ECLI:NL:GHAMS:2015:3046

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.128.048/01 zaaknummer rechtbank (Amsterdam) : C/13/529232 / HA ZA 12-1315 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 maart 2015 inzake 2PROVIDE B.V., gevestigd te Maastricht, appellante, advocaat: mr. V.E.J.J. Noelmans te Heerlen, tegen NETSIZE S.A., gevestigd te Boulogne-Billancourt, Frankrijk, geïntimeerde, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Partijen worden hierna 2Provide en Netsize genoemd. 2Provide is bij dagvaarding van 23 mei 2013 in hoger beroep gekomen van een incidenteel vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 maart 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres in de hoofdzaak, tevens verweerster in het incident, en Netsize als gedaagde in de hoofdzaak, tevens eiseres in het incident. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord, met een productie. 2Provide heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – zal beslissen dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vordering die 2Provide in de hoofdzaak tegen Netsize heeft ingesteld, met beslissing over de proceskosten. Netsize heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. Ten slotte is arrest gevraagd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.4, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover 2Provide met haar eerste grief opkomt tegen hetgeen daarbij onder 2.4 is vermeld, zal het hof dit hierna, bij de beoordeling van het hoger beroep, voor zover daarvoor van belang, in zijn overwegingen betrekken. Voor het overige bestaat over de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten geen geschil, zodat in zoverre ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3.1. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen die 2Provide in de hoofdzaak tegen Netsize heeft ingesteld, met veroordeling van 2Provide in de kosten van het incident en de hoofdzaak. Het vonnis heeft aldus een einde gemaakt aan het geding in eerste aanleg en is daarmee een eindvonnis, zodat het bepaalde in artikel 337, tweede lid, Rv toepassing mist en 2Provide in het hoger beroep kan worden ontvangen. 3.2. Bij de memorie van antwoord heeft Netsize bezwaar gemaakt tegen de vordering van 2Provide zoals weergegeven aan het slot van de memorie van grieven, op de grond dat die een eiswijziging inhoudt die treedt buiten hetgeen gevorderd is in de dagvaarding waarmee het hoger beroep is ingesteld. Netsize miskent hiermee dat de petita van die dagvaarding en van de memorie van grieven beide gekant zijn tegen bovenbedoeld bevoegdheidsoordeel van de rechtbank en dat de wijziging van de eis van 2Provide bij de memorie van grieven, waartoe 2Provide op grond van het bepaalde in artikel 130, eerste lid, Rv in beginsel bevoegd is, niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het genoemde bezwaar wordt daarom verworpen. 3.3. 2 Provide drijft een onderneming die, tegen betaling, aan consumenten bepaalde sms-diensten levert door tussenkomst van aanbieders van mobiele telefonie. Netsize drijft een onderneming die, onder andere, een platform op het internet beschikbaar stelt aan aanbieders van sms-diensten ten behoeve van het verzenden van sms-berichten. Vanaf een datum in 2004 tot een datum in november 2009 heeft 2Provide voor het verzenden van sms-berichten aan haar klanten gebruik gemaakt van het platform van Netsize, nadat partijen hierover overeenstemming hadden bereikt. 3.4. Netsize ontving van de betrokken aanbieders van mobiele telefonie betalingen van consumenten voor de sms-diensten van 2Provide, verminderd met door die aanbieders ingehouden kosten. Netsize betaalde de aldus ontvangen bedragen door aan 2Provide, na aftrek van een vergoeding voor het gebruik van het eerder genoemde platform. Op de overeenkomst tussen partijen waren algemene voorwaarden van toepassing, die Netsize had opgesteld. 3.5. Op 1 juli 2004 heeft 2Provide de uit januari van dat jaar daterende algemene voorwaarden van Netsize aanvaard, hierna ‘de algemene voorwaarden 2004’. Deze bevatten in artikel 18, onder het kopje ‘Jurisdiction’, het volgende beding: ‘The commercial court with jurisdiction over the principal place of business of the Netsize signatory entity shall have sole jurisdiction in the event of any dispute whatsoever concerning the conclusion, interpretation, enforcement, execution or termination of any or all parts of the Agreement.’ 3.6. Op 8 december 2008 heeft 2Provide de uit oktober van dat jaar daterende algemene voorwaarden van Netsize aanvaard, hierna ‘de algemene voorwaarden 2008’. Deze bevatten in artikel 30, onder het kopje ‘Governing Law/Jurisdiction’, het volgende beding: ‘(…) The commercial court with jurisdiction over the principal place of business of the legal entity belonging to Netsize group signing the Order Form shall have sole jurisdiction in the event of any dispute whatsoever concerning the conclusion, interpretation, enforcement, execution, or termination of any or all parts of the Agreement.’ Het begrip ‘Order Form’ is in artikel 2 van de algemene voorwaarden 2008 gedefinieerd als ‘the written order for one or several Netsize Services and signed by both Parties’, met de toevoeging dat de ‘Order Form specifies the Territories covered by the Netsize Service.’ 3.7. Het hoofdkantoor van Netsize is gelegen in Boulogne-Billancourt, nabij Parijs. Netsize heeft ook een vestiging in Amsterdam. Deze is ingeschreven in het Nederlandse handelsregister. Zij heeft geen rechtspersoonlijkheid. Als ‘société anonyme’ naar Frans recht heeft Netsize zelf wel rechtspersoonlijkheid. Netsize is in het Nederlandse handelsregister ingeschreven als de rechtspersoon waaraan de Amsterdamse vestiging toebehoort. 2Provide heeft met betrekking tot de overeenkomst met Netsize steeds of vooral gehandeld met personen die feitelijk werkzaam waren bij de Amsterdamse vestiging van Netsize. Daar werkten indertijd zes personen. De in het handelsregister ingeschreven persoon die bevoegd was Netsize in Nederland te vertegenwoordigen, was werkzaam op het hoofdkantoor in Boulogne-Billancourt. Bij Netsize werken in totaal ongeveer 250 personen. 3.8. Tegen de achtergrond van de onder 3.3 tot en met 3.7 weergegeven, in dit geding vaststaande feiten is tussen partijen een geschil ontstaan over de omvang van de door Netsize aan 2Provide te betalen bedragen, gelet op de aan klanten van 2Provide in rekening te brengen tarieven voor sms-diensten, op met een bepaalde aanbieder van mobiele telefonie gemaakte afspraken en op hetgeen partijen ter zake zijn overeengekomen. In dit kader heeft 2Provide in de hoofdzaak gevorderd dat de rechtbank Netsize zal veroordelen aan haar bedragen te betalen van € 30.808,62 en € 18.769,93, welke bedragen zij stelt van Netsize tegoed te hebben, met nevenvorderingen. 3.9. Voor alle weren ten gronde heeft Netsize zich beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank Amsterdam om van de vorderingen van 2Provide kennis te nemen. Zij heeft hiertoe primair een beroep gedaan op het onder 3.6 aangehaalde beding en subsidiair op het onder 3.5 aangehaalde beding. De rechtbank heeft het bevoegdheidsverweer gehonoreerd, daarbij beide bedingen in haar beoordeling betrokken en in het midden gelaten welk beding in verband met de vorderingen van 2Provide tussen partijen van toepassing is. Met de grieven, in onderlinge samenhang, betoogt 2Provide dat de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 3.10. Bij de beoordeling van de grieven moet voorop staan dat 2Provide zich in hoger beroep uitdrukkelijk beroept op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden 2004 en haar vorderingen uitsluitend baseert op de overeenkomst tussen partijen zoals, volgens haar, luidend voordat de algemene voorwaarden 2008 daarop van toepassing werden. De klacht dat de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard, moet daarom worden beoordeeld aan de hand van de algemene voorwaarden 2004, in het bijzonder aan de hand van het onder 3.5 aangehaalde forumkeuzebeding, waarbij de toepasselijkheid van die voorwaarden wordt verondersteld. Voorop staat voorts dat 2Provide bij de uitleg van het onder 3.5 aangehaalde beding is uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht en daarbij in hoger beroep geen woord heeft gewijd aan het rechtskeuzebeding dat is opgenomen in artikel 17 van de algemene voorwaarden 2004, terwijl de stellingen van Netsize geen blijk geven van een ander uitgangspunt. Bij de uitleg van eerstbedoeld beding zal daarom, in navolging van het debat van partijen, Nederlands recht worden toegepast. Hiervan uitgaande geldt het volgende. 3.11. Niet in geschil is dat het onder 3.5 aangehaalde beding door Netsize is opgesteld en dat daarover door partijen niet is onderhandeld, althans geen van partijen heeft hieromtrent iets anders gesteld. De uitleg van het desbetreffende beding is daarom met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin het is gesteld, gelezen in het licht van de strekking van het beding en, voor zover van belang, van de algemene voorwaarden 2004 in hun geheel. Dit brengt mee dat bij de uitleg van het beding groot gewicht toekomt aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. De overige omstandigheden van het geval kunnen echter meebrengen dat aan het beding een andere dan de taalkundige betekenis moet worden gehecht. Beslissend blijft aldus de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het betrokken beding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit wordt niet anders doordat het een overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft en het beding, hoe het ook wordt uitgelegd, verstrekkende gevolgen heeft. 3.12. Het onder 3.5 aangehaalde beding houdt, verkort weergegeven, in dat ‘[t]he commercial court with jurisdiction over the principal place of business of the Netsize signatory entity’ bij uitsluiting bevoegd is tot kennisneming van geschillen met betrekking tot de overeenkomst tussen partijen. Onder ‘the Netsize signatory entity’ moet, de taalkundige betekenis van deze bewoordingen voorop stellend, in beginsel worden verstaan het lichaam (‘entity’) dat aan de zijde van Netsize de betrokken overeenkomst is aangegaan (‘signatory’) en als zodanig partij bij de overeenkomst is geworden. Dit veronderstelt de aanwezigheid van een lichaam dat in het maatschappelijk verkeer de hoedanigheid van contractspartij kan hebben, door het aangaan van rechten en verplichtingen bij overeenkomst. Aan de zijde van Netsize voldoet in de verhouding tussen partijen uitsluitend Netsize zelf aan dit vereiste. De vestiging van Netsize in Amsterdam heeft, in tegenstelling tot Netsize zelf, geen rechtspersoonlijkheid en evenmin een andere rechtsvorm die haar in staat stelt bij overeenkomst rechten en verplichtingen aan te gaan, waardoor zij de hoedanigheid van contractspartij zou kunnen hebben. Anders dan 2Provide meent, kan die vestiging daarom niet worden aangemerkt als het lichaam dat aan de zijde van Netsize partij bij de overeenkomst tussen partijen is geworden en dus evenmin als ‘the Netsize signatory entity’ in de zin van het onder 3.5 aangehaalde beding. 3.13. Uit het bovenstaande volgt dat niet de Amsterdamse vestiging van Netsize, maar Netsize zelf moet worden aangemerkt als ‘the Netsize signatory entity’ in de zin van het onder 3.5 aangehaalde beding. Voor de uitleg van ‘the principal place of business of the Netsize signatory entity’ is daarom het centrum van de bedrijfsactiviteiten van Netsize bepalend en niet dat van haar Amsterdamse vestiging. Dat Netsize in Nederland activiteiten uitoefent vanuit Amsterdam, maakt dit niet anders. Niet in geschil is dat Netsize in Amsterdam uitsluitend een vestiging heeft waar ten tijde van de overeenkomst tussen partijen zes personen werkzaam waren, op een totaal aantal werknemers van Netsize van ongeveer 250, dat het hoofdkantoor van Netsize is gelegen in Boulogne-Billancourt en dat daar meer personen werkzaam zijn dan bij de Amsterdamse vestiging. 2Provide stelt voorts onweersproken dat dat hoofdkantoor ‘wellicht (…) de meest prominente plek inneemt’ binnen de Netsize groep. Bij gebreke van aanwijzingen voor een andere plaats moet daarom Boulogne-Billancourt worden aangemerkt als het centrum van de bedrijfsactiviteiten van Netsize en, daarmee, als ‘the principal place of business of the Netsize signatory entity’ in de zin van het onder 3.5 aangehaalde beding. Hieruit volgt dat toepassing van dat beding meebrengt dat ‘[t]he commercial court with jurisdiction’ in Boulogne-Billancourt bij uitsluiting bevoegd is tot kennisneming van de vorderingen van 2Provide. De rechtbank Amsterdam is daartoe dus onbevoegd. 3.14. De overige omstandigheden van het geval waarop 2Provide een beroep heeft gedaan, brengen niet mee dat het onder 3.5 aangehaalde beding anders moet worden uitgelegd dan hierboven gedaan. Dat 2Provide met betrekking tot de overeenkomst tussen partijen steeds of vooral heeft gehandeld met personen feitelijk werkzaam bij de Amsterdamse vestiging van Netsize die, volgens 2Provide, bevoegd waren Netsize te binden, althans aldus handelden, en dat ook betalingen via die vestiging verliepen, doet niet af aan het onder 3.12 en 3.13 overwogene en maakt die vestiging nog niet tot ‘the Netsize signatory entity’ in de zin van het onder 3.5 aangehaalde beding. Anders dan 2Provide meent, heeft met de uitleg van dat beding voorts niets uit te staan dat de Amsterdamse vestiging van Netsize is ingeschreven in het Nederlandse handelsregister, welke inschrijving volgt uit het bepaalde in artikel 5 Handelsregisterwet 2007, en dat die vestiging is gehouden tot naleving van Nederlandse wetgeving, welke gehoudenheid rechtstreeks volgt uit haar werkzaamheid in Nederland. Opnieuw anders dan 2Provide meent, bestaat nu beide partijen de overeenkomst zijn aangegaan handelend in de uitoefening van een bedrijf, geen aanleiding voor toepassing van het bepaalde in artikel 6:238, tweede lid, BW, aangenomen al dat die bepaling anders wel van toepassing zou zijn. Ten slotte brengen noch de bewoordingen waarin het onder 3.5 aangehaalde beding is opgesteld, noch het verschil in schaalgrootte tussen 2Provide en Netsize waarbij 2Provide de veel kleinere partij is, noch de duur van de rechtsbetrekking tussen partijen, noch hetgeen 2Provide voor het overige heeft aangevoerd, mee dat toepassing van dat beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zodat ook het hiertoe strekkende betoog van 2Provide wordt verworpen. 3.15. De slotsom uit het bovenstaande is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 2Provide heeft geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Haar bewijsaanbod aan het slot van de memorie van grieven wordt daarom, als niet ter zake dienend en overigens ook als te vaag, gepasseerd. 2Provide zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt 2Provide in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Netsize begroot op € 1.862,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de zojuist genoemde kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, W.H.F.M. Cortenraad en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2015.