ECLI:NL:GHAMS:2015:3002
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.118.379/05 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 17 juli 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARCH INDUSTRIES HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER,
advocaten: mr. G. te Winkel en mr. N.A. van Loon, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOVERO HOLDINGS B.V.,
thans geheten ROTENDO INVEST B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaten: mr. E. Hammerstein en mr. H. de Kraker, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
1de rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland
RIAMO HOLDINGS GMBH,
gevestigd te Düsseldorf, Bondsrepubliek Duitsland,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mrs. J.L.M.W. Louwers, kantoorhoudende te Eindhoven en mr. M.E. Bruning, kantoorhoudende te Den Haag,
2. de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland
DP HOLDING S.A.,
gevestigd te Granges-Paccot, Zwitserland,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mr. G. te Winkel en mr. N.A. van Loon, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 De partijen worden hierna als volgt aangeduid:
- verzoekster als Arch;
- verweerster als Novero;
- belanghebbende sub 1 als Riamo;
- belanghebbende sub 2 als DPH.
1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 14 maart 2013, 15 maart 2013, 19 maart 2013, 20 juni 2013, 2 juli 2013, 30 oktober 2013, 24 januari 2014 en 11 december 2014 in deze zaak.
1.3 Bij de beschikkingen van 14 maart 2013, 15 maart 2013 en 19 maart 2013 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Novero over de periode vanaf 1 juli 2009, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, drs. J.M.M. van der Ven (hierna: Van der Ven) benoemd als commissaris en bepaald dat alle door Arch en Riamo gehouden aandelen in Novero, behoudens één aandeel van elk van beide aandeelhouders, ten titel van beheer zijn overgedragen aan dr. mr. C.B. Schutte (hierna: Schutte).
1.4 Bij de beschikking van 20 juni 2013 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor zover nodig in afwijking van de statuten en vooralsnog voor de duur van het geding, Riamo geschorst als bestuurder van Novero, Van der Ven uit zijn functie van commissaris van Novero ontheven en de bij beschikking van 14 maart 2013 getroffen onmiddellijke voorziening bestaande uit de benoeming van een commissaris beëindigd, Van der Ven benoemd als bestuurder van Novero en bepaald dat hij zelfstandig bevoegd is Novero te vertegenwoordigen, bepaald dat DPH als bestuurder van Novero niet bevoegd is Novero zelfstandig te vertegenwoordigen en bepaald dat de beheerder van aandelen bevoegd is om bindend te kunnen beslissen inzake geschillen tussen partijen over de vraag of een te nemen besluit moet worden aangemerkt als een board reserved matter en over de vraag of, in welke mate en op welke wijze informatie moet worden verschaft. Bij de beschikking van 2 juli 2013 heeft de Ondernemingskamer mr. W.J.M. van Andel (hierna: Van Andel) aangewezen als onderzoeker om het bij de beschikking van 14 maart 2013 bevolen onderzoek te verrichten.
1.5 Bij de beschikking van 30 oktober 2013 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen verstaan dat aan de benoeming van Van der Ven tot bestuurder van Novero bij beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juni 2013 geen bijzondere beperkingen zijn verbonden, verstaan dat aan het beheer van aandelen ingesteld bij beschikking van 14 maart 2013 en nader bepaald bij beschikking van 20 juni 2013 geen bijzondere beperkingen zijn verbonden, en bepaald dat voor de duur van dit geding, waar nodig in zoverre in afwijking van de statuten van Novero, een mogelijk te nemen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Novero tot (goedkeuring van de) verkoop van de activa op de wijze als verwoord in Optie 2 van het Statement of the Board van 16 oktober 2013 en de in de Term Sheet opgenomen voorwaarden kan worden genomen met de in de statuten bepaalde meerderheid, onafhankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigd deel van het kapitaal. Het door Riamo tegen deze beschikking ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij beschikking van 11 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1652) verworpen.
1.6 Bij de beschikking van 24 januari 2014 heeft de Ondernemingskamer drs. K.W.M. Scheepers (hierna: Scheepers) aangewezen als deskundige die de waarde van de activa zal vaststellen, een en ander zoals nader bepaald in die beschikking.
1.7 Bij de beschikking van 11 december 2014 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het bij beschikking van 14 maart 2013 bevolen onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 100.000, de omzetbelasting daarin niet begrepen, en bepaald dat Novero jegens de onderzoeker aanvullende zekerheid dient te stellen voor dit bedrag. Voorts heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Riamo tot benoeming van een raadsheer-commissaris afgewezen en daartoe overwogen dat het verzoek tot het gelasten van een onderzoek dateert van vóór 1 januari 2013 en er op grond van het voordien geldende recht geen plaats is voor de verzochte benoeming.
1.8 Bij verzoekschrift van 22 januari 2015 heeft Riamo de Ondernemingskamer verzocht, bij wijze van aanvullende onmiddellijke voorzieningen, zakelijk weergegeven:
a. de getroffen onmiddellijke voorzieningen te heroverwegen, in het bijzonder de benoeming van Van der Ven en Schutte;
b. althans hen te bevelen de transactie van 31 oktober 2013 te vernietigen en de Joint Venture and Shareholders Agreement van 2 juli 2009 (hierna: JVSA) en de statuten na te leven;
c. voorts te beslissen het onderzoek niet verder te vertragen door te wachten op de uitkomst van de waardering; en
d. (subsidiair) een raadsheer commissaris te benoemen.
1.9 Bij op 3 april 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift hebben Arch en DPH de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van Riamo af te wijzen en hebben zij hunnerzijds verzocht bij wijze van aanvullende onmiddellijke voorziening:
a. (primair) te bepalen dat het Scheepers zal zijn toegestaan voor zijn waarderingsonderzoek informatie te gebruiken over kostprijzen en productvolumes zonder dat deze informatie aan Riamo behoeft te worden verstrekt;
b. (subsidiair) in goede justitie een regeling te treffen die aan het doel van de primaire vordering onder a. beantwoordt;
c. (meer subsidiair) Riamo ten aanzien van de onder a. omschreven informatie een mededelingsverbod jegens derden op te leggen, op straffe van een dwangsom.
1.10 Bij op 10 april 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift heeft Riamo verzocht:
1. a) primair: de enquête en de getroffen onmiddellijke voorzieningen te beëindigen;
b) subsidiair: te bepalen dat uiterlijk binnen 14 dagen na de beschikking Arch zekerheid dient te stellen voor de voldoening van de kosten van de enquête, op straffe van beëindiging van de enquête, waarbij geldt dat bij het onderzoek de strafrechtelijke procedure in Boekarest moet worden meegewogen en het onderzoek uiterlijk 1 juli 2015 dient te zijn afgerond;
c) meer subsidiair: een raadsheer-commissaris te benoemen;
2. a) primair: de getroffen onmiddellijke voorzieningen te heroverwegen, alsmede DPH te ontslaan als bestuurder van Novero en Riamo te benoemen als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van Novero;
b) subsidiair Riamo te benoemen tot gezamenlijk bevoegd bestuurder van Novero; althans meer subsidiair te bepalen dat Riamo recht heeft op alle informatie in gelijke zin als het bestuur van Novero;
3. a) primair: de overdracht ten titel van beheer van de aan Riamo toebehorende aandelen in Novero te heroverwegen;
b) subsidiair: te bepalen dat Riamo al haar aandeelhoudersrechten onder de JVSA kan uitoefenen en tevens Schutte te bevelen mee te werken aan overdracht van de aandelen door Arch aan Riamo op basis van de statuten en/of de JVSA;
4. de beschikking van 30 oktober 2013 te heroverwegen, althans te bewerkstelligen dat door Arch en DPH genoegzame zekerheid wordt gesteld voor een eventuele uit de waardering door Scheepers voortvloeiende aanvullende betalingsverplichting;
5. te bepalen dat de waardering uiterlijk binnen vier weken na de beschikking dient te zijn afgerond;
6. Novero te veroordelen in de kosten van deze procedure.
1.11 Bij op 5 juni 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verweerschrift hebben Arch en DPH de Ondernemingskamer de verzoeken van Riamo integraal af te wijzen, hebben zij het bij hun verweerschrift van 3 april 2015 gedane verzoek ingetrokken en hebben zij verzocht bij wijze van aanvullende voorlopige voorzieningen:
a. te bepalen dat voor de duur van de getroffen voorzieningen daarmee strijdige bepalingen in de JVSA en Statuten, in het bijzonder Arch’ vermeende aanbiedingsplicht en het vermeende recht van Riamo om als enig bestuurder te worden benoemd, buiten werking zijn gesteld en dat partijen daarop voor de duur van de voorzieningen geen beroep toekomt;
b. het enquête-onderzoek en de daarmee verbonden financieringskwestie aan te houden totdat de rechten en verplichtingen tussen Novero en Novero Investments onder de SPA volledig zijn afgewikkeld;
c. te bepalen dat het Van der Ven en Schutte zal zijn toegestaan om, nadat het koopprijsmechanisme onder de SPA is afgewikkeld, (i) conform artikel 23 Statuten een vergadering van aandeelhouders van Novero bijeen te roepen, en (ii) daar een besluit te nemen tot ontbinding van de vennootschap met benoeming van een in afwijking van artikel 23 lid 3 Statuten door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon als vereffenaar; en dat in afwijking van artikel 23 lid 1 Statuten in die vergadering een rechtsgeldig besluit tot ontbinding van Novero en vereffening van haar vermogen genomen kan worden zonder dat vereist is dat Arch en Riamo bij die aandeelhoudersvergadering aanwezig of vertegenwoordigd zijn;
een en ander met veroordeling van Riamo in de kosten van deze verzoekschriftprocedure.
1.12 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 juni 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Schutte en Van der Ven hebben het woord gevoerd. Riamo heeft haar verzoek aangevuld en de Ondernemingskamer verzocht de aandeelhoudersbesluiten die zijn genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders in de vergadering van 24 juni 2014 te schorsen.
2.1 De Ondernemingskamer gaat uit van de feiten zoals opgesomd in haar onder 1.2 genoemde beschikkingen van 14 maart 2013, 20 juni 2013, 30 oktober 2013 en 24 januari 2014. Daaraan kan, voor zover thans van belang, het volgende worden toegevoegd.
2.2 Op 19 augustus 2014 is [A] overleden.
2.3 Bij e-mailbericht van 11 december 2014 heeft Van Andel onder meer aan partijen geschreven:
“Ik ben voornemens het onderzoek met ingang van 12 januari a.s. voort te zetten mits uiterlijk per die datum zekerheid is gesteld voor het bedrag van € 100.000,=, te vermeerderen met BTW, totaal derhalve € 121.000,=.
Tot heden is zekerheid gesteld voor een bedrag van € 40.000,= (…), zodat aanvullend nog zekerheid voor € 81.000,= dient te worden gesteld. (…)
Zekerheidsstelling dient plaats te vinden door Novero Holdings, maar mag, indien Novero Holdings daartoe niet in staat is, ook geschieden door één der partijen bij de procedure.
(…)
Ik ga ervan uit dat als Novero Holdings niet in staat is om zelf zekerheid te stellen, zij in overleg zal treden met Arch met het oog op de mogelijke bereidheid van Arch om de zekerheidstelling voor haar rekening te nemen.
Riamo heeft reeds medegedeeld in de gegeven omstandigheden niet tot zekerheidsstelling over te zullen gaan. Zij is daartoe ook niet verplicht, evenmin als Arch overigens.
Als niet uiterlijk per 12 januari a.s. de gevraagde zekerheid gesteld is, zal ik de Ondernemingskamer dat in diezelfde week berichten.
De consequentie zal zijn dat het onderzoek niet zal kunnen worden voortgezet en dat de enquête-procedure vervolgens een einde zal nemen.
2.4 Bij e-mail bericht van 15 januari 2015 aan de Ondernemingskamer (met kopie aan partijen) heeft Van Andel geschreven:
“Op de dag dat de Ondernemingskamer de beschikking van 11 december jl. wees, (…) deelde ik partijen mede dat indien niet uiterlijk per 12 januari jl. de gevraagde zekerheid gesteld zou zijn, ik de Ondernemingskamer dat in diezelfde week zou berichten. Dat doe ik bij deze: er is geen zekerheid gesteld. (…) Er bestaat, zo begrijp ik, een mogelijkheid dat Novero Holdings (…) op termijn nog middelen zal verweven, een en ander afhankelijk van de uitkomst van de waardering door de heer Scheepers. (…) In de laatste zin van mijn e-mail van 11 december j.l. (…) hield ik met deze mogelijkheid geen rekening. (…) Als onderzoeker kan ik slechts constateren dat op dit moment niet voldaan is aan de gevraagde zekerheidstelling, zodat het onderzoek op dit moment niet voortgezet kan worden. Of dat wellicht op termijn wel zou kunnen, is op dit moment onzeker.”
2.5 Op 8 juni 2015 hebben Van der Ven en DPH, als bestuurders van Novero, een oproep verstuurd aan Arch, Riamo en Schutte voor een op 24 juni 2015 te houden algemene vergadering van aandeelhouders van Novero, met als agendapunten onder meer:
“(…)
2. Report on Finances and Outlook
(…)
•
The most recent developments (…)
0 the discontinuation of Mr Van Andel’s investigation
0 the expected outcome of Mr Scheepers’ valuation
0 the financial situation of the Company
0 the Board’s proposal to liquidate/request the bankruptcy of The Company.
(…)
12. Proposal to Liquidate the Company or File for Bankruptcy
The Court proposed valuator, Mr. Scheepers, has issued his Draft Final Valuation Report on 14 May 2015. (…) the Board submits to the shareholders’ Meeting that the value will be in the area of the value established by Mr Scheepers in this final draft. It is possible that the Final Valuation Report will have been submitted to the Parties before the Meeting of 24 June 2015 will take place. The Board therefore advises the Shareholders to prepare the Company for the imminent scenario (and on 24 June possibly definite scenario) that there will be no increase of price for selling its Subsidiaries on 31 October 2013, so that the Company will consequently not be entitled to any additional payments from the purchaser, Novero Invest B.V. (…)
The discontinuation of the investigation by Mr Van Andel on the one hand and the imminent final valuation by Mr Scheepers on the other hand are, in the Board’s view, sufficient reason to establish that the Company will have no reasonable prospect any longer that it might receive any income from its claims or potential claims against third parties. This means that there is no reasonable prospect anymore, in the Board’s view, that the Company’s assets may be sufficient to repay all the outstanding debts of the Company to its creditors.
(…)
1 Liquidation outside bankruptcy
In the Board’s view, liquidation outside bankruptcy is an option if the creditors of the Company agree to liquidate the Company voluntarily. (…)
2 Filing for Bankruptcy
If no agreement is reached with the creditors (…), the Board advises that the Company file for Bankruptcy.
Quorum
The decision to dissolve and liquidate the Company is subject to a 100% quorum in the first shareholders’ meeting (Article 23.1 of the Articles of Association).
(…)”
2.6 Op 19 juni 2015 heeft Scheepers zijn Final Report uitgebracht, betreffende de Valuation of the Assets sold by Novero Holding B.V. to Novero Investment B.V. on 31 October 2013. De Executive summary (p. 6 t/m 9 van het rapport) meldt als slotsom: “Considering all, €25m is deemed a good point estimate of the fair value of the Assets Sold on 31.10.2013, (…)”.
2.7 Riamo is op 24 juni 2015 niet op de algemene vergadering van aandeelhouders verschenen.
3 De gronden van de beslissing
3.1 De Ondernemingskamer stelt voorop dat zij, mede in het licht van hetgeen hierna zal worden overwogen, in de stellingen van Riamo geen aanleiding ziet terug te komen van haar overwegingen die ten grondslag liggen aan de onmiddellijke voorzieningen zoals die zijn getroffen in de beschikkingen van 14 maart 2013, 15 maart 2013 en 19 maart 2013, 20 juni 2013 en 30 oktober 2013.
3.2 Zoals de Ondernemingskamer in haar beschikking van 24 januari 2014 heeft vermeld, heeft Novero na de beschikking van 30 oktober 2013 op 31 oktober 2013 de activa op de wijze als verwoord in Optie 2 van het Statement of the Board van 16 oktober 2013 en de in de Term Sheet opgenomen voorwaarden verkocht aan Novero Investments B.V. De overeenkomst met Novero Investments voorzag erin (zie de beschikking van 30 oktober 2013 onder 2.12) dat de koopprijs voor de activa voorlopig zou worden gebaseerd op de waardering van die activa in het rapport Deloitte (zie beschikking van 30 oktober 2013 onder 2.10), dat de koopprijs zou worden betaald door verrekening met de vorderingen uit hoofde van geldlening van Arch, DPH en Novero Investments (destijds nog geheten 1080 Investments) en dat op basis van waardering van de activa door een door de Ondernemingskamer benoemde deskundige de definitieve verrekening zou plaatsvinden; als het bedrag waarop de activa zou worden gewaardeerd de vorderingen overtrof, zou door Novero Investments moeten worden bijbetaald. Deloitte heeft de activa in haar rapport gewaardeerd op € 26,5 miljoen.
De Ondernemingskamer:
beëindigt het bij beschikking van 14 maart 2013 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Novero Holdings B.V., gevestigd te Amsterdam, met ingang van 15 augustus 2015;
heft op de in deze zaak getroffen onmiddellijke voorzieningen, met ingang van 15 augustus 2015;
compenseert de kosten van de procedure aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 juli 2015.