvangen bedrag aan WW-uitkering ten bedrage van € 45.679 bruto; veroordeelt [X] tot betaling aan [appellant] van het loon gelijk aan het voormelde bedrag van de door hem ontvangen WW-uitkering in de periode 2007 tot en met 2009 voor zover dat door UWV van [appellant] wordt teruggevorderd en [appellant] uit dien hoofde aan het UWV betalingen heeft gedaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen nadat [appellant] [X] tot betaling van het door [appellant] aan het UWV terugbetaalde heeft aangesproken tot de dag van betaling; veroordeelt [X] tot betaling van de wettelijke verhoging over het verschuldigde loon vanaf 4 februari 2010 tot 8 maart 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente over de respectieve bedragen vanaf de vervaldag; veroordeelt [X] hoofdelijk, in de zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding in beide instanties, in de eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.642,64 aan verschotten en € 1.400,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.650,38 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, S.F. Schütz en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 september 2015. Met inachtneming van hetgeen in het tussenarrest is overwogen, luidt de slotsom als volgt. De grieven slagen gedeeltelijk. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van [appellant] wordt toegewezen als hierna zal worden vermeld. [X] is niet ontvankelijk in de vordering die zij in hoger beroep heeft ingesteld. Zij zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Voor het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van dit arrest, zoals door [X] verzocht, acht het hof geen grond aanwezig.