ECLI:NL:GHAMS:2015:32
1.1. Appellante (hierna: klaagster) heeft op 2 mei 2014 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 3 april 2014 (ECLI:NL:TNORAMS:2014:14). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen geïntimeerde (hierna: de oud-notaris) ongegrond verklaard.
1.2. De oud-notaris heeft een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 30 oktober 2014. Namens klaagster is verschenen [naam], vergezeld van de gemachtigde van klaagster. De oud-notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, is eveneens verschenen. De oud-notaris en de gemachtigden hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2 De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. De oud-notaris heeft bezwaar gemaakt tegen een van de door de kamer vastgestelde feiten (de bijstand door mr. [X] (verder: mr. [X]), notaris te [plaats], heeft zich niet beperkt tot het moment van het sluiten van de koopovereenkomst). Nu klaagster dit heeft erkend, heeft het hof hierna onder 3.2. sub ii. met dit bezwaar van de oud-notaris rekening gehouden. Partijen hebben tegen de vaststelling van de overige feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2. Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
i. Op 9 september 2010 heeft klaagster - kort weergegeven - gekocht:
a. het voortdurend recht van erfpacht van een perceel grond, gelegen aan het[adres] te [plaats], in eigendom toebehorend aan de gemeente [plaats] (hierna: de gemeente), met de rechten van de erfpachter op het op die grond gerealiseerde kantoorgebouw;
b. het appartementsrecht omvattende het exclusief gebruiksrecht van vijfhonderd parkeerplaatsen en overige ruimten; en
c. het zelfstandig recht van opstal op het terrein, gelegen aan het [adres] te [plaats].
ii. De oud-notaris heeft op 14 september 2010 de akte van levering gepasseerd.
Zowel de verkoper als klaagster was in het proces van de koop en de levering voorzien van deskundige bijstand. In het bijzonder heeft klaagster - naast de oud-notaris - zich laten bijstaan door notaris mr. [X], voornoemd.
iii. Het overgedragen recht van erfpacht maakte deel uit van een meeromvattend recht van erfpacht. Voor het gehele recht van erfpacht heeft de gemeente bij nota van 1 augustus 2010, nummer 841611, de canon ad € 799.152,23 voor de periode 1 augustus 2010 tot 1 februari 2011 aan de verkoper in rekening gebracht.
iv. In de koopovereenkomst is opgenomen dat de erfpachtcanon en de opstalretributie op en per de dag van het ondertekenen van de akte van levering zullen worden verrekend.
v. Klaagster heeft aan de verkoper een bedrag van € 446.842,40 betaald, zijnde de canon en de retributie vanaf de datum van levering tot en met 31 januari 2011. Na de levering is gebleken dat de verkoper de nota van de gemeente van 1 augustus 2010 niet had voldaan. De gemeente heeft naast de verkoper op de voet van artikel 5:92 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ook klaagster aangesproken tot betaling van de canon en de retributie van 1 augustus 2010 tot 1 februari 2011.
vi. Per 1 januari 2012 is de oud-notaris gedefungeerd.
4 Het standpunt van klaagster
De oud-notaris heeft niet gehandeld zoals van een bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht. Het valt onder de zorgplicht van een notaris om, in het geval dat bij de levering een verrekening van canon en retributie plaatsvindt, hetzij te controleren of de canon en de retributie door de verkoper zijn voldaan hetzij de betrokken partijen mede te delen dat hij daarvoor geen zorg draagt en hen te adviseren om dat zelf te controleren. Deze zorgplicht geldt eens te meer in het geval dat de notaris de verrekening faciliteert door die verrekening in de nota van afrekening op te nemen en de verrekening aldus onderdeel laat zijn van de betalingen die via zijn kwaliteitsrekening worden geëffectueerd.
5 Het standpunt van de oud-notaris
De oud-notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de oud-notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.1. Vast staat dat in deze veelomvattende vastgoedtransactie door klaagster aan de oud-notaris de opdracht is gegeven de akte van levering van het verkochte te verzorgen. Zoals de oud-notaris ook heeft erkend, bracht dit voor de oud-notaris een eigen verantwoordelijkheid mee. Naar het oordeel van het hof had de oud-notaris ter zake van de levering de regie moeten voeren (en houden) en daarbij zijn algemene zorgplicht in acht moeten nemen. Dit betekent dat de oud-notaris bij de gemeente had moeten informeren of de over de desbetreffende periode verschuldigde erfpachtcanon en opstalretributie door de verkoper waren voldaan dan wel bij de betrokken partijen en/of hun adviseurs had moeten verifiëren of reeds nagegaan was of dit het geval was. Anders dan de oud-notaris heeft aangevoerd, geldt deze zorgplicht niet uitsluitend in het geval een notaris aanwijzingen heeft voor mogelijke betalingsonmacht aan de zijde van de verkoper.
6.2. Deze zorgplicht van de notaris moet met name worden gezien in het perspectief van artikel 5:92 lid 2 BW, hetwelk - kort gezegd - bepaalt dat na de overdracht van een recht van erfpacht op (een gedeelte van) een zaak de verkrijger naast zijn rechtsvoorganger hoofdelijk verbonden is voor de door de rechtsvoorganger verschuldigde canon die in de voorafgaande vijf jaren opeisbaar is geworden. Artikel 5:104 BW verklaart voormeld wetsartikel van overeenkomstige toepassing op het recht van opstal. Juist dit extra risico voor de verkrijger betekent dat de notaris moet controleren of de betaling heeft plaatsgevonden, dan wel moet verifiëren of de verkrijger zelf al heeft nagegaan of de verschuldigde bedragen zijn voldaan.
In het onderhavige geval heeft bedoeld risico zich gemanifesteerd doordat de gemeente naast de verkoper ook klaagster tot betaling van de erfpachtcanon en de opstalretributie over de periode
1 augustus 2010 tot 1 februari 2011 heeft aangesproken. Door het uitbrengen van de nota van
1 augustus 2010 door de gemeente aan de verkoper met een vervaltermijn van dezelfde datum is er op die datum een opeisbare vordering ontstaan. Dat die nota in een later stadium - en na de onderhavige levering - is gecrediteerd, zoals de notaris heeft aangevoerd, doet hieraan niet af.
6.3. Ook de door de oud-notaris aangevoerde omstandigheid dat hij niet bij de (totstandkoming van de) onderliggende afspraken was betrokken, doet - wat van deze stelling ook zij - aan de vorenbedoelde zorgplicht van de oud-notaris bij de overdracht van het verkochte niet af. Hetzelfde geldt voor het feit dat de betrokken partijen werden bijgestaan door deskundige adviseurs, klaagster in het bijzonder door mr. [X]. In hoger beroep is naar voren gekomen dat op geen enkel moment in het hele proces tussen de betrokken partijen de vraag aan de orde is geweest of de erfpachtcanon en de opstalretributie door de verkoper waren voldaan. Ook is deze kwestie niet tijdens een overleg tussen de oud-notaris en mr. [X] aan de orde gekomen en zijn hierover tussen hen geen afspraken gemaakt, zoals de oud-notaris ter zitting heeft verklaard. Zoals reeds overwogen had de oud-notaris het punt van de betaling van de canon en de retributie uit hoofde van zijn regiefunctie ter sprake moeten brengen.
De door de oud-notaris aangehaalde jurisprudentie (HR 28 september 1990, NJ 1991, 473 en HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188) mist dan ook toepassing, nu de oud-notaris in dit geval, anders dan in de in die zaken berechte gevallen, geen goede grond had erop te vertrouwen dat klaagster zichzelf op de hoogte had gesteld of van tevoren voldoende inzicht had in hetgeen is vereist voor het intreden van de rechtsgevolgen, welke zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen, in casu de in de akte van levering opgenomen verrekening van de erfpachtcanon en de opstalretributie. Aan het enkele feit dat klaagster zich ook door een notaris liet bijstaan, kon dat vertrouwen niet worden ontleend.
6.4. Het hiervoor onder 6.1. tot en met 6.3. overwogene brengt mee dat de oud-notaris een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt ter zake van het nalaten te controleren of de erfpachtcanon en de opstalretributie door de verkoper waren voldaan dan wel te verifiëren of de betrokken partijen dat zelf reeds waren nagegaan. De klacht zal daarom gegrond worden verklaard.
6.5. Het hof overweegt dat door de handelwijze van de oud-notaris de (financiële) belangen van klaagster zijn geschaad.
Wel neemt het hof daarbij in aanmerking dat het in dit geval een complexe commerciële vastgoedtransactie van grote omvang betrof, waarbij verschillende adviseurs - onder wie een andere notaris - betrokken waren die er kennelijk (ook) geen van allen op bedacht zijn geweest om de betaling te controleren of daar aandacht voor te vragen. Gezien deze concrete omstandigheden acht het hof het gerechtvaardigd dat aan de oud-notaris de lichtste tuchtmaatregel, te weten een waarschuwing, wordt opgelegd.
6.6. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.7. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.148.276/01 NOT
nummer eerste aanleg : 542705/NT 13-38 P
inzake
[appellante],
gevestigd te [plaats] ([land]),
appellante,
gemachtigde: mr. P. Habermehl, advocaat te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
oud-notaris te [plaats],
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. B. ten Doesschate, advocaat te Utrecht.
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing,
en, opnieuw beslissende:
- verklaart de klacht gegrond;
- legt aan de oud-notaris de maatregel van waarschuwing op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, C.H.M. van Altena en P. Blokland en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2015 door de rolraadsheer.