ECLI:NL:GHAMS:2015:3475

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.023.026/01 zaak-/rolnummer rechtbank Alkmaar: 92009 / HA ZA 06-1054 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 augustus 2015 inzake [APPELLANT SUB 1] ,[APPELLANTE SUB 2], beiden wonend te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. R. Muurlink te Alkmaar, tegen [GEÏNTIMEERDE SUB 1] , [GEÏNTIMEERDE SUB 2] , beiden wonend te [woonplaats], geïntimeerden, advocaat: mr. L.T. van Eyck van Heslinga te Alkmaar. 1Verder verloop van het geding Partijen worden hierna wederom (in enkelvoud) [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. In deze zaak heeft het hof op 17 maart 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest. Ingevolge het tussenarrest heeft op 23 juni 2015 een plaatsopneming en comparitie van partijen plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakt proces-verbaal is bij de gedingstukken gevoegd. [appellant] heeft een schriftelijke reactie gegeven op de inhoud van dat proces-verbaal. [geïntimeerde] heeft bij brief van 9 juli 2015 medegedeeld dat die schriftelijke reactie van [geïntimeerde] buiten beschouwing dient te worden gelaten en dat hij geen bezwaar heeft tegen de inhoud van het proces-verbaal. Partijen hebben wederom arrest gevraagd. 2.1. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven; i. veroordeling van [geïntimeerde] de erfafscheiding in hoogte terug te brengen tot één respectievelijk twee meter: ii. veroordeling van [geïntimeerde] tot het treffen van maatregelen met betrekking tot de afwatering van zijn perceel; iii. veroordeling van [geïntimeerde] tot verwijdering van hoogopschietende begroeiing en bomen; iv. op verbeurte van een dwangsom. Bij de plaatsopneming (tevens comparitie van partijen) van 23 juni 2015 heeft [appellant] de vorderingen, geformuleerd aan het slot van de memorie van grieven met betrekking tot de erfafscheiding, de afwatering van het perceel van [geïntimeerde] en de daarop betrekking hebbende vordering tot het opleggen van een dwangsom ingetrokken. De grieven I en II, die het oordeel van de rechtbank over die vorderingen bestrijden, behoeven derhalve geen bespreking. De bij de inleidende dagvaarding ingestelde vordering tot verwijdering van de hoogopschietende begroeiing (in de processtukken en door de rechtbank ook aangeduid met “opslag”) en de bomen zag volgens de rechtbank (vonnis van 11 juli 2007, r.o. 4.9) blijkens de verklaring van [appellant] bij de comparitie van partijen op twee bomen en de opslag. De rechtbank heeft een verandering/vermeerdering van eis tot het verwijderen van acht bomen niet toegestaan (vonnis van 23 juli 2008, r.o. 2.1). De rechtbank heeft in het vonnis van 11 juli 2007 overwogen (r.o. 4.11) dat de vordering tot het verwijderen van opslag binnen een afstand van twee meter van de erfgrens niet toewijsbaar is en heeft [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat de in r.o. 4.9 van dat vonnis bedoelde (hof: twee) bomen reeds langer dan twintig jaar binnen een afstand van twee meter van de gezamenlijke erfgrens staan. Die bewijsopdracht betreft blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor van 27 maart 2008 de twee bomen die in het rapport van [X] zijn aangeduid met de nummers 1 en 9. De rechtbank heeft in het vonnis van 23 juli 2008 geoordeeld dat [geïntimeerde] in het bewijs is geslaagd. Geoordeeld is dat het door [geïntimeerde] gedane beroep op verjaring dus slaagt. De vordering tot verwijdering van de opslag en (de twee) bomen is in dat vonnis afgewezen. 2.2. In dit hoger beroep zijn thans uitsluitend nog de vorderingen van [appellant] aan de orde die zijn weergegeven aan het slot van de memorie van grieven sub iv, v en vi. Die vorderingen houden in, zakelijk weergegeven: - [geïntimeerde] te veroordelen tot het verwijderen van de in het rapport van [X] aangeduide bomen en struiken nummers 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 en 9, meer in het bijzonder 2 meidoorns, 3 esdoorns, een appelboom, een liguster, een lijsterbes en de klimophaag in het gaasframe; - [geïntimeerde] te veroordelen tot het verwijderen van de hoogopschietende begroeiing en de bomen die zijn gelegen binnen een afstand van 50 centimeter, respectievelijk twee meter van de perceelgrens, dan wel terug te brengen tot een hoogte van niet hoger dan de scheidsmuur tussen beide erven; op verbeurte van een dwangsom. 2.3. Grief III en IV bestrijden – samengevat – het oordeel van de rechtbank over de reikwijdte van de vordering van [appellant] tot verwijdering van hoogopschietende begroeiing en bomen, zoals ingesteld bij de inleidende dagvaarding, namelijk dat die vordering beperkt is tot het verwijderen van twee bomen, dat onder opslag niet een boom als bedoeld in artikel 5:42 BW kan worden verstaan en dat een verandering/vermeerdering van eis tot acht bomen wegens strijd met de goede procesorde niet toelaatbaar is. [appellant] heeft de betreffende vordering aan het slot van de memorie van grieven opnieuw geformuleerd. Bij bespreking van de grieven III en IV heeft hij dan ook geen belang. 2.4. Bij de plaatsopneming op 23 juni 2015 is door de raadsheer-commissaris waargenomen dat alle bomen op het perceel van [geïntimeerde] aan de zijde grenzend aan het perceel van [appellant] die hoger reiken dan de erfafscheiding tussen de percelen zich bevinden binnen een afstand van twee meter van de perceelgrens, met uitzondering van één boom die gezien vanaf de straat aan de linkerkant van het bestrate pad op het perceel van [geïntimeerde] staat. Van die bomen zijn er vier door de raadsheer-commissaris gefotografeerd. Die foto’s zijn (genummerd 4 tot en met 8, waarvan foto 5 en 6 dezelfde boom betreft) aan het proces-verbaal gehecht. Verder heeft de raadsheer-commissaris waargenomen dat andere begroeiing (heesters, struiken, struikgewas, opslag en wat dies meer zij), voor zover hoger reikend dan de erfafscheiding tussen de percelen, zich bevond binnen een afstand van een halve meter van de perceelgrens. 2.5. Grief V is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs en dat daarmee is komen vast te staan dat de twee bomen reeds langer dan twintig jaar binnen een afstand van twee meter van de gezamenlijke erfgrens staan en dat zijn vordering tot verwijdering van die twee bomen is verjaard. 2.6. Op grond van artikel 3:314 jo 3:306 BW verjaart de rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand (in dit geval de met artikel 5:42 BW strijdige situatie) na 20 jaar. [appellant] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de verjaringstermijn van de vordering tot verwijdering van de twee bomen (in het rapport van [X] aangeduid met de nummers 1 en 9) is gaan lopen zodra de bomen zijn geplant, zodat het hof dit tot uitgangspunt dient te nemen. 2.7. [geïntimeerde] betoogt weliswaar in de memorie van antwoord sub 38 dat de verjaring niet eerder rechtsgeldig is gestuit dan bij het instellen van de vordering op 25 mei 2010, maar heeft niet gemotiveerd bestreden dat hij reeds bij brief van 5 mei 2006 (door [appellant] overgelegd als productie 5 bij de inleidende dagvaarding) is gesommeerd om de bomen die zich binnen twee meter van de erfgrens bevinden te verwijderen dan wel te snoeien zodat deze niet boven de scheidsmuur reiken. Feiten of omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat die brief de verjaring van de rechtsvordering van [appellant] niet heeft gestuit zijn niet gesteld of gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat de verjaring eerder dan 5 mei 2006 is gestuit. 2.8. Het voorgaande leidt ertoe dat de vraag beantwoord dient te worden of de twee bomen (in het rapport van [X] aangeduid met de nummers 1 en 9) gelet op de verjaringstermijn van twintig jaar – kort gezegd – reeds vóór 5 mei 1986 zijn geplant. 2.9. De rechtbank heeft geoordeeld dat die twee bomen langer dan twintig jaar binnen een afstand van twee meter van de gezamenlijke erfgrens staan en dat de vordering van [appellant] tot verwijdering van die twee bomen is verjaard. Daarbij heeft de rechtbank in het midden gelaten op welk moment het einde van die twintig jaar gemarkeerd dient te worden, maar zij heeft daarbij kennelijk eveneens het oog gehad op de sommatiebrief van 5 mei 2006 die in r.o. 2.4 van het vonnis van 11 juli 2007 is genoemd en weergegeven. 2.10. Grief V, die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs, is gegrond. Voor het oordeel van de rechtbank is uitsluitend steun te vinden in de verklaring van [Y], die als getuige is gehoord. Die verklaring wordt evenwel in zodanige mate ontkracht door de verklaringen van de twee andere getuigen en het rapport van [X] dat door [appellant] is overgelegd, dat aan de verklaring van [Y] geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. 2.11. Ten aanzien van de overige bomen en struiken waarop de vordering in hoger beroep betrekking heeft (met uitzondering van de klimophaag in het gaasframe waarover hierna afzonderlijk zal worden overwogen) en waarover de rechtbank niet heeft geoordeeld, overweegt het hof als volgt. 2.12. Anders dan partijen blijkens hun processtukken veronderstellen en de rechtbank bij de twee bomen ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen (hetgeen evenwel ten aanzien van die twee bomen gelet op hetgeen in r.o. 2.6 is overwogen in hoger beroep gehandhaafd dient te blijven) gaat de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot opheffing van een situatie die strijdig is met artikel 5:42 BW niet lopen vanaf het moment dat de betreffende boom, heester of struik is geplant, zoals het geval was bij een rechtsvordering tot opheffing van een situatie die strijdig was met artikel 713 (oud) BW. De reden om onder dat oude recht de verjaring reeds te laten aanvangen vanaf het moment dat een boom, heester of struik werd geplant, was gelegen in de ratio van artikel 713 (oud) BW, namelijk het voorkomen van bezwaren die de op een erf staande boom meebrengt voor het naburige erf, waaronder dat van onttrekking van voedsel en vocht aan de grond van het naburige erf. Dat bezwaar was reeds aanwezig op het moment dat de boom werd geplant en daarmee voor zijn uitgroei mede afhankelijk werd van voedsel en vocht dat zijn wortelstelsel ook aan de grond van het naburige erf onttrekt. (Hoge Raad 18 december 1992, NJ 1993, 152). Anders dan onder dat oude recht is de ratio van artikel 5:42 BW niet alleen het voorkomen van het onttrekken van voedsel en vocht van de grond van het naburige erf, maar blijkens het derde lid van artikel 5:42 BW vooral het voorkomen dat de nabuur licht, lucht of uitzicht wordt ontnomen. Op grond van die bepaling kan de nabuur zich niet verzetten tegen de aanwezigheid van bomen, heesters of heggen die niet hoger reiken dan de scheidsmuur tussen de erven. Om die reden is pas sprake van een onrechtmatige toestand op het moment dat de boom, heg of heester de hoogte van de scheidsmuur bereiken. Dit brengt mee dat de verjaringstermijn van de vordering van [appellant] tot verwijdering van de in het rapport van [X] aangeduide bomen en struiken nummers 2, 3, 4, 5, 6 en 7 aanving op de dag volgend op die waarop deze de hoogte van de scheidsmuur bereikten en de onmiddellijke opheffing van die onrechtmatige toestand kon worden gevorderd. Voor een geslaagd beroep op verjaring zal ten aanzien van die bomen en struiken dan ook vast dienen komen te staan dat deze niet alleen voor 5 mei 1986 zijn geplant maar toen ook hoger reikten dan de scheidsmuur. Die scheidsmuur bestaat in dit geval uit het hekwerk met gaas dat is omgroeid met klimop en dat zich bevindt op het perceel van [geïntimeerde], op circa 20 centimeter afstand van het op de perceelgrens geplaatste gemetselde muurtje (foto 2 en 3 bij het proces-verbaal van plaatsopneming/comparitie van partijen). 2.13. [geïntimeerde] bestrijdt – terecht – niet dat op hem de bewijslast rust van feiten waaraan het rechtsgevolg is verbonden dat de vordering van [appellant] is verjaard. Daartoe dient, zoals hiervoor is overwogen, vast komen te staan dat de twee bomen (in het rapport van [X] aangeduid met nummer 1 en 9) voor 5 mei 1986 zijn geplant en dat de overige bomen en struiken waarop de vordering in hoger beroep betrekking heeft (in genoemd rapport aangeduid met nummer 2, 3, 4, 5, 6 en 7), voor zover deze voor 5 mei 1986 zijn geplant, op die datum hoger reikten dan de scheidsmuur. Het hof zal [geïntimeerde] overeenkomstig zijn daartoe strekkend aanbod tot bewijslevering als hierna te melden toelaten. 2.14. Ten aanzien van de vordering van [appellant] tot verwijdering van de klimophaag in het gaasframe (hekwerk) overweegt het hof als volgt. Dat gaasframe (hekwerk), dat één geheel vormt met de daarin en daaromheen groeiende klimophaag, is aan te merken als een op zijn eigen perceel geplaatste muur in de zin van artikel 5:43 BW waarmee [geïntimeerde] zijn perceel aan de zijde van het perceel van [appellant] heeft afgesloten. [geïntimeerde] is daartoe op grond van artikel 5:48 BW bevoegd. De vordering tot verwijdering van de klimophaag in het gaasframe (hekwerk) is niet toewijsbaar. Het hof: laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs: dat de twee bomen (in het rapport van [X] aangeduid met nummer 1 en 9) voor 5 mei 1986 zijn geplant; dat de overige bomen en/of struiken waarop de vordering in hoger beroep betrekking heeft (in het rapport van [X] aangeduid met nummer 2, 3, 4, 5, 6 en 7) op 5 mei 1986 hoger reikten dan de scheidsmuur; verwijst de zaak naar de rol van 22 september 2015 ten einde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag of hij dat bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, onder opgave van verhinderdata van alle betrokkenen, waarna datum en tijdstip voor het getuigenverhoor zal worden bepaald, in welk geval het getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.C. Toorman, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, R.H.C. van Harmelen en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2015.