ECLI:NL:GHAMS:2015:2850

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.152.352/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/545296/HAZA 13-736 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 juli 2015 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. M.E. van der Werf te Amsterdam, tegen: de naamloze vennootschap [geïntimeerde] N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 3 juni 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 maart 2014, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord; - akte; - antwoordakte. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.15) de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden dus ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, staat tussen partijen het volgende vast. ( i) [geïntimeerde] is een bank die zich hoofdzakelijk bezighoudt met orderuitvoering, rekeningbeheer en het afhandelen van transacties in financiële instrumenten. (ii) [H.] ) bemiddelt sinds 2009 onder de naam Independent Capital Advice tussen beleggers en vermogensbeheerders. Hij beschikt niet over een vergunning van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) om als vermogensbeheerder op te treden en staat daarom ook niet bij de AFM als vermogensbeheerder geregistreerd. (iii) Bij e-mail van 6 mei 2011 heeft [H.] aan [appellant] en diens persoonlijk secretaris [R.] afspraken bevestigd die strekten tot advisering over een vermogen van € 6.747.474 van de door [appellant] bestuurde vennootschap Xantippe NV, tegen betaling van een vergoeding van 0,15% excl. btw van dit vermogen. (iv) Bij e-mail van 17 november 2011 heeft [H.] aan [R.] geschreven dat hij met [appellant] had besproken een rekening bij [geïntimeerde] te openen om daar een deel van het vermogen zelf te beheren, en [R.] verzocht om [geïntimeerde] namens [appellant] te bellen en een informatiemap aan te vragen. ( v) Op 15 december 2011 heeft [appellant] een “Basisovereenkomst Binck” getekend ten behoeve van de opening van een rekening bij [geïntimeerde] . In de overeenkomst verklaart [appellant] dat hij ermee instemt dat [geïntimeerde] voor hem bestemde informatie elektronisch ter beschikking stelt, dat hij op eigen initiatief en voor eigen rekening en risico handelt, dat hij in staat is om zelf een verantwoorde keuze te maken uit de verschillende effecten en zelf zorgt voor aanvullende informatie als zijn kennis tekortschiet. (vi) Op 16 december 2011 is in een telefoongesprek tussen [appellant] en een medewerker van [geïntimeerde] besproken dat [appellant] in de openingsformulieren voor een nieuwe particuliere effectenrekening heeft verklaard dat hij het vermogen op deze rekening door vermogensbeheerder Independent Capital laat beheren en dat dit niet mogelijk is. [appellant] heeft daarop toegezegd dat hij op de openingsformulieren zal verklaren dat hij zijn vermogen niet laat beheren en dat hij ook geen vermogen van anderen gaat beheren. (vii) Op een ongedateerd “Openingsformulier Binck” dat door beide partijen in het geding is gebracht, heeft [appellant] bij de vraag of hij het vermogen op deze rekening door een vermogensbeheerder/derde laat beheren, zowel het antwoord “Nee, ik beheer mijn vermogen zelfstandig”, als het antwoord “Ja, ik laat mijn vermogen beheren door iemand anders, te weten: …” aangekruist, waarbij hij het laatste antwoord heeft aangevuld met “Dhr. Y. [H.] , Independent Capital Advice”. Dit laatste is doorgekrast op het formulier dat [geïntimeerde] in het geding heeft gebracht. (viii) Op 16 december 2011 is in een telefoongesprek tussen [R.] en een medewerker van [geïntimeerde] besproken dat op een formulier dat per e-mail naar [geïntimeerde] was gestuurd, staat vermeld dat het vermogen wordt beheerd door [H.] en dat de rekening niet door een vermogensbeheerder gebruikt mag worden. Een toelaatbaar alternatief zou zijn dat [appellant] zelfstandig en voor eigen verantwoordelijkheid het vermogen beheert, maar een ander machtigt om namens hem handelingen te verrichten. Vervolgens heeft [geïntimeerde] per e-mail een volmachtverklaring aan [R.] gestuurd, opdat [appellant] [H.] kon machtigen. (ix) Op 23 december 2011 hebben [appellant] , als volmachtgever, en [H.] , als gevolmachtigde, de volmachtverklaring ondertekend. In deze volmachtverklaring staat onder meer dat de gevolmachtigde verklaart dat hij niet beroeps- en/of bedrijfsmatig voor de volmachtgever handelt en van hem geen vergoeding ontvangt tenzij hij beschikt over een AFM-vergunning, en dat hij evenmin bij de volmachtgever in loondienst is. ( x) Op 20 februari 2012 heeft [appellant] € 1 miljoen gestort op zijn rekening bij [geïntimeerde] . Van 21 februari tot 23 april 2012 heeft [H.] ten laste van deze rekening omvangrijke beleggingstransacties verricht. Bij brief van 1 mei 2012 aan [geïntimeerde] heeft [appellant] de volmacht aan [H.] ingetrokken. (xi) Bij brief van 15 juni 2012 heeft [appellant] [geïntimeerde] verweten dat zij ten onrechte heeft aangenomen dat [appellant] een toereikende volmacht aan [H.] heeft verleend, dat zij in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht en dat zij ten onrechte heeft nagelaten [appellant] te waarschuwen dat zijn speculatieve beleggingen niet pasten bij zijn defensieve beleggersprofiel. 3.1. [appellant] vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 363.517, met rente en kosten. Volgens [appellant] had hij bij een belegging in AEX-aandelen een negatief rendement van 9% gehad, terwijl zijn werkelijke portefeuille als gevolg van de transacties die [H.] namens hem heeft verricht, is gedaald tot € 584.014. Het verschil is volgens [appellant] zijn schade. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen. Volgens de rechtbank had [geïntimeerde] erop bedacht moeten zijn dat [H.] de facto het vermogen van [appellant] zou kunnen gaan beheren en had zij [appellant] erop moeten wijzen dat zij er niet voor instond dat [H.] beschikte over een vergunning voor vermogensbeheer. Voorts heeft [geïntimeerde] , aldus de rechtbank, ten onrechte aan [appellant] voorgespiegeld dat volmachtverlening een alternatief was voor vermogensbeheer, zonder te wijzen op het risico van het mogelijk ontbreken van een vergunning, waaraan niet kan afdoen dat op [geïntimeerde] in haar execution-only relatie met [appellant] slechts een zeer beperkte zorgplicht rustte. De rechtbank heeft [appellant] echter eigen schuld als bedoeld in art. 6:101 BW verweten, doordat hij [H.] heeft gemachtigd om ten laste van zijn rekening bij [geïntimeerde] beleggingstransacties te verrichten, terwijl hij heeft nagelaten deze transacties te controleren en gebruik te maken van waarschuwingsfunctionaliteiten van [geïntimeerde] . De eigen schuld van [appellant] is volgens de rechtbank zodanig, dat zijn schade geheel voor diens eigen rekening moet blijven. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat niet is gebleken van een oorzakelijk verband tussen de schending van de zorgplicht door [geïntimeerde] en de schade van [appellant] , nu niet is gesteld of gebleken dat [appellant] [H.] niet op enige wijze als beheerder van zijn vermogen had laten handelen indien hij had geweten dat deze over een vergunning diende te beschikken. Tegen deze beslissingen en de motivering daarvan komt [appellant] met zijn vier grieven op, waarbij aantekening verdient dat [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord, in het kader van (de positieve zijde van) de devolutieve werking, de beslissingen van de rechtbank over de schending van haar zorgplicht bestrijdt. 3.2. Door middel van zijn eerste grief betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte de zorgplicht van [geïntimeerde] te beperkt heeft ingevuld. Volgens [appellant] had [geïntimeerde] [appellant] als klant moeten weigeren toen zij constateerde dat bij [appellant] vermogensbeheer het doel was, althans had [geïntimeerde] , toen zij de volmachtconstructie voorstelde, [appellant] moeten informeren dat hij afstand deed van de bescherming die [geïntimeerde] hem moest verlenen, [appellant] moeten wijzen op het risico van het mogelijk ontbreken van een vergunning van [H.] en moeten onderzoeken of [H.] geregistreerd stond als vermogensbeheerder. [geïntimeerde] zou aldus hebben gehandeld in strijd met art. 4:20 Wft, art. 4:100 Wft en art. 6:248 lid 1 BW. [geïntimeerde] voert hiertegen aan dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat [geïntimeerde] de uitlatingen van [appellant] en diens medewerker Van Hees in twijfel had moeten trekken en ten onrechte heeft aangenomen dat [geïntimeerde] de volmachtconstructie als een soort verkapt vermogensbeheer heeft voorgesteld. 3.3. De grief faalt. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] aan haar zorgplicht jegens [appellant] heeft voldaan door hem erop te wijzen dat zijn rekening bij [geïntimeerde] niet door een vermogensbeheerder gebruikt mag worden en dat zij slechts de mogelijkheid kent dat de rekeninghouder aan een derde een volmacht verleent om namens hem transacties ten laste van zijn rekening te verrichten. De transcripties van de gesprekken tussen [geïntimeerde] enerzijds en [appellant] respectievelijk diens secretaris [R.] anderzijds bieden onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling dat [geïntimeerde] aan [appellant] de mogelijkheid van een volmachtverlening heeft willen suggereren als een verkapte vorm van vermogensbeheer. [geïntimeerde] heeft [appellant] kennelijk willen informeren over de mogelijkheid om een derde door middel van een volmacht namens de rekeninghouder over de rekening te laten beschikken, maar niet is gezegd of gesuggereerd dat dit wat [geïntimeerde] betreft gepaard kon gaan met een overdracht aan de gevolmachtigde van de verantwoordelijkheid voor het saldo van deze rekening. Zonder nadere, maar ontbrekende motivering kan het verwijt van [appellant] dan ook niet worden gevolgd. Op grond van de ondertekening van de volmachtverklaring door zowel [appellant] als [H.] heeft [geïntimeerde] er in de gegeven omstandigheden van mogen uitgaan dat [H.] zich niet met vermogensbeheer zou bezighouden en kwam het eventueel ontbreken van de daartoe vereiste kwalificatie/vergunning voor risico [appellant] . Dat [geïntimeerde] de juistheid van deze volmachtverklaring niet heeft geverifieerd, kan in de gegeven omstandigheden niet als de schending van een zorgplicht jegens [appellant] worden gekwalificeerd. 3.4. Door middel van zijn tweede grief verwijt [appellant] de rechtbank dat zij niet heeft beslist dat [geïntimeerde] haar uit art. 6:248 lid 1 althans art. 7:401 BW voortvloeiende zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden doordat zij [appellant] niet persoonlijk heeft geïnformeerd dat [H.] ten laste van de rekening van [appellant] risicovolle en verlieslatende transacties verrichtte die niet pasten bij het risicoprofiel van [appellant] . 3.4. De tweede grief faalt, in het verlengde van hetgeen het hof heeft overwogen naar aanleiding van de eerste grief. In het verlenen van een volmacht aan [H.] om namens [appellant] ten laste van diens rekening bij [geïntimeerde] transacties te verrichten, heeft het inherente risico besloten gelegen dat gevolmachtigde [H.] zich niet of niet voldoende zou conformeren aan de wensen respectievelijk instructies van [appellant] . Dat risico kan [appellant] niet afwentelen op [geïntimeerde] , die er op grond van de verklaringen van [appellant] en [H.] van heeft mogen uitgaan dat [appellant] zich van dit risico bewust was en zo nodig maatregelen zou treffen om zich tegen dit risico te beschermen. 3.5. Nu naar ’s hofs oordeel van een schending van enige zorgplicht door [geïntimeerde] geen sprake is geweest, heeft [appellant] geen belang bij zijn derde grief, die behelst dat de rechtbank ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op art. 6:101 BW heeft gehonoreerd, des dat [appellant] zijn schade geheel voor eigen rekening moet nemen. Het hof overweegt ten overvloede dat de grief faalt, omdat [appellant] ten onrechte stelt dat de zorgplicht van Binckbanck zich mede uitstrekt tot de interne relatie tussen volmachtgever [appellant] en gevolmachtigde [H.] . Er zijn onvoldoende omstandigheden gesteld of gebleken die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat het feit dat [H.] – zoals [appellant] stelt – “malafide” is gebleken, geheel of gedeeltelijk tot de risicosfeer van [geïntimeerde] behoort. Ook als [appellant] geen reden heeft gezien om [H.] te controleren, betekent zulks nog niet dat [geïntimeerde] de schade van [appellant] geheel of gedeeltelijk zou moeten dragen. Omdat de schade niet het gevolg is van een omstandigheid die aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend, wordt ook niet toegekomen aan de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW. 3.6. Door middel van de vierde grief klaagt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte geen oorzakelijk verband heeft aanvaard tussen de gestelde schending van [geïntimeerde] van haar zorgplicht en de schade van [appellant] . Deze grief faalt eveneens. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.114,00 aan verschotten en € 3.263,00 voor salaris; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.W. Hoekzema en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2015.