ECLI:NL:GHAMS:2015:329

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 13/00423 5 februari 2015 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van de erven van [X], te [Z] en [Z], belanghebbenden, gemachtigde: mr. E.O.M. Vulto, belastingadviseurs c.s. te Coevorden tegen de uitspraak van 28 juni 2013 in de zaak met kenmerk AWB 12/4099 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbenden en de ontvanger van de Belastingdienstkantoor [R], de ontvanger. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De ontvanger heeft bij een op de voet van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) genomen beschikking met dagtekening 9 mei 2011 (wijlen) [X] aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (hierna ook: Vpb) voor het jaar 2005 ten name van [A]Holding B.V. (hierna: de BV). Deze aansprakelijkstelling beliep een bedrag van € 256.780 (zijnde € 210.029 belasting en € 46.751 heffingsrente), te vermeerderen met de invorderingsrente die werd belopen vanaf de laatste betaaldag van de navorderingsaanslag (20 december 2010) tot en met de dag van algehele voldoening. 1.2. Na daartegen door belanghebbenden gemaakt bezwaar heeft de ontvanger bij uitspraak op bezwaar van 6 augustus 2012 de aansprakelijkstelling verminderd tot € 196.226 (zijnde € 196.226 belasting, zonder heffingsrente), te vermeerderen met de invorderingsrente die verschuldigd wordt na 20 juni 2011 (de vervaldatum van de aansprakelijkstelling) tot en met de dag van algehele voldoening. Bij de uitspraak op het bezwaar heeft de ontvanger tevens beslist, op het daartoe strekkende verzoek van belanghebbenden, tot een vergoeding van de in bezwaar gemaakte kosten tot een bedrag van € 436. 1.3. Bij uitspraak van 28 juni 2013 heeft de rechtbank het door belanghebbenden tegen de uitspraak van de ontvanger ingestelde beroep ongegrond verklaard. 1.4. Het tegen deze uitspraak door belanghebbenden ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 24 juli 2013, aangevuld bij brief van 29 augustus 2013. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 april 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat bij brief van 1 oktober 2014 in afschrift aan partijen is toegezonden. 1.6. Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft het Hof het vooronderzoek heropend, partijen bij brief van 4 juli 2014 op de hoogte gesteld van een aantal voorlopige oordelen en hun de gelegenheid geboden te reageren op na sluiting van het onderzoek gewezen jurisprudentie. De gemachtigde heeft bij brief van 29 augustus 2014 van de hem geboden gelegenheid gebruik gemaakt. De ontvanger heeft daarop gereageerd bij brief van 16 september 2014. Voorts heeft de gemachtigde bij brief van 12 september 2014 een nadere reactie ingezonden. Afschriften van deze brieven zijn verzonden aan de wederpartij]. 1.7. Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 12 november 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak (waarin belanghebbenden zijn aangeduid als ‘eisers’, de ontvanger als ‘verweerder’ en de BV als ‘[A]’) de navolgende feiten vastgesteld: “2.1. [X] (hierna: [X]) was tot 7 november 2005 100% aandeelhouder van [A]Holding B.V. (hierna: [A]). Een van de vier erven van [X], [BX], was vanaf 8 oktober 2004 tot 7 november 2005 bestuurder van [A]. 2.2. Op 3 oktober 2005 heeft [A]haar bedrijfspand ([a-straat 1 te P]) met ondergrond verkocht voor € 725.000. De fiscale boekwaarde van het pand met ondergrond was € 98.818. De boekwinst bedroeg derhalve € 626.182. 2.3. [X] heeft vervolgens een bedrag van € 555.790 opgenomen in rekening-courant bij [A]. 2.4. Op 7 november 2005 om 11.23 uur heeft [A]appartementsrechten geleverd gekregen van [C]) voor een koopsom van € 701.800. Deze appartementsrechten waren op 29 juli 2005 hypothecair belast voor een bedrag van € 3.375.00 voor schulden die zijn aangegaan door [C] (eerste hypotheek). 2.5. Op 7 november 2005 om 11.30 uur heeft [X] de aandelen in [A]aan [C] geleverd voor een koopsom van € 555.174. [C] heeft de koopsom voldaan door overname van de rekening-courantschuld van [X] aan [A]. 2.6. Op 7 november 2005 om 11.33 uur is bij notariële akte een tweede hypotheek ten bedrage van € 280.000 gevestigd op de aan [A]geleverde appartementsrechten ten behoeve van [X]. De akte houdt onder meer in ‘dat de onderhavige hypothecaire inschrijving dient te vervallen indien en zodra de schuldeiser uit hoofde van artikel 40 Invorderingswet niet meer aansprakelijk kan worden gesteld’. 2.7. Op 20 december 2006 is door een van de schuldeisers van [A]beslag gelegd op haar appartementsrechten. Deze appartementsrechten zijn vervolgens tegelijk met ander onroerend goed op 24 oktober 2007 executoriaal verkocht door de eerste hypotheekhouder voor € 800.000. Blijkens de opgave van de notaris betrokken bij de executoriale verkoop heeft [A]daaruit geen opbrengst genoten. 2.8. [A]heeft voor het jaar 2005 geen aangifte vpb gedaan. Vervolgens is op 12 juli 2008 een ambtshalve aanslag vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van nihil. 2.9. Op 1 juni 2010 is [A]failliet verklaard. 2.10. Met dagtekening 20 november 2010 is aan [A]een navorderingsaanslag vpb 2005 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 670.000. Tegen deze aanslag is geen bezwaar gemaakt. De navorderingsaanslag is tot op heden onbetaald gebleven. 2.11. Op 25 januari 2011 is een aankondiging aansprakelijkstelling verzonden aan één van de erven van [X], [BX]. 2.12. Zowel [X] als haar erven zijn bij beschikking van 9 mei 2011 aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven navorderingsaanslag vpb 2005 ten name van [A]op grond van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw).” 2.2.1. Tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, zijn door partijen geen bezwaren ingebracht, behoudens: - door belanghebbenden, voor zover onder 2.7 is vermeld dat de appartementsrechten executoriaal zijn verkocht. Er is sprake geweest van onderhandse verkoop, zoals blijkt uit de door belanghebbenden bij hun beroepschrift in hoger beroep gevoegde leveringsakte van 24 oktober 2007; - door de ontvanger (blijkens zijn verweerschrift in hoger beroep) tegen 2.12, voor zover daarin is vermeld dat niet (uitsluitend) [X], maar (ook) belanghebbenden bij de bestreden beschikking van 9 mei 2011 aansprakelijk zijn gesteld; Gelet hierop gaat ook het Hof van de door de rechtbank vastgestelde feiten uit, met inachtneming van deze twee correcties hierop door partijen (het Hof komt onder 4.1.1 terug op de door de ontvanger gestelde correctie). 2.2.2. In aanvulling hierop stelt het Hof de navolgende feiten vast, welke feiten zijn ontleend aan de in eerste aanleg overgelegde stukken. 2.3. De in het handelsregister opgenomen bedrijfsomschrijving van de BV luidde in 2005: “het beheer, de administratie, de exploitatie alsmede de aan- en verkoop van vermogenswaarden”. Haar feitelijke bedrijfsvoering bestond in 2005 uit de verhuur van haar voormalige bedrijfspand; vanaf 1 april 2005 tot de verkoop ervan op 3 oktober 2005 stond het pand te huur/te koop). 2.4.1. [C] heeft de nadien (op 7 november 2005) aan de BV geleverde appartementsrechten, tezamen met een vierde appartementsrecht in hetzelfde appartementencomplex ([b-straat 1 te Q] van een derde gekocht en op 29 juli 2005 geleverd gekregen. Uit de tot de gedingstukken behorende leveringsakte blijkt dat de vier appartementsrechten vrij van hypotheek aan [C] zijn geleverd voor een koopsom van € 1.400.000. Verder blijkt uit deze leveringsakte dat de drie uiteindelijk aan de BV geleverde appartementsrechten betrekking hebben op aandelen van 19/207e, 21/207e respectievelijk 22/207e in de gemeenschap bestaande uit het appartementencomplex, terwijl het vierde (niet aan de BV geleverde) appartementsrecht betrekking heeft op 63/207e aandeel daarin. 2.4.2. Bij notariële akte van 29 juli 2005 zijn de drie uiteindelijk aan de BV geleverde appartementsrechten hypothecair belast met een recht van eerste hypotheek, zoals de rechtbank onder 2.4 heeft vermeld. Uit de tot de gedingstukken behorende hypotheekakte blijkt dat de daarin vermelde hypotheek- en pandrechten zijn gevestigd ten behoeve van Rabohypotheekbank N.V. en de Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna gezamenlijk aangeduid als: de Rabobank), in verband met schulden van twee vennootschappen: [C] en de met haar verbonden vennootschap [D] Onroerend Goed B.V. Voorts blijkt uit deze akte dat het recht van eerste hypotheek is verleend tot een hoofdsom van € 2.500.000, vermeerderd met rente en kosten tot een totaalbedrag van € 3.375.000, en dat de hypotheekrechten betrekking hebben op een tiental objecten (woonhuis, perceel grond, bedrijfspand en werkplaatsen te [R], perceel grond te [S], vier appartementsrechten te [Q]), waaronder de drie aan de BV geleverde appartementsrechten. 2.5. In de door de rechtbank onder 2.4 vermelde leveringsakte van de door [C] aan de BV verkochte appartementsrechten, namens de BV ondertekend door haar bestuurder, [BX] (hierna: [BX]), is onder meer het volgende vermeld: “Artikel 4: Omvang leveringsverplichting De verkoper is verplicht om: (…) b. het verkochte te leveren vrij van beslag, hypotheken of inschrijvingen daarvan en vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen (…).” 2.6.1. De akte van levering van de aandelen in de BV door [X] aan [C], door [BX] ondertekend namens [X] (als haar gevolmachtigde) alsmede namens de BV (als haar bestuurder) , vermeldt onder andere het volgende: “PREMISSE (…) 5. De balans van [de BV] per vier november tweeduizend vijf, hierna ook aangeduid als de overdrachtsbalans, (…) geeft een getrouw beeld van de grootte en de samenstelling van het zichtbaar eigen vermogen van [de BV] per laatstgenoemde datum. (…) KOOP- EN OVERDRACHTSBEPALINGEN (…) 1. (…) De liquide middelen van [de BV] ten bedrage van (…) € 110.940 (…) zijn ten behoeve van [de BV] gestort op rekeningnummer (…) van [de notaris]. (…) 3. Ter vaststelling van het (…) zichtbaar eigen vermogen van [de BV]: a. zullen de tot het vermogen van [de BV] behorende registergoederen in aanmerking worden genomen voor een bedrag van (…) €701.800 (…); b.

(…) Mevrouw [X] heeft na de verkoop van het bedrijfspand en de grond (…) tot een bedrag ad. € 555.790,- in rekening-courant opgenomen bij [de BV]. (…) Gezien de grootte en samenstelling van haar vermogen ultimo 2005 had [de BV] voor de datum van overdracht van de aandelen een volwaardige vordering op mevrouw [X]. Mevrouw [X] heeft haar aandelen in [de BV] in 2005 verkocht aan [C]. De verkoopprijs bedroeg € 555.174,- [C] heeft de verkoopprijs betaald door overname van de schuld van mevrouw [X] aan [de BV]. Mevrouw [X] heeft geen zekerheid voor de vordering op [C] ten behoeve van [de BV] bedongen. Zij heeft haar belang als verkopende aandeelhouder laten prevaleren boven de belangen van [de BV] en heeft [de BV] aldus met een waardeloze en dus onverhaalbare vordering opgezadeld. (…)

(…) [De BV] is in een positie gemanoeuvreerd dat zij niet meer kan voldoen aan haar financiële verplichtingen uit hoofde van de verschuldigde vennootschapsbelasting 2005. Zowel ten aanzien van de aansprakelijkheid van mevrouw [X] voor de verschuldigde vennootschapsbelasting als voor de aansprakelijkheid van mevrouw [X] voor de door [de BV] verschuldigde heffingsrente en de invorderingsrente geldt het volgende: 5.3 Ten eerste (…) Dat mevrouw [X] bij de verkoop van haar aandelen van [de BV] uitsluitend oog [heeft] gehad voor het financieel eigenbelang blijkt uit het volgende. (…) In feite komt de handelwijze van mevrouw [X] als verkopend aandeelhouder hierop neer dat de verschuldigde vennootschapsbelasting ad. € 210.029,- tussen [C] en mevrouw [X] als verkopend aandeelhouder is verdeeld. (…) 5.4 In de tweede plaats Wat verder opvalt is dat [de BV] een aankoopverplichting is overeengekomen met betrekking tot appartementsrechten. (…) De verkopende partij van deze appartementsrechten is [C]. (…) Gezien het tijdsbestek van enkele minuten gelegen tussen de levering van de appartementsrechten en de levering van de aandelen (…) kom ik tot de conclusie dat het nooit de bedoeling van [C] kan zijn geweest dat het belang bij de appartementen (…) op enig moment bij een andere partij dan [C] zou komen te liggen. 5.5

(…) Men heeft uitsluitend voor ogen gehad de fiscale claim met betrekking tot de verkoop van het bedrijfspand (…) zo voordelig mogelijk van zich af te schudden en aansluitend om toekomstige pogingen van de Ontvanger, om te komen tot verhaal van vennootschaps-belastingschuld bij [de BV], te frustreren. Op grond van bovenstaande ben ik van mening dat de aansprakelijkheid van mevrouw [X] zich mede uitstrekt tot de verschuldigde heffingsrente alsmede de invorderingsrente die vanaf de laatste betaaldag op de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2005 wordt belopen. (…) 7 Wanneer moet de beschikking worden betaald? De betaaltermijn van het bedrag waarvoor mevrouw [X] aansprakelijk is gesteld bedraagt 6 weken. Dit betekent dat de betaling uiterlijk op 20 juni 2011 op rekening van de Ontvanger moet zijn bijgeschreven. Als de betaling na deze datum op rekening van de Ontvanger wordt bijgeschreven, is het belopen van de op de aanslag verschuldigde invorderingsrente verwijtbaar. In die situatie bestaat overeenkomstig artikel 32 van de Invorderingswet 1990 ook om die reden aansprakelijkheid voor de invorderingsrente die met ingang van 21 juni 2011 op de aanslag verschuldigd wordt.” 2.10. In zijn motivering (met dagtekening 31 oktober 2011) van het door belanghebbenden gemaakte bezwaar heeft de toenmalige gemachtigde onder andere het volgende gesteld: “Ter onderbouwing van de aansprakelijkstelling gebaseerd op artikel 32 Invorderingswet (…) voert de Ontvanger onder 5 van de aansprakelijkstelling niets aan dat tot verwijtbaarheid van mevrouw [X] ten aanzien van het belopen van de heffings- en invorderingsrente zou kunnen leiden. In de eerste plaats zij erop gewezen dat (… ) de verantwoordelijkheid voor de gang van zaken binnen [de BV], gelijk elke onderneming, niet bij de aandeelhouder ligt. (…).” 2.11. Bij brief aan de toenmalige gemachtigde van 24 januari 2012 heeft de ontvanger hierop – voor zover relevant – het volgende aan de gemachtigde bericht: “De opbrengst van [het bedrijfspand] bedroeg (…) € 725.000. (…) Blijkens de aangifte vennootschapsbelasting 2004 was de boekwaarde van [het door de BV in 2005 verkochte bedrijfspand] per 31 december 2004 € 98.818. Er is dus een boekwinst behaald van € 626.192 [Hof: € 626.182]. (…) Bij het vaststellen van de [navorderings]aanslag is uitgegaan van een boekwinst dan wel een herinvesteringsreserve van € 670.000. Omdat de boekwinst volgens bovenstaande berekening € 626.192 [Hof: € 626.182] bedroeg, moet de grondslag van de aanslag verminderd worden met [Hof: € 670.000 -/- 626.182 =] € 43.818, waardoor het belastingbedrag € 13.803 lager uitkomt (…). (…) De aansprakelijkheid voor de heffingsrente en voor de invorderingsrente wordt door de ontvanger onder punt 5 van de beschikking aansprakelijkstelling gemotiveerd. Met u ben ik van mening dat de door de ontvanger genoemde gronden niet kunnen leiden tot aansprakelijkheid van mevrouw [X] voor de heffingsrente die in de aanslag is begrepen, zomin als voor de invorderingsrente die is belopen tot zes weken na de dagtekening van de beschikking. (…). Hetgeen ik hiervoor heb weergegeven leidt tot de slotsom dat het bedrag van de aansprakelijkstelling van mevrouw [X] verminderd moet worden met € 13.803, alsmede met het bedrag van de heffingsrente in de aanslag. Verder is mevrouw [X] slechts aansprakelijk voor de invorderingsrente die wordt belopen na de vervaldatum van de aansprakelijkheidsbeschikking.” 2.12. In de uitspraak op bezwaar is onder andere het volgende vermeld: “Ik kom gedeeltelijk aan uw bezwaar tegemoet. (…) Het bedrag van de aansprakelijkstelling stel ik (…) nader vast op € 196.226 te vermeerderen met invorderingsrente die verschuldigd wordt na 20 juni 2011, zijnde de vervaldatum van de aansprakelijkheidsbeschikking.”

Evenals voor de rechtbank is in geschil of [X] terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld. In hoger beroep zijn met name de volgende vragen in geschil: de rechtsgeldigheid van de aansprakelijkstelling; de materiële verschuldigdheid door de BV van Vpb over het jaar 2005; of de inspecteur tot navorderen bevoegd was vanwege kwade trouw bij de BV in de zin van artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR); of het vermogen van de BV anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsuitoefening is verminderd als bedoeld in artikel 40, eerste lid, IW; of met succes een beroep kan worden gedaan doen op de disculpatiebepaling van artikel 40, zesde lid, IW; of de aansprakelijkstelling terecht mede betrekking heeft op de invorderingsrente die over de niet-betaalde navorderingsaanslag Vpb, zoals deze is verminderd bij de uitspraak op bezwaar, is verschuldigd na de vervaldatum van de beschikking aansprakelijkstelling.

Rechtsgeldigheid aansprakelijkstelling 4.1.1. Belanghebbenden hebben in hoger beroep gesteld dat zij niet op de voet van artikel 48 IW aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de niet-betaalde navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2005, aangezien [X] niet bij leven aansprakelijk is gesteld. De ontvanger heeft dit standpunt betwist. 4.1.2. Het Hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat, zoals de ontvanger terecht heeft aangevoerd, uit de bewoordingen van de onder 2.9 vermelde beschikking aansprakelijkstelling (paragraaf 4) blijkt dat uitsluitend [X] aansprakelijk is gesteld, bij op de voet van artikel 49 IW genomen beschikking, en niet (tevens) belanghebbenden. In zoverre dienen de door de rechtbank in 2.12 van haar uitspraak vastgestelde feiten te worden gecorrigeerd. Het is dan ook uitsluitend (de rechtsgeldigheid van) de aansprakelijkstelling van [X] die in de onderhavige procedure ter beoordeling voorligt. 4.1.3. Artikel 48 IW luidt als volgt: “1. Erfgenamen zijn niet verder aansprakelijk dan ieder tot het beloop van zijn erfdeel vermeerderd met het bedrag van hetgeen hem is gelegateerd (…) voor: a. navorderings- en naheffingsaanslagen die na het overlijden van de belastingschuldige worden vastgesteld; b. bedragen die na het overlijden van de hoofdelijk aansprakelijk gestelde worden vastgesteld op de voet van artikel 49. 2. In afwijking in zoverre van het eerste lid, onderdeel b, zijn erfgenamen niet aansprakelijk voor bedragen waarvoor de ontvanger de erflater op grond van artikel 36, 36a of 36b na diens overlijden aansprakelijk stelt.” 4.1.4. Uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling blijkt dat het doel van artikel 48 IW is een beperking aan te brengen ten opzichte van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van erfgenamen als geregeld in Boek 4 BW. In de wetsgeschiedenis is hierover onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3, blz. 112-113). “In artikel 49 [Hof: thans art. 48] zijn drie beperkingen van de civielrechtelijke aansprakelijkheid opgenomen. Volgens het civiele recht zijn erfgenamen die de nalatenschap hebben aanvaard, gehouden de schulden van die nalatenschap te voldoen en wel naar rato van hun aandeel in hetgeen zij uit de nalatenschap ontvangen (…). Deze aansprakelijkheid voor schulden van de erflater zou ertoe kunnen leiden dat ook schulden die pas na het aanvaarden van de erfenis zijn ontstaan (…) op de erfgenamen zouden kunnen worden verhaald. Dit kan zelfs zo ver gaan dat een erfgenaam ter zake van die schulden meer moet voldoen dan hetgeen hij uit de erfenis heeft ontvangen. Wij achten dit niet gewenst, voor zover het belastingschulden betreft. (…) Voorts zijn wij op grond van de evenvermelde overweging van oordeel dat de aansprakelijkheid van erfgenamen ook beperkt moet zijn in het geval waarin de ontvanger op de voet van artikel 50 [Hof: thans artikel 49] de erflater na diens overlijden aansprakelijk stelt voor belastingschulden van een derde. Ingevolge het eerste lid, onderdeel b, van artikel 49 [Hof: het huidige artikel 48] ziet deze beperking op aansprakelijkheidsschulden zoals die komen vast te staan na het overlijden van de erflater.” 4.1.5. Op grond van de tekst van artikel 48 en 49 IW en de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis van artikel 48 is het Hof van oordeel – zoals het bij brief van de griffier van 4 juli 2014 als voorlopig oordeel aan partijen heeft medegedeeld – dat geen rechtsregel de ontvanger verhinderde [X] na haar overlijden op de voet van artikel 49 IW aansprakelijk te stellen. De eventueel uit de toepassing van artikel 48 IW voortvloeiende beperking van de aansprakelijkheid van belanghebbenden ligt in de onderhavige procedure niet voor; zij komt pas aan de orde indien en voor zover de aansprakelijkstelling van [X] onherroepelijk komt vast te staan en de ontvanger de alsdan vastgestelde aansprakelijkheidsschuld bij belanghebbenden – als rechtsopvolgers onder algemene titel van [X] – wenst in te vorderen. 4.1.6. Op dit punt is het gelijk derhalve aan de ontvanger. Materieel verschuldigde belasting 4.2.1. Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of de BV in 2005 vennootschapsbelasting is verschuldigd over de door haar bij de verkoop van het bedrijfspand gerealiseerde boekwinst ad € 626.182. Belanghebbenden stellen dat de BV voor het jaar 2005 materieel geen vennootschapsbelasting is verschuldigd, zodat de aansprakelijkstelling van [X] reeds om die reden dient te worden vernietigd. De ontvanger neemt het standpunt in dat hij bij de uitspraak op bezwaar het juiste bedrag aan vennootschapsbelasting (berekend over een belastbaar bedrag van € 626.182) in aanmerking heeft genomen. 4.2.2. De rechtbank heeft over dit geschilpunt – voor zover in hoger beroep relevant - als volgt geoordeeld: “4.6.1. Tussen partijen is in geschil of [A]voor het jaar 2005 vpb verschuldigd is. Verweerder beantwoordt die vraag bevestigend onder verwijzing – onder meer – naar de boekwinst die [A]heeft behaald met de verkoop van haar bedrijfspand op 3 oktober 2005. Eisers stellen dat geen vpb verschuldigd was in 2005 omdat sprake was van herinvestering door aankoop van de appartementsrechten op 7 november 2005. 4.6.2. De bewijslast dat sprake was van herinvestering rust op eisers. De rechtbank is van oordeel dat eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat [A]het voornemen heeft gehad om tot herinvestering in de zin van artikel 3.54 van de Wet IB 2001 over te gaan. De rechtbank heeft daarbij acht geslagen op de volgende toelichting die (de gemachtigde van) eisers ter zitting hebben gegeven over de gang van zaken in 2005: “Omdat de verhuurder per 1 april 2005 vertrok is het pand via [F] Makelaars te [T] te huur gezet. Nadat het geruime tijd niet lukte het pand te verhuren, is het pand tevens te koop gezet. Op enig moment is zijdens [F] Makelaars aangegeven dat het mogelijk was de vennootschap te verkopen in plaats van te liquideren. [G] is hierop vervolgens gevraagd te adviseren, hetgeen heeft geresulteerd in het advies de vennootschap te verkopen in plaats van te liquideren, omdat zulks veel tijd zou kosten, hetgeen gezien de gezondheidstoestand van [[X], rb.] niet de voorkeur genoot, en minder zou opbrengen. [G] heeft vervolgens gedurende 5 maanden in intensief overleg met [F] Makelaars en de notaris, mr. Einarson, de wijze waarop de vennootschap op de juiste wijze verkocht zou kunnen worden onderzocht en in de tussentijd geadviseerd het pand aan de [a-straat 1 te P] te verkopen, omdat inmiddels een redelijk bod was ontvangen.” Deze ter zitting gegeven toelichting wijst eerder op het ontbreken van een herinvesterings-voornemen dan op de aanwezigheid daarvan. Op grond van het voorgaande is de boekwinst van € 626.182 belastbaar.” 4.2.3. In hoger beroep hebben belanghebbenden hun argumentatie in eerste aanleg herhaald dat wel degelijk sprake is geweest van een herinvesteringsvoornemen bij de BV. Dit voornemen behoeft volgens belanghebbenden overigens niet reeds ten tijde van de verkoop van het pand te blijken, maar pas uiterlijk op balansdatum (31 december 2005). Aangezien het bedrijfspand bovendien reeds vóór balansdatum en vóór het tijdstip van vervreemding van de aandelen in de BV is vervangen, is volgens belanghebbenden de boekwinst op het oude pand terecht afgeboekt op de aanschafprijs van de verkregen appartementsrechten en is niet voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb).

4.7. De conclusie van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van belanghebbenden gegrond is voor zover het de aansprakelijkstelling voor invorderingsrente betreft; de uitspraak van de rechtbank kan in zoverre niet in stand blijven. De aansprakelijkstelling voor de invorderingsrente (ook de na 20 juni 2011 belopen invorderingsrente) dient volledig te vervallen. Het Hof zal beslissen als hieronder weergegeven. 5Kosten Nu het beroep en het hoger beroep (gedeeltelijk) gegrond zijn, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de ontvanger in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. Voor de kosten van de bezwaarfase heeft de ontvanger bij gelijktijdig met de uitspraak op bezwaar bekendgemaakte beslissing een vergoeding toegekend. Op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht en met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (zoals laatstelijk gewijzigd bij de Regeling van de Minister van Veiligheid en Justitie van 12 december 2014, nr. 591110 (Stcrt. 2014, 37105), en met inachtneming van het bepaalde in artikel IV, vierde lid, derde volzin, van deze Regeling) stelt het Hof de voor vergoeding in aanmerking komende kosten vast op: € 3.652,50 (5 punten voor proceshandelingen (indienen beroepschrift en verschijnen ter zitting in eerste aanleg en hoger beroep, alsmede in hoger beroep het geven van schriftelijke inlichtingen en het bijwonen van een nader onderzoek ter zitting) met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1,5 wegens het gewicht van de zaak).

Het Hof: vernietigt de uitspraak van de rechtbank; verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar, behoudens de bij deze uitspraak genomen beslissing inzake de kosten van het bewaar; vermindert de aansprakelijkstelling tot een voor een bedrag van € 196.226, zonder rente; veroordeelt de ontvanger in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 3.652,50; en gelast de ontvanger aan belanghebbenden het door hen betaalde griffierecht van € 42 (beroep) en € 118 (hoger beroep), in totaal € 160 te vergoeden. De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, H.E. Kostense en D. Hund, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier. De beslissing is op 5 februari 2015 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

wordt de voorziening ter zake van de latente vennootschapsbelasting gesteld op (…) € 109.047 (…). (…) Artikel 5: Overgang baten en lasten (…) 4. De koper vrijwaart bij deze de verkoper voor alle aansprakelijkheid en/of schade die voor de verkoper zal voortvloeien uit de toepassing van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 (…). 5. Het bedrag wat de koper op grond van dit artikel aan de verkoper dient te voldoen bedraagt maximaal (…) € 200.000 (…) te vermeerderen met (…) 40% (…) ter zake van rente, kosten en boeten. (…). (…) 7. De [BV] is verplicht om direct na het verlijden van deze akte ten behoeve van de verkoper het recht van tweede hypotheek te vestigen, in hoofdsom groot € 200.000 (…) te vermeerderen met (…) 40% (…) op de tot het vermogen van [de BV] behorende appartementsrechten tot zekerheid van al hetgeen de verkoper van [de BV] en/of de koper te vorder[en] heeft of mocht krijgen uit hoofde van deze akte en/of tengevolge van de werking van artikel 40 lid 2 Invorderingswet 1990. (…) Artikel 7: Borgstelling De [schriftelijk gevolmachtigde van [...] [E]] verbindt zich (…) namens (…) [...] [E] (…), jegens de verkoper, als borg, zulks tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de verkoper van [de BV] en/of de koper te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van deze akte tot een maximumbedrag van (…) € 200.000 (…). 2.6.2. De aan deze akte van levering gehechte ‘Overdrachtsbalans per 4 november met aankoop onroerend goed’ van de BV bevat de volgende gegevens (in euro’s): VASTE ACTIVA Materiële vaste activa 743.908 VLOTTENDE ACTIVA Rekening-courant aandeelhouder 555.790 Liquide middelen 110.940 666.730 Totaal 1.410.638 PASSIVA EIGEN VERMOGEN Geplaatst kapitaal 23.143 Herwaarderingsreserve 520.557 Algemene reserve 11.474 555.174 VOORZIENINGEN Latente belastingverplichtingen 109.047 KORTLOPENDE SCHULDEN Financiering t.b.v. onroerend goed 743.908 Belastingen 2.509 746.417 Totaal 1.410.638 2.7. In de door de rechtbank onder 2.6 vermelde notariële akte, die namens [X] is ondertekend door [BX], waarbij ten behoeve van [X] een recht van tweede hypotheek is gevestigd ten bedrage van € 280.000 op de door [C] aan de BV geleverde drie appartementsrechten, is onder andere het volgende bepaald: “3. (…) het verbondene [Hof: de drie aan de BV geleverde appartementsrechten] is niet met hypotheek of beslag bezwaard, behoudens een recht van hypotheek – mede op andere onroerende zaken gevestigd – ten behoeve van [de Rabobank], in hoofdsom groot (…) € 2.500.000 (…) blijkens een akte van hypotheekstelling op negen en twintig juli tweeduizend vijf voor mij, notaris, verleden (…).” 2.8. In een brief aan de BV van 9 september 2010 schrijft de (destijds bevoegde) inspecteur van de Belastingdienst/Oost Brabant onder meer het volgende: “Met dagtekening 12 juli 2008 is aan u een definitieve aanslag vennootschapsbelasting 2005 opgelegd met een belastbare winst ter grootte van € 0. De aanslag is ambtshalve vastgesteld omdat over 2005 geen aangifte vennootschapsbelasting is ingediend. Gebleken is dat op 7 november 2005 de aandelen in [de BV] zijn overgedragen. Ten tijde van de overdracht was een herinvesteringsreserve ad € 670.000 aanwezig. Op grond van artikel 15e Wet vennootschapsbelasting moet deze herinvesteringsreserve op het tijdstip van de overdracht ten gunste van het fiscale resultaat vrijvallen. De aanslag is dus tot een te laag bedrag vastgesteld. Er is geen sprake van een nieuw feit. Evenwel staat vast dat over 2005 bewust geen aangifte vennootschapsbelasting is ingediend. (…) Een navordering over het jaar 2005 is dus mogelijk op basis van de kwade trouw.” 2.9. In de beschikking aansprakelijkstelling is – voor zover hier relevant – het volgende vermeld: “4. Aansprakelijkheid. Mevrouw [X] is tot datum levering [Hof: van de aandelen aan [C]] op 7 november 2005 in het bezit geweest van de aandelen van [de BV]. (…) Conclusie: Ik ben van mening dat aan de voorwaarden van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 is voldaan en mevrouw [X] daarmee aansprakelijk is voor de onbetaald gebleven vennootschapsbelasting 2005 van [de BV]. 5. Aansprakelijkheid artikel 32 Invorderingswet. 5.1. Toelichting (…) In casu gaat het om de heffingsrente en de invorderingsrente. Voorwaarde hiervoor is dat het belopen van deze in te vorderen bedragen aan de aansprakelijke is te wijten. Op grond van de volgende feiten ben ik van mening dat deze omstandigheid zich voordoet. 5.2

Belanghebbenden beroepen zich subsidiair op toepassing van de ruilarresten, indien het Hof van oordeel is dat afboeking van de boekwinst op de aanschaffingsprijs van de appartementsrechten niet via een daartoe gevormde herinvesteringsreserve is toestaan. 4.2.4. De ontvanger heeft, evenals in eerste aanleg, primair gesteld dat de door de BV ter zake van de verkoop van haar bedrijfspand gerealiseerde boekwinst ad € 626.182, waarvoor zij een herinvesteringsreserve heeft gevormd, op grond van artikel 15e Wet Vpb in haar belastbare winst van het jaar 2005 dient vrij te vallen. In zijn schriftelijke reactie op de door de Hoge Raad op 23 mei 2014 gewezen (hierna te bespreken) arresten over de toepassings-voorwaarden van artikel 15e Wet Vpb heeft de ontvanger zich ter zake tevens beroepen op fraus legis. Volgens de ontvanger is, indien ervan wordt uitgegaan dat in casu door de gekozen tijdsvolgorde van de relevante rechtshandelingen artikel 15e naar zijn letterlijke tekst geen toepassing vindt, sprake van een samenstel van rechtshandelingen met als doorslaggevende oogmerk de regeling van artikel 15e Wet Vpb te ontgaan. 4.2.5. Artikel 15e, eerste lid, Wet Vpb luidde van 1 maart 2005 tot en met 31 december 2006 – voor zover hier van belang – als volgt: “1. Indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, gelden in afwijking in zoverre van artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 de volgende regels: a. een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve wordt direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd; b. (…). De eerste volzin is niet van toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat gedurende de laatste drie maanden voorafgaande aan de wijziging zijn bezittingen voor minder dan de helft hebben bestaan uit beleggingen.” 4.2.6. Op 23 mei 2014 heeft de Hoge Raad acht arresten gewezen (onder meer gepubliceerd in BNB 2014/171 tot en met BNB 2014/178) over de interpretatie van artikel 15e Wet Vpb (welke bepaling met ingang van 1 januari 2007 is gewijzigd in artikel 12a Wet Vpb). In zijn arrest van 23 mei 2014, nr. 12/04575, ECLI:NL:HR:2014:1181, BNB 2014/172 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen over het tijdstip waarop een herinvesteringsreserve wordt gevormd bij vervreemding van een bedrijfsmiddel en herinvestering in hetzelfde jaar: “3.4.2. De belastingplichtige is in beginsel vrij al dan niet een herinvesteringsreserve als bedoeld in artikel 3.54 van de Wet IB 2001 te vormen, waarbij geldt dat de keuze pas hoeft te blijken op de balans van het jaar van vervreemding (vgl. HR 18 juni 1980, nr. 19288, BNB 1980/234). Indien de belastingplichtige echter heeft beslist ter zake van de vervreemdingswinst een dergelijke reserve te vormen, moet deze geacht worden te zijn gevormd op het moment waarop de vervreemdingswinst zonder de toepassing van artikel 3.54 van de Wet IB 2001 in aanmerking had moeten worden genomen. In een geval als hier bedoeld wordt de reserve geacht te zijn afgeboekt op de aanschaffings- en/of voortbrengingskosten van een bedrijfsmiddel waarin wordt geherinvesteerd, op het moment waarop die herinvestering plaatsvindt. (…).” 4.2.7. In zijn arrest van 23 mei 2014, nr. 13/01647, ECLI:NL:HR:2014:1188, BNB 2014/175 heeft de Hoge Raad onder meer als volgt geoordeeld: “3.3.2. (…) In een geval van koop van een bedrijfsmiddel laat goed koopmansgebruik toe dat de aanschaffingskosten op de fiscale balans worden geactiveerd vanaf het tijdstip waarop ter zake van de verwerving van dit bedrijfsmiddel verplichtingen zijn aangegaan. Deze regel strookt met het bepaalde in artikel 3.35 van de Wet IB 2001 betreffende de aanvang van de willekeurige afschrijving. Dit een en ander leidt tot de conclusie dat de onderhavige herinvesteringsreserve reeds bij gelegenheid van de totstandkoming van de koopovereenkomsten mocht worden afgeboekt op de waarde van de onroerende zaken waarin is geherinvesteerd.” 4.2.8. In zijn arrest van 23 mei 2014, nr. 12/05645, ECLI:NL:HR:2014:1186, BNB 2014/171 heeft de Hoge Raad onder andere het volgende overwogen: “3.3.2. Met de invoering van artikel 15e van de Wet heeft de wetgever beoogd handel in vennootschappen met een herinvesteringsreserve tegen te gaan (zie onderdeel 1.6 van de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal). Artikel 15e van de Wet bepaalt met het oog daarop in essentie, dat indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve direct voorafgaand aan die wijziging aan de winst wordt toegevoegd. Op grond van de bewoordingen van artikel 15e van de Wet vindt ingeval wordt geïnvesteerd in een bedrijfsmiddel deze bepaling in beginsel slechts toepassing indien de herinvestering plaatsvindt op een later tijdstip dan het moment van de in artikel 15e van de Wet bedoelde belangwijziging. (…) 3.4.2. Indien in een voorkomend geval: - het belang in een belastingplichtige met een herinvesteringsreserve is gewijzigd, - voorafgaande aan die wijziging de aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door de nieuwe houder van dat belang, - er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesteringstijdstip juist voor de wijziging in het belang in die belastingplichtige heeft plaatsgevonden, en - het doorslaggevende oogmerk van dit samenstel van (rechts)handelingen is de wettelijke regeling van artikel 15e van de Wet te ontgaan, doel en strekking van artikel 15e van de Wet op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien door dat samenstel van handelingen vrijval van de herinvesteringsreserve zou kunnen worden voorkomen. Het oordeel van het Hof dat in een zodanig geval geen sprake is van strijd met doel en strekking van de wet, berust daarom op een onjuiste rechtsopvatting. (…). 3.5.Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek van de vraag of een rechtstreekse samenhang bestaat tussen enerzijds de verkoop en de levering van de aandelen in [I] BV en anderzijds de koop en eigendomsverkrijging van vervangende onroerende zaken door [I] BV, en of aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt plaatsvindt door de nieuwe houder van het belang in [I] BV, alsmede of de doorslaggevende beweegreden voor het samenstel van (rechts)handelingen was een toevoeging van de herinvesteringsreserve aan de winst van belanghebbende te voorkomen.” 4.2.9. Het Hof acht aannemelijk dat de BV na de vervreemding van haar bedrijfspand – op 3 oktober 2005 – een voornemen tot herinvestering in de zin van artikel 3.54 van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) heeft gehad. De omstandigheden dat de enig aandeelhouder van de BV, [X], daarbij uitvoerig is geadviseerd over een fiscaal zo gunstig mogelijke wijze om (uiteindelijk) de aandelen in de BV te vervreemden en dat daarbij ook andere opties zijn overwogen – zoals het liquideren van de BV – doen naar ’s Hofs oordeel onvoldoende af aan de aannemelijkheid van een herinvesteringsvoornemen bij (de directie van) de BV in de periode tussen 3 oktober en 7 november 2005. 4.2.10. Uit de gedingstukken leidt het Hof af dat de BV er in het onderhavige geval voor heeft gekozen om ter zake van de boekwinst ad € 626.182 die bij de verkoop van haar voormalige bedrijfspand is behaald een herinvesteringsreserve te vormen.

Dit blijkt onder meer uit het primaire standpunt van belanghebbenden, alsmede de bij de akte van levering gevoegde overdrachtsbalans, zoals weergegeven onder 2.6.2 waarop – ter zake van deze herinvesteringsreserve – een Vpb-latentie is gepassiveerd ter grootte van € 109.047. Voorts blijkt uit de door de rechtbank onder 2.4 en 2.5 van haar uitspraak weergegeven feiten dat de BV de appartementsrechten geleverd heeft gekregen op een tijdstip (7 november 2005, 11.23 uur) gelegen vóór het tijdstip (7 november 2005, 11.30 uur) waarop [X] de aandelen in de BV heeft geleverd aan [C]. Nu ervan moet worden uitgegaan dat op het tijdstip van levering van de appartementsrechten sprake is geweest van het aangaan van verplichtingen door de BV, stellen belanghebbenden op zich terecht dat de herinvesteringsreserve geacht moet worden te zijn afgeboekt op de aanschaffingskosten van de appartementsrechten op een tijdstip dat eerder is gelegen dan het tijdstip waarop (door de levering van de aandelen aan [C]) het belang in de BV in belangrijke mate is gewijzigd in de zin van artikel 15e, eerste lid, Wet Vpb. Op grond van zijn letterlijke tekst vindt artikel 15e Wet Vpb in het onderhavige geval derhalve geen toepassing. 4.2.11. De ontvanger heeft naar het oordeel van het Hof evenwel de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen met als doorslaggevend oogmerk de toepassing van artikel 15e Wet Vpb te ontgaan. Het Hof acht in dit verband de volgende feiten en omstandigheden van belang: de appartementsrechten zijn bij notariële akte geleverd op een tijdstip (7 november 2005, 11.23 uur), zeven minuten gelegen voor het tijdstip waarop [X] de aandelen in de BV (7 november 2005, 11.30 uur) aan [C] heeft geleverd; de vervangende investering van de BV bestaat uit drie appartementsrechten die zijn aangekocht van de koper van de aandelen in de BV ([C]). Ten tijde van de aankoop, voor een koopsom van € 701.800, waren deze appartementsrechten (naast andere objecten, zoals vermeld onder 2.4.2) belast met een recht van eerste hypotheek, voor een totaalbedrag van € 3.375.000, in verband met schulden van [C] en een met haar verbonden vennootschap; op 29 juli 2005 had [C] de appartementsrechten – vrij van hypotheek – van een derde geleverd gekregen, tezamen met een vierde appartementsrecht (gelegen in hetzelfde appartementencomplex), voor een totaalbedrag van € 1.400.000. Het vierde (niet-geleverde) appartementsrecht is (gelet op de respectieve breukdelen) vrijwel even omvangrijk als de drie wél geleverde appartementsrechten tezamen genomen; op de aan de leveringsakte van de aandelen in de BV gehechte overdrachtsbalans zijn de appartementsrechten geactiveerd voor een waarde van € 701.800, zonder dat daarbij rekening is gehouden met het op de appartementsrechten rustende hypotheekrecht. 4.2.12. Gelet op de onder 4.2.11 vermelde feiten en omstandigheden acht het Hof aannemelijk dat de aanwending van de door de BV gevormde herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door de koper van de aandelen in de BV ([C]) en dat een rechtstreekse samenhang bestaat tussen enerzijds de verkoop en de levering van de aandelen in de BV en anderzijds de koop en levering van de vervangende appartementsrechten door de BV. Deze appartementsrechten zijn immers geleverd door [C], terwijl zij op het tijdstip van levering bovendien waren belast met een recht van eerste hypotheek ten behoeve van [C] en een met haar verbonden vennootschap voor een totaalbedrag van € 3.375.000. Geen zakelijk handelende partij zou deze drie appartementsrechten hebben aangekocht voor een bedrag van € 701.800, terwijl deze appartementsrechten voor een bedrag van € 3.375.000 hypothecair zijn belast voor schulden van een derde op wier betalingsgedrag zij verder geen invloed heeft. De omstandigheid dat het hypotheekrecht ook betrekking had op andere objecten, zoals belanghebbenden naar voren hebben gebracht, doet niet aan dit oordeel af. Feit blijft immers dat de appartementsrechten, waarvan aannemelijk is dat de waarde in het economische verkeer (gelet op de door [C] in juli 2005 betaalde koopprijs) ver beneden het totaalbedrag van het genoemde hypotheekrecht lag, volledig uitgewonnen konden worden voor de schulden van [C] c.s. In 2008 is dit ook daadwerkelijk geschied. 4.2.13. Voor de koper van de aandelen ([C]) betrof het evenwel appartementsrechten die waren belast met hypotheekrecht ten behoeve van schulden van haarzelf (en een met haar verbonden vennootschap). Indien daarbij bovendien het zeer korte tijdsbestek – zeven minuten – in aanmerking wordt genomen waarbinnen [C] (na de levering van de genoemde appartementsrechten) de aandelen in de BV geleverd heeft gekregen, acht het Hof aannemelijk dat het in wezen niet de intentie van [C] is geweest dat het belang bij de appartementsrechten op enig moment bij een andere partij dan [C] zou komen te liggen en dat sprake is van een rechtstreekse samenhang tussen de verkoop van de aandelen in de BV aan [C] enerzijds en de aankoop en levering van de appartementsrechten anderzijds. Voorts acht het Hof aannemelijk dat de koopprijs voor de onroerende zaken uitsluitend op de (vanuit de BV bezien: volstrekt onzakelijke) prijs van € 701.800 is gesteld om op die wijze de door de BV gevormde herinvesteringsreserve te kunnen benutten. 4.2.14. Gelet op dit alles heeft de ontvanger naar ’s Hofs oordeel aannemelijk gemaakt dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarbij de tijdsvolgorde van de rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesteringstijdstip juist voor de wijziging van het belang in de BV heeft plaatsgevonden, met het doorslaggevende oogmerk het voorschrift van artikel 15e Wet Vpb te ontgaan. Doel en strekking van artikel 15e Wet Vpb zouden op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien in het onderhavige geval de vrijval van de door de BV gevormde herinvesteringsreserve door dit samenstel zou worden voorkomen. 4.2.15. Het subsidiaire standpunt van belanghebbenden, dat de gerealiseerde boekwinst reeds vóór de belangenwijziging op grond van de ruilarresten kon worden afgeboekt op de aanschaffingskosten van de appartementsrechten, wordt verworpen. In het onderhavige geval is immers sprake van de reservering van de behaalde boekwinst bij de vervreemding van een bedrijfsmiddel als bedoeld in artikel 3.54 Wet IB 2001; het reserveren van deze winst moet geacht worden te hebben plaatsgevonden met toepassing van artikel 3.54 Wet IB 2001 juncto artikel 8, eerste lid, Wet Vpb. Aan de BV komt in zoverre geen keuzemogelijkheid toe tussen toepassing van de in de wet neergelegde faciliteit en toepassing van de ruilarresten (zie HR 23 mei 2014, nr. 13/01702, ECLI:NL:HR:2014:1183, BNB 2014/176). 4.2.16. Het Hof is derhalve van oordeel dat de ontvanger bij de bestreden uitspraak op bezwaar het juiste bedrag aan materieel door de BV verschuldigde vennootschapsbelasting (berekend over een belastbaar bedrag van € 626.182) in aanmerking heeft genomen. Kwade trouw 4.3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de inspecteur ten tijde van het opleggen van de navorderingsaanslag Vpb 2005 aan de BV niet beschikte over een nieuw feit in de zin van artikel 16, eerste lid, AWR. De inspecteur heeft dit destijds ook aan de BV medegedeeld, in de onder 2.8 vermelde brief. Tussen partijen is in geschil of de BV ter zake van de feiten die tot het opleggen van de navorderingsaanslag aanleiding hebben gegeven, te kwader trouw is in de zin van de zojuist vermelde bepaling. 4.3.2. De rechtbank heeft over dit geschilpunt als volgt geoordeeld: “4.8.2.

De rechtbank stelt voorop dat er sprake is van kwade trouw in de zin van artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen wanneer [A]de inspecteur opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt of deze opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden. Op verweerder rust de last aannemelijk te maken dat sprake is van kwade trouw. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn stelling aangevoerd dat [C] zowel de bestuurder als de aandeelhouder van [A]was op het moment dat [A]aangifte had behoren te doen, dat [C] een vennootschap was die zich bezig hield met het oneigenlijk gebruik en misbruik van herinvesteringsvennootschappen en andere vennootschappen en dat het doel van [C] niet was een ‘normale’ exploitatie van de aangekochte vennootschappen, maar om het ‘leeghalen’ van de aangekochte vennootschappen met als gevolg het behalen van financieel voordeel door het illusoir maken van onder andere de betaling van vennootschapsbelasting. Eisers hebben deze stellingen betreffende [C] niet bestreden, zodat de rechtbank deze voor juist houdt. Gelet hierop heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat [A]willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er door geen aangifte te doen te weinig belasting zou worden geheven, zodat van kwade trouw sprake is. Daaraan doet niet af de – overigens door verweerder betwiste – stelling van eisers dat aan [A]geen aangiftebiljet zou zijn uitgereikt, nu [A]in dat geval gehouden was te verzoeken om uitreiking van een aangiftebiljet. 4.8.3. Voor zover eisers nog bedoeld hebben te stellen dat sprake was van een bewuste standpuntbepaling bij verweerder gelet op de primitieve aanslag van nihil, kan die stelling niet slagen gelet op de bij de aandeelhouder/bestuurder van [A]bestaande wetenschap. Voorts staat aan het aannemen van kwade trouw bij [A]niet in de weg dat [X] niet op de hoogte was van de omstandigheid dat [A]voor het jaar 2005 niet heeft voldaan aan haar fiscale verplichtingen. 4.8.4. Eisers hebben voorts nog betoogd dat [A]ervan uit mocht gaan dat de inspecteur ten tijde van het vaststellen van de primitieve aanslag op de hoogte was van de aandelenoverdracht, hetgeen zou meebrengen dat van kwade trouw niet gesproken kan worden. De rechtbank volgt eisers hierin niet. Verweerder heeft betwist dat de inspecteur toen op de hoogte was van de gang van zaken. Dat de inspecteur blijkens het boekenonderzoek bij [C] met betrekking tot de jaren 2001 tot en met 2003 op de hoogte was van de werkwijze van [C], brengt niet automatisch met zich dat hij ook de op de hoogte was van het feit dat [C] de aandelen in [A]heeft gekocht. Eisers hebben voorts geen andere feiten gesteld waaruit volgt dat de inspecteur op de hoogte was.” 4.3.3. In hoger beroep heeft de ontvanger uiteindelijk, in het kader van zijn primaire standpunt, het onder 4.2.11 tot en met 4.2.14 omschreven samenstel van (rechts)handelingen aangemerkt als de feiten die ten grondslag liggen aan de navorderingsaanslag. Volgens de ontvanger is de BV, vertegenwoordigd door haar toenmalige bestuurder [C], te kwader trouw ter zake van deze feiten. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de BV, door geen aangifte Vpb voor het jaar 2005 te doen, de inspecteur de noodzakelijke gegevens heeft onthouden voor het vaststellen van een juiste aanslag, zo stelt de ontvanger. Bovendien moet hierbij volgens de ontvanger worden meegewogen dat de bestuurder (tevens enig aandeelhouder) van de BV sinds 7 november 2005 - [C] - een vennootschap betreft die zich stelselmatig bezig hield met het oneigenlijk gebruik en misbruik van herinvesteringsvennootschappen en andere vennootschappen, met als doel het ‘leeghalen’ van de door haar aangekochte vennootschappen en het illusoir maken van onder andere de betaling van de vennootschapsbelasting. De ontvanger heeft hierbij onder meer verwezen naar een tot de gedingstukken behorend rapport van een bij [C] en de met haar verbonden vennootschappen ingesteld boekenonderzoek. 4.3.4. Belanghebbenden hebben zich op het standpunt gesteld dat van kwade trouw bij de BV geen sprake is geweest, althans dat de inspecteur geen beroep op kwade trouw toekomt. Volgens belanghebbenden was de inspecteur ten tijde van het opleggen van de definitieve aanslag Vpb 2005 bekend met de tijdsvolgorde van de rechtshandelingen in het kader van de herinvestering en de levering van de aandelen in de BV, en is de inspecteur nadien overgegaan tot het opleggen van een navorderingsaanslag vanwege een andere interpretatie van artikel 15e Wet Vpb, namelijk de interpretatie zoals deze volgt uit de arresten van de Hoge Raad van 23 mei 2014. Een andere interpretatie van een rechtsregel is geen nieuw feit, en een dergelijke interpretatie kan evenmin worden hersteld door te stellen dat sprake is geweest van kwade trouw bij de BV, zo stellen belanghebbenden. 4.3.5. In de eerste plaats merkt het Hof op dat het de inspecteur (en in de onderhavige procedure: de ontvanger) is toegestaan om, nadat de navorderingsaanslag is opgelegd, zich te beroepen op andere of aanvullende feiten die zijns inziens het opleggen van de navorderingsaanslag rechtvaardigen. Opmerking daarbij verdient overigens dat de inspecteur (en nadien de ontvanger) van de aanvang af heeft gesteld dat sprake is van toepassing van artikel 15e Wet Vpb en dat de BV te kwader trouw is. Geen rechtsbeginsel verhinderde de ontvanger deze stellingen in hoger beroep te preciseren. 4.3.6. Verder is het Hof van oordeel, op grond van het door de rechtbank onder 4.8.2 tot en met 4.8.4 van haar uitspraak overwogene – welke overwegingen het Hof tot de zijne maakt - dat de ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat de BV, door geen aangifte vennootschapsbelasting te doen, willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven. De conclusie moet dan zijn dat de BV te kwader trouw was ter zake van de feiten (het samenstel van rechtshandelingen) die aan de navorderingsaanslag Vpb (uiteindelijk) ten grondslag zijn gelegd. 4.3.7. Hetgeen belanghebbenden hiertegen hebben aangevoerd (samengevat onder 4.3.3) doet aan dit oordeel niet af. Nog daargelaten dat de ontvanger heeft betwist dat de inspecteur ten tijde van het opleggen van de definitieve aanslag van alle details van het samenstel van rechtshandelingen op de hoogte was, is deze discussie slechts relevant voor de beoordeling of sprake is geweest van een ambtelijk verzuim. Beslissend blijft dat de BV geen aangifte heeft gedaan en ook anderszins niet de relevante inlichtingen aan de inspecteur heeft verschaft. Gecombineerd met de uit de door de ontvanger overigens aangevoerde feiten blijkende intenties van de toenmalige bestuurder – levert het niet-doen van aangifte in het onderhavige geval voorwaardelijk opzet op, zoals hiervoor overwogen. Vermogen verminderd anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering 4.4.1. Belanghebbenden hebben in beroep en hoger beroep gesteld dat niet is voldaan aan de in artikel 40, eerste lid, IW opgenomen voorwaarde dat het vermogen van de BV anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd in de vijf jaren voorafgaande aan het jaar van de vervreemding door [X] van de aandelen, in het jaar van die vervreemding, dan wel in de drie jaren daarna. De ontvanger heeft zich op het standpunt gesteld dat ook aan deze voorwaarde voor de toepassing van artikel 40 IW is voldaan. 4.4.2. De rechtbank heeft over dit geschilpunt als volgt geoordeeld: “4.1.1. Niet in geschil is dat [X] houdster was van meer dan een derde deel van de aandelen van [A]en dat zij dit aandelenpakket in 2005 heeft vervreemd. Voorts is niet in geschil dat de bezittingen van [A]op het moment van vervreemding in belangrijke mate bestonden uit beleggingen, liquide middelen daaronder begrepen.

Van de door artikel 40 van de Iw gestelde voorwaarden betwisten eisers de voorwaarde dat het vermogen van [A]anders dan tengevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd. 4.1.2. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat het vermogen van [A]anders dan tengevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd. [A]heeft immers van [C] appartementsrechten gekocht voor € 701.800, waarop voor een bedrag van € 3.375.000 een hypotheek was gevestigd ten behoeve van schulden van [C]. Niet valt in te zien dat een dergelijke aankoop door [A]deel uitmaakt van de normale bedrijfsvoering van [A], nu de appartementsrechten bij lange na niet een waarde vertegenwoordigen waarvoor een hypotheek is gevestigd ten behoeve van de schulden van [C]. De appartementsrechten zijn vervolgens bijna twee jaar later executoriaal verkocht voor € 800.000, waardoor het vermogen van [A]binnen de in artikel 40, eerste lid, van de Iw vermelde relevante periode is verminderd. Hieruit volgt dat aan alle in artikel 40, eerste lid van de Iw gestelde vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan.” 4.4.3. Het Hof sluit zich aan bij dit oordeel van de rechtbank en de gronden waarop het berust en maakt deze tot de zijne. Hetgeen belanghebbenden op dit punt in hoger beroep naar voren hebben gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. De door belanghebbenden aangevoerde omstandigheden dat geen sprake is geweest van een executoriale maar van een onderhandse verkoop door de Rabobank, alsmede dat het recht van eerste hypotheek ad € 3.375.000 op meer objecten betrekking had dan de drie door de BV aangekochte appartementsrechten (zoals vermeld onder 2.4.2), brengen geen wijziging in de onder 4.1.2 weergegeven oordelen van de rechtbank. Ook dan valt immers niet in te zien dat de aankoop, voor een bedrag van € 701.800, van dergelijke ten behoeve van schulden van een derde zwaar verhypothekeerde appartementsrechten deel uitmaakt van de normale bedrijfsvoering van de BV (bestaande uit het beleggen in vermogenswaarden), terwijl ook bij een onderhandse verkoop – waarvan vaststaat dat de opbrengst daarvan volledig ten goede is gekomen aan de eerste hypotheekhouder – sprake is geweest van een vermindering van het vermogen van de BV binnen de voor artikel 40, eerste lid, IW relevante periode. De stelling van belanghebbenden dat de appartementsrechten vrij van hypotheek aan de BV zijn geleverd, onder verwijzing naar artikel 4 van de onder 2.5 vermelde leveringsakte, is onjuist. De ontvanger heeft er terecht op gewezen dat – nog afgezien van de werking van het zogenoemde negatieve c.q. quasi-positieve stelsel van het kadaster – in het genoemde artikel slechts wordt gesproken van een op de verkoper rustende verplichting tot het vrij van beslag en hypotheek leveren van de appartementsrechten, terwijl daarvan in werkelijkheid geen sprake is geweest. Disculpatiemogelijkheid 4.5.1. Belanghebbenden hebben zich op het standpunt gesteld dat, indien [X] op grond van artikel 40, eerste lid, IW aansprakelijk zou zijn voor de niet-betaalde navorderingsaanslag Vpb 2005, met succes een beroep kan worden gedaan op de disculpatiegrond van artikel 40, zesde lid, IW. De ontvanger heeft dit standpunt betwist. 4.5.2. De rechtbank heeft hierover als volgt geoordeeld: 4.2. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of eisers zich terecht beroepen op de disculpatiemogelijkheid zoals omschreven in artikel 40, zesde lid, van de Iw. Op eisers rust de last aannemelijk te maken dat het niet aan [X] te wijten was dat het vermogen van [A]ontoereikend is voor het voldoen van de vpb. Blijkens de wetsgeschiedenis beoogt de disculpatiemogelijkheid bescherming te bieden aan de bonafide aanmerkelijkbelanghouder die zijn aandelenbezit geheel of gedeeltelijk vervreemdt. De Nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel voor artikel 40 van de Iw merkt hierover het volgende op (Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nummer 6, pagina 46): “De spil waar de nieuwe regeling om draait is het al dan niet gedurende de in dat lid genoemde jaren (doen) verminderen van het vermogen van de vennootschap in kwestie buiten het kader van de normale bedrijfsvoering. Bijvoorbeeld door het bedingen van buitensporige beloningen, door opname van gelden bij de vennootschap zonder dat terugbetaald wordt of voldoende zekerheid tot terugbetaling bestaat. Meer algemeen gesteld: door uitgesproken onzakelijk handelen ten detrimente van de vennootschap en ten gunste van een of meer grootaandeelhouders of van aan hen gelieerde personen en lichamen. In dergelijke gevallen weet de betrokken aandeelhouder, of behoort hij te beseffen, dat hij op onverantwoorde wijze afbreuk doet aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger.” 4.3. Gelet op het vorenstaande dienen eisers feiten of omstandigheden aannemelijk te maken, waaruit blijkt dat [X] niet besefte en niet behoorde te beseffen dat op onverantwoorde wijze afbreuk werd gedaan aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger. 4.4. Eisers hebben in dit kader aangevoerd dat er in akte van levering van de aandelen is bepaald dat de koper ([C]) verplicht is tot het instandhouden van het vermogen en dat [X] om die reden ook zekerheid heeft bedongen door vestiging van een tweede hypotheek op de appartementsrechten. Verweerder stelt zich echter op het standpunt dat van disculpatie geen sprake kan zijn. Het is volgens hem juist aan [X] te wijten dat het vermogen van [A]ontoereikend was om de verschuldigde vpb te voldoen. [X] en [C] hebben bij de waardering rekening gehouden met een te laag bedrag aan vpb en door de gebruikte constructie kon [X] de aandelen in [A]verkopen voor een hoger bedrag dan de waarde van [A], aldus verweerder. 4.5. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van eisers op de disculpatiegrond moet worden verworpen. Uit het feit dat [X] de tweede hypotheek ten behoeve van zichzelf heeft gevestigd zolang zij uit hoofde van artikel 40 van de Invorderingswet aansprakelijk kan worden gesteld, blijkt juist dat zij er rekening mee hield dat zij aansprakelijk zou worden gesteld voor onbetaald gebleven vennootschapsbelastingschulden van [A]en dat zij heeft geprobeerd zichzelf te vrijwaren in plaats van zich ervan te vergewissen dat [C] niet alleen in staat maar ook bereid was om de fiscale verplichtingen van [A]na te komen. Gelet daarop en mede in beschouwing nemende de gang van zaken rond de aankoop en levering van de zwaar verhypothekeerde appartementsrechten en van de aandelenverkoop op dezelfde dag, kan niet worden gezegd dat [X] niet heeft beseft dat op onverantwoorde wijze afbreuk werd gedaan aan de verhaalsmogelijkheden voor verweerder. 4.5.3. Artikel 4, zesde lid, IW luidt als volgt: “Degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, is niet aansprakelijk voorzover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting.” 4.5.4. In zijn arrest van 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525, BNB 2014/204 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen: “4.3.1.

Bij de beoordeling van de vraag of degene die op grond van artikel 40, lid 1, van de IW 1990 aansprakelijk is gesteld, het in artikel 40, lid 6, van de IW 1990 vereiste bewijs heeft geleverd dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting, heeft het volgende te gelden. De wetgever heeft met artikel 40, lid 6, van de IW 1990 enerzijds willen ontmoedigen dat men zwicht voor de verleiding de aandelen van in feite lege vennootschappen, waarop een - al dan niet latente - vennootschapsbelastingclaim rust, tegen een verhoudingsgewijs aantrekkelijke prijs te verkopen aan handelaren in vervangingsreserve-BV’s en dergelijke en anderzijds willen voorkomen dat bonafide burgers het ‘slachtoffer’ zouden worden van de aansprakelijkheidsregeling van artikel 40, lid 1, van de IW 1990 (zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nr. 6, p. 46). Voorts heeft de wetgever het stellen van zekerheid welbewust niet opgenomen als vereiste om niet aansprakelijk te worden gehouden (zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nr. 6, p. 83). Meer in het algemeen heeft de wetgever voor ogen gestaan dat op de voet van artikel 40 van de IW 1990 aansprakelijk zijn de grootaandeelhouders die weten of behoren te beseffen dat op onverantwoorde wijze afbreuk wordt gedaan aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger, door uitgesproken onzakelijk handelen ten detrimente van de vennootschap en ten gunste van een of meer grootaandeelhouders of van aan hen gelieerde personen en lichamen (zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nr. 6, p. 47). 4.3.2. In het onderhavige geval staat in cassatie vast dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de vennootschap toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en dat het vermogen van de vennootschap in het jaar na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende door onzakelijke handelingen is verminderd. In een zodanig geval is het, gelet op de hiervoor in 4.3.1 weergegeven bedoeling van de wetgever, pas dan aan de verkopende aandeelhouder te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, lid 6, van de IW 1990, indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Uit het bepaalde in artikel 40, lid 6, van de IW 1990 volgt dat de bewijslast dat hiervan geen sprake is geweest, rust op de aansprakelijkgestelde.” 4.5.5. Belanghebbenden hebben in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank hun beroep op de disculpatiegrond van artikel 40, zesde lid, IW ten onrechte heeft verworpen. Volgens belanghebbenden was, evenals in de casus van het arrest BNB 2014/204, het vermogen van de BV ten tijde van de vervreemding van haar aandelen aan [C] toereikend voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting, zodat het pas dan aan [X] te wijten zou zijn dat het vermogen van de BV ontoereikend is in de zin van artikel 40, zesde lid, IW, indien zij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat [C] (of een derde) door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Van een dergelijke wetenschap is volgens belanghebbenden geen sprake. Zij hebben onder meer gesteld dat [X] voorafgaand aan de vervreemding uitvoerig onderzoek heeft laten doen naar de betrouwbaarheid van de koper van de aandelen en dat zij zich daarin heeft laten bijstaan door professionele externe deskundigen: haar accountant/belastingadviseur, de makelaar en de notaris. Belanghebbenden stellen over meerdere ordners te beschikken met afschriften van correspondentie en e-mails die aan de verkoop van de aandelen in de BV zijn voorafgegaan en die mede zien op onderzoeken naar de financiële gegoedheid van de kopende partij, zodat [X] moet worden gerekend tot de in het arrest BNB 2014/204 vermelde categorie bonafide burgers. 4.5.6. In hoger beroep hebben belanghebbenden in dit verband de volgende documenten overgelegd: een 15 maart 2011 gedagtekende schriftelijke verklaring van notaris Einarson, die daarin onder meer wijst op de in de leveringsakte van de aandelen opgenomen verplichting van de koper tot het in stand houden van het vermogen van de BV, alsmede het ten behoeve van [X] gevestigde recht van tweede hypotheek op de tot het vermogen van de BV behorende appartementsrechten en de borgstelling in privé door [E]; een uittreksel uit het handelsregister dat door gevolmachtigden van [X] is geraadpleegd op 5 oktober 2005, voorafgaand aan de verkoop van de aandelen. Uit de daarin weergegeven jaarrekeninggegevens van [C] kan volgens belanghebbenden worden afgeleid dat deze vennootschap ultimo 2002 een balanstotaal had van ruim € 40 miljoen en een eigen vermogen van € 7.257.101; een taxatieverslag van[H]ter zake van de gekochte appartementsrechten, welk verslag vóór de aankoop aan [X] ter hand is gesteld; een op 31 oktober 2005 aan [X] ter hand gestelde, [DATUM]2003 gedagtekende schriftelijke verklaring van het kanton Schwyz (Zwitserland), waarin volgens belanghebbenden wordt medegedeeld dat [E] aldaar beschikt over een vermogen van CHF 5.000.000 en een jaarlijks belastbaar inkomen geniet van CHF 450.000. 4.5.7. Voorts hebben belanghebbenden onder andere gesteld dat [X] noch [BX] wisten dat de door [C] geleverde appartementsrechten met het onder 2.4.2 vermelde hypotheekrecht waren bezwaard en dat het [BX] ten tijde van het ondertekenen van de notariële aktes niet is opgevallen dat in de leveringsakte van de aandelen in de BV (in artikel 5, zevende lid) is vermeld dat ten behoeve van [X] een recht van tweede hypotheek zal worden gevestigd. [X] en [BX] hebben in dit opzicht volledig gevaren op de adviezen van de genoemde externe deskundigen, die er geen melding van hadden gemaakt dat de appartementsrechten niet vrij van hypotheek werden geleverd aan de BV, zo stellen belanghebbenden. Daarnaast hebben belanghebbenden erop gewezen dat de ten tijde van de levering van de aandelen in de BV aanwezige liquide middelen ten bedrage van € 110.940 ten behoeve van de BV zijn gestort op de derdenrekening van de notaris en dat [X] ervan mocht uitgaan, gelet op de onder 4.5.6 genoemde jaarrekeninggegevens van [C], dat de door [C] overgenomen rekening-courantschuld van [X] door [C] voldaan zou kunnen worden. De onder 2.6.1 vermelde borgstelling door [E] in privé droeg bij aan het vertrouwen dat [X] kreeg in de koper van de aandelen. Een koper met minder goede bedoelingen zou zich immers niet in privé borg stellen, indien hij daarbij (gelet op de door het kanton Schwyz vermelde gegevens) iets te verliezen heeft, aldus belanghebbenden. 4.5.8. Onder verwijzing naar deze door hen gestelde feiten en omstandigheden concluderen belanghebbenden dat [X] uitvoerig onderzoek heeft verricht naar de koper van de aandelen in de BV en dat met succes een beroep kan worden gedaan op de disculpatiegrond van artikel 40, zesde lid, IW. 4.5.9. De ontvanger heeft dit standpunt van belanghebbenden betwist. Naar zijn mening is de onderhavige zaak niet vergelijkbaar met die van het arrest BNB 2014/204, aangezien in casu juist geen sprake is van een situatie waarin de BV ten tijde van de vervreemding van de aandelen door [X] over voldoende middelen beschikte om de verschuldigde vennootschapsbelasting te betalen. Verder heeft de ontvanger betwist dat [X] dan wel haar gevolmachtigde c.q.

de door haar ingeschakelde adviseurs een onderzoek met enig realiteitsgehalte hebben ingesteld naar de financiële gegoedheid van de koper van de aandelen ([C]). De ordners met correspondentie waarnaar belanghebbenden in dat kader verwijzen zijn door hen niet overgelegd. De door belanghebbenden wel overgelegde stukken geven volgens de ontvanger geen enkel inzicht in de financiële gegoedheid van [C], terwijl de overgelegde stukken over de achterliggende aandeelhouder [E] hoogstens relevant kunnen zijn in verband met de persoonlijke borgstelling door [E] aan [X] voor een mogelijke artikel 40 IW-claim; deze informatie zegt evenwel niets over (onderzoek naar) de financiële gegoedheid van de koper voorafgaand aan de aandelenoverdracht. Aldus nog steeds de ontvanger, die concludeert dat het beroep van belanghebbenden op de disculpatiegrond van artikel 40, zesde lid, IW niet slaagt. 4.5.10. Vooropgesteld wordt dat de ontvanger met juistheid heeft gesteld dat zich in casu niet het in r.o. 4.3.2 van het arrest BNB 2014/204 beschreven geval voordoet waarin vaststaat dat het vermogen van de vennootschap ten tijde van de vervreemding van haar aandelen (hierna ook: ten tijde van de belangenwijziging) toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting. De door de Hoge Raad in r.o. 4.3.2 van het genoemde arrest voor die situatie geformuleerde bewijsregel vindt in het onderhavige geval dan ook geen toepassing. De BV had immers voorafgaand aan de vervreemding van haar aandelen appartementsrechten gekocht en geleverd gekregen van de koper van haar aandelen ([C]) welke waren belast met het recht van eerste hypotheek voor een totaalbedrag van € 3.375.000, ten behoeve van schulden van [C] en een met haar gelieerde vennootschap. De omstandigheid dat sprake was van een zogenoemde parapluhypotheek welke betrekking had op een tiental objecten maakt dit niet anders, nu deze omstandigheid – zoals reeds overwogen niet afdeed aan de mogelijkheid dat de appartementsrechten volledig zouden worden uitgewonnen voor de schulden van [C] c.s. Reeds hierom geeft de aan de leveringsakte van de aandelen gehechte overdrachtsbalans, waarop de appartementsrechten zijn opgevoerd (in samenhang met het bepaalde in artikel 3 van de koop- en overdrachtsbepalingen van de leveringsakte, zoals vermeld onder 2.6.1) voor hun aankoopprijs van € 701.800, zonder enige waardecorrectie in verband met het genoemde hypotheekrecht, geen getrouw beeld van het werkelijke eigen vermogen van de BV ten tijde van haar belangenwijziging. Naar het oordeel van het Hof had [X], aan wie op dit punt het handelen en de wetenschap van haar gevolmachtigde en haar externe adviseurs moet worden toegerekend, tenminste behoren te weten dat de vóór de aandelenoverdracht door de BV gekochte en geleverde appartementsrechten waren belast met een hypotheekrecht dat de waarde van deze appartementsrechten verre overtrof. In de leveringsakte van de aandelen wordt immers reeds vermeld (in artikel 5, zevende lid) dat ten behoeve van [X] een recht van tweede hypotheek zal worden gevestigd, terwijl in de onder 2.7 vermelde, op dezelfde dag door [BX] ondertekende (drie minuten later verleden) notariële akte is vermeld dat de appartementsrechten zijn belast met een recht van eerste hypotheek ten behoeve van de Rabobank, voor een hoofdsom groot € 2.500.000. 4.5.11. Daar komt bij dat - zoals de ontvanger terecht heeft gesteld - [X], na de verkoop door de BV van het bedrijfspand op 3 oktober 2005, een bedrag van € 555.790 heeft opgenomen in rekening-courant bij de BV en dat [C] de koopprijs voor de aandelen in de BV heeft voldaan door overname van de aldus ontstane schuld van [X] aan de BV. De vordering van de BV op [X], waarvoor deze (gelet op de opgenomen liquide middelen) goed was, werd aldus vervangen door een vordering van de BV op [C]. Hierdoor kwam het bij de vervreemding van de aandelen des te meer aan op de beoordeling van de betrouwbaarheid en de financiële gegoedheid van [C]. 4.5.12. Onder de in 4.5.10 en 4.5.11 vermelde omstandigheden, met name de omstandigheid dat [X] behoorde te weten dat de door de BV gekochte appartementsrechten zwaar verhypothekeerd waren in verband met schulden van de koper van de aandelen leveren de stellingen van belanghebbenden dat [X] en haar gevolmachtigde ([BX]) volledig vertrouwden op de externe adviseurs en dat zij en haar gevolmachtigde geen kennis hebben genomen, noch behoefden te nemen, van hetgeen in de notariële akten was vermeld, geen toereikende disculpatie op. 4.5.13. Dat wordt niet anders doordat namens [X] liquide middelen van de BV (tot een bedrag overeenkomend met de door partijen berekende contante waarde van de Vpb-schuld) naar de derdenrekening van de notaris zijn overgemaakt. Nu daarbij geen verdere beperkingen of voorwaarden zijn gesteld dan de in de leveringsakte van de aandelen opgenomen mededeling dat deze overmaking strekte ‘ten behoeve van de BV’, - terwijl de bestuursbevoegdheid van de vennootschap ten tijde van de levering van de aandelen in de BV overging op [C] – is immers niet aannemelijk dat [X] bij de overdracht van de aandelen oog heeft gehad voor het risico van mogelijke oninbaarheid van de vennootschapsbelastingschuld. 4.5.14. Ook met de in 4.5.6 vermelde stukken maken belanghebbenden niet aannemelijk dat het niet aan [X] is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelastingschuld. In dat verband merkt het Hof nog op dat de ontvanger met juistheid heeft gesteld dat, naar bekend mag worden verondersteld bij de door [X] ingeschakelde deskundigen, de Kamer van Koophandel slechts de gegevens registreert welke de vennootschap zelf aanbiedt en dat een uit 2002 daterende jaarrekening geen inzicht biedt in de werkelijke gegoedheid van [C] ten zijde van de belangenwijziging. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, blijkt verder uit het feit dat [X] ten behoeve van zichzelf een recht van tweede hypotheek heeft gevestigd op de appartementsrechten zolang zij uit hoofde van artikel 40 IW aansprakelijk gesteld zou kunnen worden, veeleer dat zij er rekening mee hield dat zij aansprakelijk zou kunnen worden gesteld voor onbetaald gebleven vennootschapsbelastingschulden van de BV. Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat met die handeling in elk geval niet aannemelijk wordt dat [X] heeft gepoogd zich ervan te vergewissen dat [C] in staat en/of bereid was om de fiscale verplichtingen van de BV na te komen. Dezelfde conclusie heeft te gelden voor de persoonlijke borgstelling door [E] waarop belanghebbenden zich hebben beroepen. 4.5.15. Ook hetgeen belanghebbenden voor het overige hebben aangevoerd, leidt naar ’s Hofs oordeel niet tot een geslaagd beroep op de disculpatiegrond van artikel 40, zesde lid, IW. Aansprakelijkstelling invorderingsrente 4.6.1. Bij de bestreden uitspraak op bezwaar heeft de ontvanger, zoals vermeld onder 2.12, de aansprakelijkstelling van [X] voor de invorderingsrente gehandhaafd, voor zover het de invorderingsrente betreft welke na 20 juni 2011 ter zake van de navorderingsaanslag Vpb 2005 verschuldigd is geworden. Belanghebbenden hebben de rechtsgeldigheid van deze aansprakelijkstelling ook in hoger beroep betwist. De ontvanger heeft het Hof verzocht het hoger beroep ongegrond te verklaren. 4.6.2. Het Hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat op de ontvanger de last rust de feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die kunnen leiden tot de conclusie dat het (met ingang van 21 juni 2011) belopen van invorderingsrente over de niet-betaalde navorderingsaanslag Vpb 2005 aan [X] is te wijten in de zin van artikel 32, tweede lid, IW. 4.6.3. In zijn arrest van 12 juli 2013, nr.

13/01159, ECLI:NL:HR:2013:23, BNB 2013/214 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen: “4.3.4. Het zou aan belanghebbende zijn te wijten dat invorderingsrente en invorderingskosten zijn belopen, indien – zoals overwogen in onderdeel 3.4 van het arrest BNB 2012/221 – het aan belanghebbende te wijten is dat de onderwerpelijke naheffingsaanslagen niet zijn betaald. Daarvan is – anders dan het Hof heeft geoordeeld – niet reeds sprake doordat het aan belanghebbende te wijten is dat de naheffingsaanslagen zijn opgelegd (vanwege de omstandigheid dat de BV door toedoen van belanghebbende verschuldigde omzet- en loonbelasting niet op aangifte heeft voldaan), en dat de betaling van de naheffingsaanslagen tot het takenpakket van belanghebbende behoorde. Dit een en ander laat immers onverlet dat het niet-betalen van de naheffingsaanslagen aan andere omstandigheden kan zijn te wijten dan aan handelen of nalaten van belanghebbende, zoals in het bijzonder liquiditeitsproblemen die niet aan belanghebbende zijn te wijten. (…) .” 4.6.4. Over een aansprakelijkstelling voor invorderingsrente welke vanaf zes weken na de dagtekening van de beschikking aansprakelijkstelling verschuldigd wordt over de niet-betaalde aanslagen(en) waarvoor aansprakelijk is gesteld, is in de wetsgeschiedenis – voor zover hier van belang – het volgende opgemerkt: “Het is in dezen aan de ontvanger aannemelijk te maken dat het belopen van de rente (…) waarvoor hij de betrokkene aansprakelijk stelt, aan deze [is] te wijten. Een en ander houdt in dat de aansprakelijke niet alleen kan worden aangesproken voor de in de belastingaanslag vastgelegde belastingschuld, maar ook voor de invorderingsrente die wordt belopen over een periode nadat na de kennisgeving van de ontvanger (…) twee maanden zijn verstreken.” (Kamerstukken II 1988/89, 20 588, nr. 3, blz. 86) “De heer Van Dis heeft gevraagd of de aansprakelijk gestelde invorderingsrente moet betalen als hij te laat betaalt. Artikel 29 regelt niets voor deze situatie. Dat is ook niet nodig, omdat artikel 33, tweede lid, [Hof: thans artikel 32, tweede lid] regelt dat de renten en de kosten met betrekking tot de belastingaanslag waarvoor men aansprakelijk is gesteld, meelopen voor zover de aansprakelijk gestelde een verwijt treft. Als de aansprakelijk gestelde nalatig is in het betalen, kan hij ook aansprakelijk zijn voor de op de belastingaanslag belopen invorderingsrente.” (Handelingen II 14 december 1989, blz. 830) 4.6.5. Op grond van de tekst van artikel 32, tweede lid, IW alsmede de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis is het Hof van oordeel dat ter zake van de in de beschikking opgenomen, zogenoemde ‘fictieve aansprakelijkstelling’ voor de met ingang van 21 juni 2011 belopen invorderingsrente is vereist dat het belopen van deze invorderingsrente aan [X] is te wijten. Het betreft immers geen invorderingsrente welke in rekening wordt gebracht voor het te laat voldoen van de aansprakelijkstellingsschuld, maar aansprakelijkstelling voor de invorderingsrente welke is verschuldigd doordat de BV in verzuim is met het betalen van de navorderingsaanslag Vpb 2005. Een dergelijke aansprakelijkstelling is slechts mogelijk indien (ook) het met ingang van 21 juni 2011 (verder) belopen van de door de BV verschuldigde invorderingsrente aan [X] is te wijten. 4.6.6. Weliswaar zijn naar het oordeel van het Hof omstandigheden denkbaar waaronder het handelen van een belanghebbende tijdens zijn eerdere periode als aandeelhouder van een lichaam zodanige gevolgen heeft gehad dat de op een later tijdstip verschuldigd geworden rente en kosten over de niet-betaalde belastingschulden een onlosmakelijk gevolg zijn van dat handelen en daardoor het belopen ervan aan de aandeelhouder is te wijten; bijvoorbeeld in bepaalde gevallen van opzettelijk dan wel met grove schuld handelen, waarbij dan tevens de specifieke omstandigheden ten tijde van het ontstaan van de bewuste rente en kosten moeten worden meegewogen (zie het genoemde arrest BNB 2013/214). De ontvanger heeft evenwel tegenover de betwisting door belanghebbenden dergelijke omstandigheden niet aannemelijk gemaakt. 4.6.7. Het Hof is derhalve van oordeel dat de ontvanger niet is geslaagd in het leveren van het van hem verlangde bewijs, zodat de aansprakelijkstelling van [X] dient te vervallen voor zover het de invorderingsrente betreft.