ECLI:NL:GHAMS:2015:238
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.153.452/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 28 januari 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TIMAX MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Wassenaar,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. M.J. Thöenes, kantoorhoudende te Rotterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROXY HOLDING B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROXY NEXT2IT B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROXY B.V.,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROXY CONSULTANCY B.V.,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROXY NETWORKS B.V.,
alle gevestigd te Wassenaar,
VERWEERSTERS,
advocaat: mr. P. Rijpstra, kantoorhoudende te Den Haag,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A]
,
gevestigd te [....],
2. [B],
woonplaats gekozen hebbend te [....],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C]
,
gevestigd te [....],
4. [D],
woonplaats gekozen hebbend te [....],
5. [E],
wonende te Wassenaar,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. P. Rijpstra, kantoorhoudende te Den Haag.
1 Het verloop van het geding
1.1 Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid:
verzoekster als Timax;
verweersters afzonderlijk als Proxy Holding, Proxy Next2it, Proxy, Proxy Consultancy en Proxy Networks, en gezamenlijk als Proxy Holding c.s.;
Proxy Next2it, Proxy, Proxy Consultancy en Proxy Networks gezamenlijk ook als de Proxy Dochters;
belanghebbenden afzonderlijk als [A], [B], [C], [D] en [E], en gezamenlijk als [Belanghebbenden]
1.2 Bij de beschikking van 11 mei 2011 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Proxy Holding c.s. over de periode van 1 januari 2001 tot november 2010. Bij haar beschikking van 18 mei 2011 heeft zij mr. F.H. Tiethoff (hierna: de onderzoeker) aangewezen als onderzoeker. Bij beschikking van 6 juni 2014 is bepaald dat het op die dag ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegde verslag van het onderzoek met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.
1.3 Timax heeft bij op 4 augustus 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
primair: het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Proxy Holding c.s. over de periode van 1 januari 2001 tot november 2010 te heropenen met benoeming van een nieuw aan te wijzen persoon als onderzoeker;
subsidiair:
vast te stellen dat zich in de periode van 1 januari 2001 tot november 2010 bij Proxy Holding c.s. wanbeleid heeft voorgedaan en dat voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn, kort gezegd, de (middellijk) bestuurders van Proxy Holding c.s. alsmede [E] als feitelijk beleidsbepaler van Proxy Holding c.s.,
nietig te verklaren althans te vernietigen de besluiten van (ieder van) Proxy Holding c.s. die zien op de inbreng van hun onderneming in Proxy Networks v.o.f., op de vereffening van Proxy Networks v.o.f., Proxy Next2it, Proxy, Proxy Consultancy en Proxy Networks, op de ontbinding van Proxy Next2it, Proxy, Proxy Consultancy en Proxy Networks, op het verlenen van medewerking aan de vereffening van Proxy Networks v.o.f., op het aangaan van en het verlenen van medewerking aan de vaststellingsovereenkomst van 4/5 februari 2008, op het vaststellen van de jaarrekeningen van Proxy Holding, op het verlenen van decharge aan de bestuurders van Proxy Holding c.s., op de verkoop van de aandelen die Proxy Holding middels Proxy Next2it hield in Proxy Services B.V. en op het verlenen van medewerking aan de uitvoering van de desbetreffende verkoopovereenkomst,
met veroordeling van Proxy Holding in de kosten van het geding.
1.4 Proxy Holding c.s. en [Belanghebbenden] hebben bij op 29 oktober 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het primaire en van het subsidiaire verzoek van Timax, met veroordeling van Timax in de kosten van het geding.
1.5 De onderzoeker heeft in een schriftelijke reactie, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 17 november 2014, gereageerd op het verzoekschrift van Timax.
1.6 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 november 2014. Naast de advocaten van partijen zijn daar verschenen [F] (hierna: [F]), bestuurder van Timax, alsmede [D], zowel als bestuurder van Proxy Holding als pro se, [E] en de onderzoeker. De advocaten hebben de standpunten van partijen nader toegelicht, wat mr. Thoënes betreft aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen. Voorts hebben partijen vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2.1 De Ondernemingskamer verwijst naar de opsomming van feiten in haar beschikking van 11 mei 2011 onder 2.1 tot en met 2.26. Gelet op die feiten, de in zoverre onbestreden inhoud van het verslag en hetgeen partijen hebben aangevoerd, staat tussen partijen het volgende vast.
2.2 Timax is een vennootschap waarvan de aandelen voor 50% worden gehouden door [F] en voor 50% door [E]. Ieder van hen is zelfstandig bevoegd bestuurder. [F] en [E] zijn gehuwd geweest. In 2001 zijn spanningen ontstaan die tot het einde van hun huwelijk hebben geleid. In de onderhavige procedure wordt Timax alleen vertegenwoordigd door [F].
2.3 Artikel 10 lid 7 van de statuten van Timax luidt, voor zover hier van belang:
“De directie vergadert zo dikwijls als een directeur zulks verlangt. Zij besluit met volstrekte meerderheid der stemmen; bij staking van stemmen beslist de algemene vergadering van aandeelhouders, mits op verzoek van een directeur (…)”.
Artikel 11 lid 1 van de statuten van Timax luidt:
“De directie vertegenwoordigt de vennootschap. De vennootschap wordt voorts vertegenwoordigd door iedere directeur”.
2.4 Proxy Holding c.s. vormden een groep van vennootschappen met Proxy Holding als houdstermaatschappij van (telkens) 100% in (ieder van) de Proxy Dochters. De Proxy Dochters zijn inmiddels geliquideerd.
2.5 De aandelen in Proxy Holding worden, ook thans nog, telkens voor 33 1/3%, gehouden door [A], [C] en Timax. Bestuurder en enig aandeelhouder van [A] is [B]. Bestuurder en enig aandeelhouder van [C] is [D]. Tot 1 december 2001 waren [A], [C] en Timax bestuurder van Proxy Holding; vanaf die datum alleen [A] en [C].
2.6 Artikel 13 van de statuten van Proxy Holding luidt, voor zover van belang:
“1. De directie vertegenwoordigt de vennootschap.
2. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan iedere directeur. Ingeval evenwel een directeur een belang heeft strijdig met dat van de vennootschap, is de daartoe door de algemene vergadering aan te wijzen persoon bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen (…)
5. De directie behoeft de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor bestuursbesluiten strekkende tot (…)
f. het deelnemen in (…) andere ondernemingen en vennootschappen (…) alsmede het vervreemden of anderszins beëindigen van deelnemingen en belangen in ondernemingen en vennootschappen (…)”.
Artikel 14 lid 2 van de statuten van Proxy Holding luidt:
“Jaarlijks wordt tenminste één algemene vergadering van aandeelhouders gehouden en wel binnen zes maanden na afloop van het boekjaar”.
Artikel 17 lid 3 van de statuten van Proxy Holding luidt:
“Voorzover in deze statuten geen andere meerderheid is voorgeschreven, worden alle besluiten met algemene stemmen genomen”.
Artikel 19 van de statuten van Proxy Holding luidt, voor zover van belang:
“(…) 2. Jaarlijks binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar van de vennootschap, behoudens verlenging van deze termijn met ten hoogste zes maanden door de algemene vergadering op grond van bijzondere omstandigheden, wordt door de directie opgemaakt een jaarrekening (…). De jaarrekening wordt ondertekend door alle directeuren (…)
De jaarrekening wordt vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders. Vaststelling van de jaarrekening zonder voorbehoud strekt de directeuren tot décharge (…)”.
2.7 [D], [B] en [F] hebben met [G] ([G]), [H] ([H]), [J] ([J]), en [K] ([K]) in wisselende combinaties van juridische entiteiten samengewerkt bij het ontplooien van activiteiten op het gebied van IT. In dat verband is onder andere op 2 november 1999 de vennootschap onder firma Proxy Networks v.o.f. (hierna: de VOF) opgericht, waarin is geparticipeerd door Proxy Networks, [L], (een vennootschap van [G]), [M] (een vennootschap van [H]), [N] B.V. (een vennootschap van [K], hierna [N]) en [O] (een vennootschap van [J], hierna [O]).
De VOF hield zich voornamelijk bezig met het detacheren van IT-specialisten bij opdrachtgevers.
Gedurende de onderzoeksperiode bestond (aanvankelijk) geen (volledige) overeenstemming over de eigendomsverhoudingen binnen de VOF. Inmiddels staat vast dat Proxy Networks voor 60%, [L] voor 16%, [M] voor 4% en [N] en [O] ieder voor 10% participeerde(n) in de VOF.
2.8 De notulen van de oprichtingsvergadering van de VOF bevatten onder meer de volgende passage:
“Voor Proxy Networks VOF geldt, dat er bij uittreding uit de holdingstructuur geen afkoopregeling van toepassing is op de klanten van Proxy BV. De op dat moment ingezette medewerkers van de desbetreffende werkmaatschappijen kunnen bij de op dat moment gecontracteerde klanten doorwerken, zonder per medewerker of klant een afkoopsom te hoeven betalen”.
2.9 Artikel 11 lid 1 van de statuten van de VOF luidde:
“Indien een vennoot defungeert zonder dat de overgebleven vennoten de onderneming voortzetten, zullen haar zaken zo spoedig mogelijk door een vereffenaar (…) worden vereffend”.
2.10 Per 1 januari 2001 zijn de activiteiten van Proxy Consultancy en van Next2it Consultancy B.V. (een gemeenschappelijke dochtervennootschap van Proxy Next2it en [L]) voortgezet door de VOF. Proxy Consultancy, Proxy Next2it en Next2it Consultancy B.V. bleven achter als lege vennootschappen.
2.11 Op 12 april 2001 zijn [F], [K] en [G] aangewezen als managementteam van de VOF. [F] was commercieel directeur.
2.12 In de loop van 2001 zijn niet alleen spanningen ontstaan tussen [F] en [E], maar ook tussen [F] enerzijds en [B] en [D] anderzijds, hetgeen heeft geleid tot het terugtreden van [F] als bestuurder van Proxy Holding.
2.13 Ook binnen de VOF is onenigheid gerezen, waarbij [B], [D], [G], [E] en [H] tegenover [F], [K] en [J] kwamen te staan. Op 7 november 2001 zijn [F] en [K] geschorst als bestuurders van de VOF. Per 1 december 2001 is [F] teruggetreden als commercieel directeur van de VOF onder ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst. Overeengekomen is dat hij naast vergoeding van zijn advocaatkosten een afkoopsom van € 35.000 ontvangt en dat aan zijn persoonlijke vennootschap [S] (hierna [S]) een lening van € 35.000 wordt verstrekt die niet hoeft te worden terugbetaald indien hij voor 31 december 2002 meer dan € 70.000 omzet aanbrengt binnen de Proxy Groep.
2.14 In december 2001 heeft het bestuur van Proxy Holding aan BDO Corporate Finance B.V. (hierna BDO Finance) opdracht verstrekt tot het geven van een indicatie van de waarde van de VOF.
2.15 Op 31 januari 2002 heeft [O] de VOF opgezegd en op 5 februari 2002 heeft ook [N] dat gedaan.
2.16 Ingevolge de haar verstrekte opdracht heeft BDO Finance een concept-rapport opgesteld, gedateerd 8 februari 2002. Daarin is op basis van going concern de waarde van de onderneming van de VOF getaxeerd op (omgerekend) € 3.551.283,97. Daarbij is uitgegaan van cijfers tot en met december 2001 en van een gemiddeld bedrijfsresultaat over 1999 t/m 2001 van NLG 1.413.000. In dit rapport is voorts vermeld:
“Het vertrek van onder andere de heren [J] en [K] heeft mogelijk een negatieve invloed op de waarde van de onderneming. Zij is niet door ons meegenomen in deze concept rapportage. (…)
Van onze opdrachtgever hebben wij begrepen dat er een mogelijkheid bestaat dat Proxy Networks V.O.F. geliquideerd wordt. De door ons uitgebrachte concept waardering gaat uitdrukkelijk niet uit van dit scenario.
Mocht de onderneming daadwerkelijk geliquideerd worden dan heeft de door ons uitgebrachte concept rapportage op basis van going concern geen enkele waarde”.
Het concept-rapport is niet gevolgd door een definitief rapport.
2.17 Op of omstreeks 5 maart 2002 hebben de vennoten van de VOF besloten tot ontbinding en vereffening van de VOF. Per 8 maart 2002 heeft [Q ] (hierna [Q ]) de taak aanvaard om te onderzoeken of een doorstart kan worden gemaakt of dat tot liquidatie van activa dient te worden overgegaan. In feite is [Q ] opgetreden als vereffenaar van de VOF, aangezien verdere samenwerking niet mogelijk bleek.
2.18 Op 21 maart 2002 heeft [Q ] een kick off meeting met (vertegenwoordigers van) de vennoten van de VOF belegd. Daarbij is overeengekomen dat iedere vennoot – alsmede Timax althans [F] – de op dat moment gedetacheerde werknemers van de VOF een aanbod mocht doen tot overneming van de detacheringsovereenkomst en dat de daaraan verbonden goodwill zou worden verrekend bij de vereffening. Bij deze bijeenkomst was [U] aanwezig namens (in ieder geval) [N].
2.19 [U] is in de jaren 2002 tot en met 2004 bij diverse aangelegenheden opgetreden als advocaat althans gemachtigde van [S], een persoonlijke vennootschap van [F]. Daarnaast heeft hij op 29 april 2002 namens Timax en [F] onder een tweetal banken conservatoir beslag laten leggen op tegoeden van de VOF, Proxy Holding en andere tot de Proxy Groep behorende entiteiten.
2.20 Bij notariële akte van 28 maart 2002 heeft Proxy Next2it, daarbij vertegenwoordigd door haar bestuurder Proxy Holding, alle aandelen in Next2it Consultancy B.V. tegen nominale waarde verkocht aan [C] en [A]. De naam van Next2it Consultancy B.V. was kort tevoren gewijzigd in Proxy Services B.V. Sindsdien maakt deze vennootschap geen deel meer uit van de groep van Proxy Holding. Nadien zijn, behalve [D], [B] en [G] ook [H] en [E] (middellijk) aandeelhouder in Proxy Services B.V. (hierna: Proxy Services) geworden.
2.21 Bij brief van 3 april 2002 heeft [D] namens Proxy Holding aan [F] geschreven dat hij als medeaandeelhouder van Timax en daarmee (middellijk) van Proxy Holding in de gelegenheid wordt gesteld om bij de VOF in dienst zijnde medewerkers een aanbod te doen om bij hem of een door hem aan te wijzen entiteit in dienst te treden en ter zake contact op te nemen met [Q ]. [F] heeft daarop afwijzend geantwoord zowel aan [Q ] als aan Proxy Holding.
2.22 Door [N] en [O] is in verband met hun uittreden uit de VOF een waarderingsopdracht verstrekt aan [J] Advies Corporate Finance B.V. (hierna Jonker Advies). Het daarvan opgestelde rapport, gedateerd 19 april 2002, vermeldt dat de intrinsieke waarde van de VOF per 7 november 2001 tussen € 657.000 en € 720.000 lag en de rendementswaarde tussen € 3.873.000 en € 4.349.000.
2.23 Aan de feitelijke activiteiten van de VOF is op 30 april 2002 een einde gekomen. Over 2002 is volgens opgave van [Q ] een verlies geleden van € 265.737,83. Over 2001 was nog een winst behaald van € 507.543. Uiteindelijk zijn 13 (inclusief [D], [B], [G] en [E]) door de VOF gedetacheerde werknemers bij Proxy Services B.V. gaan werken en 6 (inclusief [J] en [F]) bij Attorn B.V. (hierna: Attorn), sinds 27 april 2002 een volledige dochtervennootschap van [O].
2.24 Op 22 mei 2002 heeft BDO aan de competente eenheid van de Belastingdienst onder meer geschreven:
“Proxy Networks bevindt zich in liquidatie ten gevolge van onoverbrugbare verschillen tussen de vennoten. De ondernemingsactiviteiten worden verdeeld over de firmanten, waarbij ieder van de personeelsleden de vrije keus is gelaten zich aan te sluiten bij één van de voormalige firmanten. Ter zake hiervan bestaat niet de intentie enige goodwill voor de overdracht van personeel te vergoeden of te verrekenen.
Het achterwege laten van goodwillberekening sluit aan bij de tot nu toe gevolgde gedragslijn bij alle toe- en uittreders. Bij alle toetredingen tot de v.o.f. is geen goodwill bedongen, maar is de winstgerechtigdheid bepaald op basis van de tot dan toe gerealiseerde zelfstandige resultaten.”
De Belastingdienst heeft ingestemd met een overdracht zonder goodwillvergoeding.
2.25 Op 10 juni 2002 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Proxy Holding plaatsgevonden waarbij [F] namens Timax aanwezig was. Besloten werd onder meer tot termijnverlenging voor de vaststelling van de jaarrekening 2001 wegens het nog niet vastgesteld zijn van de jaarrekening van de VOF. Voorts is in die aandeelhoudersvergadering goedkeuring verleend voor de ontbinding van (onder meer) Proxy Next2it en Proxy Consultancy, die hun ondernemingen per 1 januari 2001 in de VOF hadden ingebracht. Daarbij heeft [F] namens Timax te kennen gegeven niet akkoord te gaan. Ook is de verkoop van de aandelen Next2it Consultancy B.V. (inmiddels geheten Proxy Services) aan [A] en [C] tegen nominale waarde goedgekeurd, waarbij [F] zich van stemming heeft onthouden.
2.26 Bij vonnis van 4 juli 2002 in een door [O] aangespannen kort geding heeft de rechtbank Amsterdam onder meer overwogen dat de klachten van [O] betreffende het onrechtmatig onttrekken van vermogensbestanddelen aan de VOF en de onzuiverheid van het oogmerk bij de vereffening onvoldoende zijn onderbouwd, en dat voorshands niet aannemelijk is dat afrekening op basis van ‘going concern’ zal moeten plaatsvinden.
2.27 Op 7 oktober 2002 heeft een bespreking plaatsgevonden inzake de vereffening van de VOF. De daar aanwezigen, onder wie [U], hebben zich akkoord verklaard met de wijze van vereffening zoals voorgesteld door [Q ], hetgeen onder meer inhield dat de bedrijfsmiddelen van de VOF tegen boekwaarde zouden worden overgedragen aan de daarin geïnteresseerde partijen.
2.28 Bij vonnis van 8 januari 2003 heeft de rechtbank Den Haag een vordering van Timax/[F] tegen Proxy Holding c.s., strekkende tot vergoeding van de schade die Timax/[F] stelden te hebben geleden door de vermindering van de waarde van de aandelen die Timax hield in Proxy Holding als gevolg van de overdracht van detacheringsovereenkomsten van de VOF aan Proxy Services, afgewezen bij gebreke van het gestelde onrechtmatige handelen bij de beëindiging van de VOF. De rechtbank heeft daarbij onder meer overwogen – zakelijk weergegeven – dat het [D] en [B] vrijstond in te gaan op de mogelijkheid werknemers van de VOF te doen overnemen op de wijze zoals zij hebben gedaan. Bij arrest van 23 november 2004 heeft het gerechtshof Den Haag dit vonnis van de rechtbank Den Haag bekrachtigd.
2.29 In een brief van 13 januari 2003 heeft [F] tegenover [Q ] bezwaren geuit over de wijze van afwikkeling van de VOF, meegedeeld te overwegen [Q ] aansprakelijk te stellen wegens het niet waarmaken van toezeggingen bij zijn benoeming tot vereffenaar, en voorgesteld dat hem als compensatie kwijtschelding wordt verleend van de lening van € 35.000. [U] heeft hieromtrent namens [F] gerappelleerd bij brief van 29 april 2003 aan [Q ].
2.30 Op 25 februari 2003 is de echtscheiding tussen [F] en [E] uitgesproken.
2.31 Op de aandeelhoudersvergadering van Proxy Holding van 25 augustus 2003, waarbij [F] aanwezig was, is de jaarrekening over 2001 vastgesteld, waarbij [F] heeft aangetekend niet akkoord te zijn. Tijdens die vergadering is melding gemaakt van het feit dat [K] en [J] hun aandeel in de VOF hebben aangeboden voor € 30.000.
Voorts is goedkeuring verleend voor de ontbinding of verkoop tegen boekwaarden van Proxy en Proxy Consultancy, waarbij [F] namens Timax te kennen heeft gegeven niet akkoord te gaan.
2.32 Op 3 juni 2003 heeft het Nederlands Arbitrage Instituut uitspraak gedaan in de op 2 mei 2002 aangevangen arbitrage van [O] als eiseres tegen Networks, [L] en [M] De vorderingen van [O] (onder andere een vordering tot betaling van € 509.945 wegens gestelde onrechtmatige beëindiging van de VOF) zijn afgewezen.
2.33 Incassopogingen van [Q ] om het door de VOF uitgeleende bedrag van € 35.000 van [F] terug te krijgen zijn vruchteloos gebleven. [F] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij aan de voorwaarde voor kwijtschelding (zie 2.13) heeft voldaan doordat hij in 2002 ten behoeve van [O] meer dan € 70.000 aan omzet heeft gegenereerd.
2.34 In de algemene vergadering van aandeelhouders van Proxy Holding op 30 januari 2007 zijn de jaarrekeningen over de jaren 2002 tot en met 2005 vastgesteld. [F] heeft op het voorblad van elke jaarrekening het volgende aangetekend:
“[F] is niet akkoord met deze jaarrekening dus ook niet Timax Management B.V. daar er geen 100% ava besluiten zijn voor de liquidatie van diverse ondernemingen. Ondergetekende krijgt ook onvoldoende info inzake de gegevens van de Holding waardoor geen goedkeuring gegeven kan worden op deze jaarrekening de stem en de statuten van Timax Management B.V. worden niet gehoord en de directie van Proxy Holding heeft een strijdig belang daar diverse onderdelen aan zichzelf zijn toebedeeld. Mw [E] is ook werkzaam in de nieuwe onderneming Proxy Services B.V. wat voorheen onderdeel is/was van Proxy Holding B.V. Zij heeft ook een strijdig belang in deze”.
[E] heeft (telkens) het volgende aangetekend:
“[E] is het met deze stellingname van [F] niet eens. Deze komt voort uit persoonlijke rancune. Timax Management B.V. heeft volledige inzage gehad en gaat uitdrukkelijk wel akkoord met deze jaarrekening”.
2.35 Ter beslechting van hun geschillen zijn de vennoten van de VOF op 4 februari 2008 tot een vergelijk gekomen. Tevoren had [N] de afdoening van haar belangen in handen gegeven van [O]. De vaststellingsovereenkomst is op 4 en 5 februari 2008 ondertekend door Proxy Networks, [O], [M] en [L] als vennoten van de VOF, waarbij Proxy Holding namens Proxy Networks optrad. De vaststellingsovereenkomst is daarnaast ondertekend door [D], [B], [G], [H], [J] en [E] als (voormalig) bestuurders van de VOF en door [Q ] als vereffenaar van de VOF. [F] is niet betrokken geweest bij de vaststellingsovereenkomst en is over het aangaan daarvan niet geïnformeerd.
2.36 De vaststellingsovereenkomst houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“In aanmerking nemende dat (…)
Achtergrond voor de opdracht aan de vereffenaar tot vereffening van de VOF vormde een geschil tussen de toenmalige vennoten van de VOF, meer in het bijzonder tussen de vennoten [N] en [O] enerzijds en Proxy Networks, [G] Management en [M] anderzijds, welk geschil onder meer betrekking had op een verschil van inzicht tussen de vennoten over hun respectievelijke belang in het kapitaal van de VOF (…)
De vereffenaar heeft in het kader van de vereffening de door de VOF gedreven onderneming beëindigd per 1 mei 2002, waarbij een deel van de werknemers is overgenomen door (…) Attorn B.V. (…) en een ander deel (…) door (…) Proxy Services B.V. (…) Attorn is, althans was gelieerd aan [O] (…)
In het kader van de beëindiging van de onderneming van de VOF zijn de lopende projecten van de VOF overgenomen door de partij bij wie de werknemers aan wie de uitvoering van deze projecten was opgedragen per 1 mei 2002 in dienst zijn getreden (Attorn respectievelijk Proxy Services), zulks met instemming van de vennoten van de VOF, waarbij is overeengekomen dat de bepaling van de aan deze projecten verbonden goodwill in onderling overleg zou dienen plaats te vinden na bekendwording van het liquidatiesaldo.
De vereffenaar heeft van zijn werkzaamheden verslag gedaan aan de vennoten van de VOF op 10 september 2002 alsmede op 17 september 2003. Zoals uit deze verslagen blijkt is tussen de vennoten geen overeenstemming bereikt over onder andere de goodwill verbonden aan de aan Attorn respectievelijk Proxy Services overgedragen projecten, het bestaan en de omvang van een eventuele vordering van de VOF op (…) [F] c.q. [S], de concept-jaarrekeningen 2001 en 2002 van de VOF, de afsluitende jaarrekening van de VOF per 31 oktober 2003, de overname door de vennoten van de bedrijfsmiddelen van de VOF die zich onder hen c.q. hun werknemers bevonden op 1 mei 2002 tegen de boekwaarde daarvan op 1 mei 2002 (…), de hoogte van het liquidatiesaldo van de VOF en de hoogte van de vorderingen van de vennoten op de VOF. (…)
Op 23 september 2003 heeft [N] haar vordering op het uit de vereffening van de VOF uit te keren liquidatiesaldo overgedragen aan [O]. Blijkens het handelsregister is [N] op 1 mei 2005 opgehouden te bestaan (…)
In 2004 is door Lentink Accountants in opdracht van [O] een onderzoek verricht naar de administratie van de VOF. (…) De uitkomst van het onderzoek is tot op heden niet aan de vereffenaar bekend gemaakt (…).
Het saldo op de door de vereffenaar ten behoeve van de vereffening van de VOF (…) geopende bankrekening beloopt per 9 januari 2008 EUR 125.603,09. (…)
Partijen hebben overeenstemming bereikt over hun onderlinge geschillen en wensen deze overeenstemming en de voorwaarden waaronder deze tot stand is gekomen hierbij op schrift vast te leggen:
Zijn overeengekomen als volgt:
De vennoten van de VOF geven hierbij onherroepelijk opdracht aan de vereffenaar om ten laste van de (…) rekening van de VOF een bedrag van EUR 50.000 (…) over te maken naar bankrekening (…) van [O]. (…) [en] [zo begrijpt de Ondernemingskamer begrijpt de strekking van de kennelijk verminkte tekst:] [het restant naar bankrekening] (…) van Proxy Networks, zulks onder aftrek van de einddeclaratie van de vereffenaar (…), welk bedrag in onderling overleg zal worden verdeeld tussen de vennoten Proxy Networks, [M] en [G] Management.
(…)
De vennoten van de VOF verlenen hierbij décharge aan de vereffenaar (…)
Partijen zullen na uitvoering van hun verplichtingen uit hoofde van deze vaststellingsovereenkomst jegens elkaar gekweten zijn ter zake van al hetgeen partijen over en weer van elkaar te vorderen hebben. (…)”.
2.37 Attorn is in maart 2008 failliet verklaard.
2.38 Bij brief van 21 mei 2010 heeft [F] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Timax aan Proxy Holding verzocht een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen en punten ter agendering (waaronder de jaarrekeningen over 2006 tot en met 2009) aangedragen. Voorts heeft [F] in die brief verzocht om toezending van “alle noodzakelijke stukken (…) daaronder in ieder geval begrepen een duidelijke uiteenzetting over de vereffening van de deelnemingen van Proxy Holding (…). In dat kader ontvang ik ook graag de verslagen die door de vereffenaar(s) is/zijn opgesteld”.
Bij brief van 14 juni 2010 heeft Proxy Holding aan [F] laten weten dat niet op dit verzoek wordt ingegaan. Ter toelichting is meegedeeld:
“Bij brief van 6 september 2005 en 25 april 2006 heeft Proxy Holding B.V. u reeds te verstaan gegeven niet in te gaan op enig verzoek van Timax Management B.V. welk slechts door één directeur getekend is, zolang niet onomstotelijk vast is komen te staan wie Timax Management B.V.
De Ondernemingskamer:
stelt vast dat zich in de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 oktober 2010 wanbeleid heeft voorgedaan bij Proxy Holding B.V., Proxy B.V., Proxy Next2it B.V., Proxy Consultancy B.V. en Proxy Networks B.V. waarvoor (telkens) de (middellijk) bestuurder(s) van de desbetreffende vennootschap(pen) verantwoordelijk zijn;
veroordeelt Proxy Holding B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van verzoekster tot op heden begroot op € 3.386;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. P.R. Baart en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 januari 2015.
De onderzoeker is tot onder meer de volgende conclusies gekomen (verwezen wordt naar de paginanummers van het verslag van de onderzoeker):
3. 3.1 “
“Onderzoeker komt tot de conclusie dat i) dat beide kampen [de Ondernemingskamer verstaat: enerzijds [D], [B], [E], [H] en [G] en anderzijds [F], [K] en [J]] een deel van de door de VOF gedreven onderneming hebben voortgezet door indienstneming van (…) personeelsleden en overname van de daarmee verbonden contracten en ii) dat door geen van beide voortzetters een vergoeding voor goodwill en inventaris/bedrijfsmiddelen aan de VOF is betaald. Middels de vaststellingsovereenkomst van februari 2008 is er wel een definitieve afrekening tussen de vennoten gekomen.” (blz. 42)
3.2 “
“Op grond van de inhoud van de (...) stukken komt de onderzoeker tot het oordeel dat de advocaat [U] in de periode die niet later dan 20 maart 2002 is aangevangen en heeft voortgeduurd tot (tenminste) 18 juni 2004 op een voor betrokkenen niet mis te verstane wijze als advocaat van [F] is opgetreden en ook diens belangen heeft behartigd, althans heeft moeten behartigen.
Voorts komt onderzoeker tot de conclusie dat Sloet in die periode zijn cliënt [F] niet onkundig heeft gehouden van de aan hem (Sloet) verstrekte informatie en van al hetgeen is besproken, afgesproken en geschreven, zodat [F] derhalve ook zijn invloed heeft uitgeoefend, althans heeft kunnen uitoefenen.
Indien en voor zover Sloet [F] wel onkundig zou hebben gehouden van de ontwikkelingen en de hem verstrekte informatie dient dat, in de gegeven omstandigheden, voor rekening van T[imax]/[F] te blijven, nu Holding c.a. er in de gegeven omstandigheden van uit mocht gaan dat [U] ook [F] bij al die gelegenheden vertegenwoordigde, hem ook daadwerkelijk steeds heeft geïnformeerd over de ontwikkelingen en – mede in aanmerking genomen de gevoerde procedures – zijn belangen heeft behartigd.” (blz. 46)
3.3 “
“[F] [is] in die periode in dezelfde positie (…) gesteld en heeft [in dezelfde positie] verkeerd als de overige betrokkenen voor wat betreft de informatieverstrekking, invloed uitoefening, alsook de mogelijkheden tot het voortzetten van (een deel van) de door VOF gedreven onderneming en de daadwerkelijke afwikkeling van de VOF.” (blz. 47)
3.4 “
“Gedurende de te onderzoeken periode was (tot de totstandkoming van [de] vaststellingsovereenkomst) geen overeenstemming over het aandeel van de diverse vennoten in het vermogen van VOF. De kwestie is eerst bij de vaststellingsovereenkomst in februari 2008 afgedaan”. (blz. 49)
3.5 “
“Ten tijde van de besluitvorming en effectuering van [de transactie waarbij Proxy Next2it Consultancy haar ondernemingsactiviteiten overdroeg aan de VOF] rond de jaarwisseling 2000/2001 was [F] één van de bestuurders van VOF. [F] en daarmee T/[F] moet dus met alle “ins en outs” van die transactie bekend zijn, althans deze kennis kan hem en hen worden toegerekend. In maart 2002 zijn de door Holding gehouden aandelen in Next2it Consultancy BV verkocht en overgedragen en is haar naam gewijzigd in Proxy Services BV. (…) Naar het oordeel van de onderzoeker is de verkoop van de aandelen tegen intrinsieke waarde niet benadelend geweest voor Holding en derhalve ook niet voor T/[F] als indirect aandeelhouder van Holding”. (blz. 50)
3.6 “
“Onderzoeker komt tot het oordeel dat uit de in het chronologisch overzicht blijkende feiten en omstandigheden (de scheiding der geesten en splitsing in twee kampen, de berichtgeving aan klanten over de bestaande geschillen, de steeds verder afnemende maandomzetten, de beslagleggingen en vele procedures) [blijkt dat] er geen sprake meer was van een continuïteitsperspectief binnen de VOF, c.q. met betrekking tot de door haar gedreven onderneming. Ondanks deze afnemende omzet moest met doorlopende salaris- en andere kosten, waaronder ontbindingsvergoedingen, rekening worden gehouden. Onderzoeker concludeert dat, naar de stand van 30 april 2002, er niet een positieve concernwaarde of goodwill aan de onderneming en daarmee aan de VOF [kan] worden toegekend. (…) Aan de waardering in de beide waarderingsrapporten [de Ondernemingskamer begrijpt: die van BDO van 8 februari 2002 en die van Jonker Advies Corporate Finance van 19 april 2002] gaat onderzoeker voorbij, nu beide rapporten uitdrukkelijk uit gaan van de premisse van voortzetting van de onderneming naar de stand van eind 2001. Dat is niet mogelijk gebleken en is ook niet gebeurd.” (blz. 52)
3.7 “
“Tot het moment van het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst heeft betaling voor de door Attorn en Services meegenomen inventarisgoederen niet plaatsgevonden. De kwestie is eerst in februari 2008 middels de vaststellingsovereenkomst afgekaart. Daarbij is tussen de betrokken vennoten het liquidatiesaldo van (ca.) € 125.000 verdeeld (…)”. (blz. 53)
3.8 “
“Namens Networks BV heeft haar bestuurder [D] aan [het besluit tot ontbinding van de VOF en benoeming van een vereffenaar] meegewerkt en Networks BV daarbij vertegenwoordigd. Daarbij was, naar het oordeel van de onderzoeker, [D] als bestuurder van Networks BV ook bevoegd. (…) Krachtens art. 13 lid 5 sub f van de statuten van Holding behoeft haar bestuur de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor bestuursbesluiten strekkende tot (…) het vervreemden of anderszins beëindigen van deelnemingen en belangen in ondernemingen en vennootschappen. De relatie tussen Holding en Networks BV is niet gewijzigd (…). Voor zover mocht worden aangenomen dat de aandeelhouders van Holding wel om instemming van het besluit tot vereffening van de VOF had behoren te worden gevraagd, merkt onderzoeker op dat het initiatief tot de opzegging van de VOF door andere dan de aandeelhouders van Holding is genomen en dat Holding en Networks BV derhalve met die opzeggingen door derden werden geconfronteerd en ter zake geen initiatief hebben genomen. Daarna hebben, zoals onderzoeker concludeert, alle betrokkenen wel geparticipeerd in het daaropvolgende overleg over de gevolgen van de opzegging. Immers, zoals hiervoor (…) geconcludeerd, heeft Sloet ook namens T/[F] geparticipeerd in het overleg”. (blz. 54/55)
3.9 “
“Attorn was aanvankelijk een vennootschap van [O], maar in juli 2005 is ook [F] middels Imhotep Holding (indirect) aandeelhouder geworden. [F] heeft aldus ook daadwerkelijk geprofiteerd, althans kunnen profiteren van het door Attorn voortgezette deel van de door VOF gedreven onderneming. (…) Onderzoeker vindt in dit verband relevant dat Proxy BV [de Ondernemingskamer verstaat: Proxy Holding] bij brief d.d. 3 april 2002 aan [F] heeft laten weten dat hij als medeaandeelhouder van Timax in de gelegenheid wordt gesteld om medewerkers een aanbieding te doen en aldus een deel van de door VOF gedreven onderneming voort kan zetten. Uit het feit dat [F], nadat hij was aangesproken tot terugbetaling van de door VOF uitgeleende € 35.000, zich verweerd heeft met de stelling dat hij aan de omzetvoorwaarde jegens VOF had voldaan door € 70.000 omzet bij Attorn ondergebracht te hebben, blijkt dat [F] al in de tweede helft van 2002 bij Attorn betrokken was (…).
Het feit dat betrokkenen er voor hebben gekozen om de onderneming in een andere entiteit voort te zetten dan in die van een (voormalige) vennoot is naar het oordeel van onderzoeker in het licht van de feiten en omstandigheden niet van relevante betekenis (…)
T/[F] stelt dat alleen toedeling aan de vennoten zelf had mogen plaatsvinden en dat de overdracht naar Services daarmee in strijd is (geweest), omdat dat deel dan aan Holding had kunnen en ook moeten worden toegedeeld. Die stelling verwerpt de onderzoeker. Ten eerste, Holding was geen vennoot, dat was Networks.
Ten tweede, voor zover het onderscheid tussen Holding en Networks zou kunnen worden weggedacht, was een overdracht aan Holding (of Networks) onwenselijk. Immers wegens de bestaande diepgaande verdeeldheid tussen [E] en [F] (aandeelhouders en bestuurders van Timax), welke vennootschap op haar beurt weer een aandeelhouder van Holding was. Die verdeeldheid zou immers dus ook haar invloed blijven doen gelden op en in het bestuur van Holding en Networks (…) en geen van deze vennootschappen kon daardoor een veilige haven bieden aan het over te nemen (overgenomen) deel van de door VOF gedreven onderneming”. (blz. 56/57)
3.10 “
“Attorn heeft de activiteiten [van de VOF] voortgezet met [J], [I], [P], [AA], [R] en [F], derhalve met 6 personen.
Services heeft de activiteiten voortgezet met [D], [B], [G], [E], [T], [V], [W], [X], [Y], [Z], [BB], [CC] en [DD], derhalve met 13 personen.” (blz. 58)
3.11 “
“[F] heeft gedurende de onderzochte periode blijk gegeven van een antagonistische en niet van een coöperatieve opstelling”. (blz. 59)
3.12 “
“Krachtens artikel 14 van de statuten van Holding wordt tenminste één maal per jaar een aandeelhoudersvergadering in Holding gehouden. Artikel 19 verplicht het bestuur om, behoudens verlenging van de termijn door de algemene vergadering, binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening op te maken, welke jaarrekening moet worden vastgesteld door de algemene vergadering.
In de te onderzoeken periode heeft Holding op de navolgende data AVA’s gehouden:
10 juni 2002
25 augustus 2003
24 oktober 2005
30 januari 2007
Voor al deze vergaderingen is [F] uitgenodigd. Hij heeft deze bijgewoond, zijn mening gegeven en is steeds in de gelegenheid gesteld om namens Timax van zijn standpunt blijk te geven. Ook [E] is namens Timax aanwezig geweest en in de gelegenheid gesteld om namens Timax van haar standpunt blijk te geven. In de gevallen dat beide standpunten met elkaar in strijd, c.q. onverenigbaar waren, heeft de vergadervoorzitter de stem van Timax als blanco beoordeeld. De onderzoeker acht in de gegeven omstandigheden die beoordeling juist.
(…)
In de vergadering van 30 januari 2007 worden de jaarrekeningen 2002, 2003, 2004 en 2005 vastgesteld.
(…)
In de jaren 2004, 2006, 2008, 2009 en 2010 heeft geen AVA plaatsgevonden. Dit is in strijd met het bepaalde in artikel 14 van de statuten en de uit boek 2 BW voortvloeiende vennootschappelijke verplichtingen. De aandeelhouders hebben immers recht op informatie over de resultaten van de onderneming en hen moet de mogelijkheid geboden worden om invloed uit te oefenen op het beleid. Echter, bij afwezigheid van een onderneming en bij gebreke van relevante ontwikkelingen (anders dan die waarbij T/[F] zelf partij was) heeft naar het oordeel van de onderzoeker het niet gehouden zijn van die AVA’s (…) niet tot nadeel van T/[F] geleid en T/[F] is hierdoor ook niet in haar (aandeelhouders)belangen geschaad.” (blz. 59/60)
3.13 In zijn in 1.5 vermelde schriftelijke reactie heeft de onderzoeker zijn constatering herhaald dat in april 2002 de VOF geen goodwill meer had als gevolg van de handelwijze van alle betrokkenen bij de VOF, waaronder de onderzoeker uitdrukkelijk ook [F] rekent. Dat [F] niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst in februari 2008, acht de onderzoeker in het licht van de voorgeschiedenis (onder andere de weigering van [F] om de lening van € 35.000 terug te betalen), de inmiddels opgelopen kosten van de vereffening (€ 100.856,52) en de perikelen rond de vertegenwoordigingsbevoegdheid voor Timax (waarbij [E] en [F] elkaar in de weg zaten) niet onaanvaardbaar.
3.14 In zijn schriftelijke reactie heeft de onderzoeker voorts geconstateerd dat [F] op 1 januari 2001, het tijdstip waarop de activiteiten van Proxy Next2it en Proxy Consultancy in de VOF zijn ingebracht, zelf bestuurder was van de VOF en (de Ondernemingskamer begrijpt: middels Timax) deel van het bestuur van Holding uitmaakte, en dat [F] dus zelf aan de besluitvorming en de uitvoering van die inbreng heeft meegewerkt. In dat verband heeft hij voorts opgemerkt dat uit de grootboekrekeningen van Proxy Next2it en Proxy Consultancy blijkt dat zij na de verschuiving per 1 januari 2001 geen activa meer hadden en ook niet beschikten over een voor vergoeding vatbaar fiscaal compensabel verlies.
3.15 Ook heeft de onderzoeker in die schriftelijke reactie opgemerkt dat de stelling van Timax dat [E] medebeleidsbepaler was van Holding nieuw voor hem is, dat het hem niet is gebleken dat [E] binnen Proxy (de Ondernemingskamer begrijpt: de groep van Proxy Holding) het beleid bepaalde of medebepaalde, en dat hij voor wat betreft de positie van [E] binnen Proxy Services geen onderzoekstaak of -bevoegdheid had.
4 De gronden van de beslissing
4.1 Timax heeft aan haar primaire verzoek tot heropening van het onderzoek onder meer ten grondslag gelegd de stelling dat het onderzoek niet deugdelijk is uitgevoerd. Meer in het bijzonder heeft verzoekster nog gesteld dat de onderzoeker het beleid en de gang van zaken van de Proxy Dochters niet heeft onderzocht, dat hij de vaststellingsovereenkomst van 4 februari 2008 niet in zijn onderzoek heeft betrokken, dat hij de rol van [E] niet heeft onderzocht en dat feitelijk geen sprake is geweest van hoor en wederhoor.
4.2 De Ondernemingskamer kan Timax in deze stellingen niet volgen. Uit het verslag blijkt dat de onderzoeker de administratie van alle te onderzoeken vennootschappen – ook de Proxy Dochters – alsmede die van de VOF en voorts jaarstukken van Proxy Services ter beschikking heeft gehad en dat hem ook overigens alle informatie ter beschikking is gesteld waarom hij heeft verzocht, waaronder de correspondentie met [Q ], de vereffenaar van de VOF. Verzoekster heeft inzage kunnen nemen van de administraties van alle onderzochte vennootschappen. Verzoekster heeft niet concreet aangegeven welke (originele) bronnen de onderzoeker overigens nog had kunnen gebruiken voor zijn onderzoek.
4.3 Uit het verslag van het onderzoek blijkt zonneklaar dat de onderzoeker de vaststellingsovereenkomst van 4 februari 2008 wel degelijk in zijn onderzoek heeft betrokken.
4.4 Vaststaat dat [E] geen bestuurder was van de vennootschappen ter zake waarvan het onderzoek is gelast. Zoals hierna in 4.31 zal worden gemotiveerd, kan niet worden aangenomen dat [E] feitelijk beleidsbepaler van (een of meer van) die vennootschappen is geweest. Van een verzuim van de onderzoeker kan op dit punt niet worden gesproken.
4.5 Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is evenmin sprake geweest. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de onderzoeker verzoekster in ruime mate gelegenheid heeft geboden om informatie te verschaffen en haar standpunten uiteen te zetten. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer was de onderzoeker niet verplicht om alle hem door verzoekster aangereikte stukken in of als bijlage bij het verslag op te nemen. Het is aan de onderzoeker om de relevantie van die stukken af te wegen en de Ondernemingskamer vindt in hetgeen verzoekster heeft gesteld geen aanleiding om op dit punt aan het oordeel van de onderzoeker te twijfelen.
De enkele omstandigheid dat het onderzoek lang heeft geduurd, kan evenmin tot de conclusie leiden dat sprake is geweest van een ondeugdelijk onderzoek.
4.6 De Ondernemingskamer ziet – dan ook – geen reden het verslag niet tot uitgangspunt te nemen bij haar beoordeling van hetgeen partijen in de tweede fase over en weer hebben aangevoerd. Daarom zal de Ondernemingskamer eerst ingaan op de vraag of uit dat verslag blijkt van wanbeleid (zoals verzoekster subsidiair betoogt), en pas daarna verder ingaan op de primaire stelling van verzoekster dat nader onderzoek door een nieuwe onderzoeker noodzakelijk is.
4.7 (
(Ook) uit het verslag is duidelijk dat binnen Timax een volstrekte impasse bestond tussen de beide 50%-aandeelhouders/gezamenlijk bestuurders [F] en [E]. Daardoor bestond voortdurend onduidelijkheid over de vertegenwoordiging van Timax in de algemene vergadering van aandeelhouders van Proxy Holding en was de door artikel 17 lid 3 van de statuten van Proxy Holding voorgeschreven unanieme besluitvorming binnen die aandeelhoudersvergadering feitelijk niet meer mogelijk.
4.8 Uit het verslag wordt overigens duidelijk dat aan (het bestuur van) Proxy Holding geen verwijt kan worden gemaakt van de binnen Timax ontstane impasse en evenmin van het spaak lopen van de samenwerking binnen de VOF. Verzoekster heeft geen feiten gesteld waaruit het tegendeel volgt.
4.9 Met de onderzoeker is de Ondernemingskamer voorts van oordeel dat aan (het bestuur van) Proxy Holding geen verwijt ervan kan worden gemaakt dat zij (het) – handelend naar bevind van zaken – ernaar heeft gestreefd de gevolgen van de verstoorde verhoudingen te beperken en er met het oog op de belangen van haar onderneming ‘het beste van te maken’.
4.10 Niettemin is de Ondernemingskamer met verzoekster van oordeel dat het verslag voldoende aanknopingspunten biedt voor de constatering dat bij Proxy Holding c.s. sprake is geweest van wanbeleid. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer, dat hierna op de desbetreffende punten zal worden gespecificeerd, beperkt dit wanbeleid zich tot het handelen met tegenstrijdig belang, het geven van onvoldoende openheid van zaken en het handelen in strijd met statutaire en wettelijke verplichtingen voor zover dit – ook met in aanmerkingneming van de verstoorde verhoudingen – vermijdbaar was geweest. Van wanbeleid in die zin dat verzoekster en/of [F] materieel zijn benadeeld is – anders dan verzoekster betoogt – niet gebleken.
4.11 De Ondernemingskamer is mét verzoekster van oordeel dat sprake is geweest van een tegenstrijdig belang bij de verkoop van aandelen Proxy Services (door Proxy Next2it) aan [A] en [C], bij de overneming van gedetacheerde werknemers uit de VOF aan Proxy Services, bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst van 4 februari 2008 en bij de beëindiging van de ondernemingen van de Proxy Dochters. Dat ook overigens nog sprake zou zijn geweest van rechtshandelingen tussen Proxy Services en Proxy Holding waarbij een tegenstrijdig belang bestond, heeft verzoekster niet aannemelijk gemaakt.
4.12 Het tegenstrijdig belang bestond telkens hierin dat [A] en [C] enerzijds handelden ‘voor zichzelf’, althans voor een vennootschap waarin zij tezamen (doch niet [F]) een belang hadden, en anderzijds voor Proxy Holding waarin – via verzoekster – ook [F] een belang had. Op grond van artikel 13 lid 5 letter f van de statuten was voor deze rechtshandelingen de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering van Proxy Holding vereist. Anders dan de onderzoeker is de Ondernemingskamer van oordeel dat onder de in die bepaling genoemde “deelnemingen en belangen in ondernemingen en vennootschappen” evenzeer moet worden begrepen het door Proxy Holding gehouden belang in de VOF, waaraan niet afdoet dat dit belang werd gehouden via Proxy Networks. Ervan uitgaande dat goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering nodig was, dat de op grond van artikel 17 lid 3 van de statuten vereiste unanimiteit ontbrak, en dat niet ervan is gebleken dat de aandeelhoudersvergadering in de gelegenheid is gesteld om in deze aangelegenheden op de voet van artikel 13 lid 2 een (bijzondere) vertegenwoordiger aan te wijzen, moet de conclusie luiden dat in zoverre is gehandeld in strijd met de statuten en met de vennootschappelijke goede trouw. Aan die conclusie doet onvoldoende af de vaststelling van de onderzoeker dat van de zijde van verzoekster en [F] nooit is aangedrongen op het aanwijzen van een (bijzondere) vertegenwoordiger.
4.13 Verzoekster heeft gesteld dat (de bestuurders van) Proxy Holding – in haar hoedanigheid van (indirect) vennoot van de VOF – tekort is (zijn) geschoten in haar verplichting openheid van zaken te geven met betrekking tot de afwikkeling van de zaken van de VOF. Vaststaat dat [F] niet aanwezig is geweest bij de besprekingen die [Q ] in de periode tot en met 7 oktober 2002 als vereffenaar van de VOF heeft gevoerd met (vertegenwoordigers van) de vennoten van de VOF. De onderzoeker heeft evenwel geconcludeerd “dat [U] in die periode zijn cliënt [F] niet onkundig heeft gehouden van de aan hem (Sloet) verstrekte informatie en van al hetgeen is besproken, afgesproken en geschreven, zodat [F] derhalve ook zijn invloed heeft uitgeoefend, althans heeft kunnen uitoefenen”. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer wettigen de onder 2.19 en 2.29 vastgestelde feiten minst genomen het vermoeden dat [F] in staat is geweest via [U] kennis te nemen van het besprokene en daar invloed op uit te oefenen, en heeft verzoekster geen feiten gesteld die geschikt zijn dit vermoeden te ontzenuwen. De enkele omstandigheid dat [U] bij de besprekingen met [Q ] niet (formeel) in de hoedanigheid van vertegenwoordiger van [F] is opgetreden, acht de Ondernemingskamer in dit verband ontoereikend. De Ondernemingskamer houdt het ervoor dat [F] zich om hem moverende redenen niet wenste te committeren aan de wijze waarop de zaken van de VOF werden vereffend. De Ondernemingskamer vindt voor haar oordeel bevestiging in de omstandigheden dat [F] op geen enkele wijze gebruik heeft willen maken van de mogelijkheid om (zelf, of via een eigen vennootschap) werknemers van de VOF over te nemen en dat hij, althans Timax, in meerdere procedures – overigens vergeefs – heeft getracht in rechte te doen vaststellen dat de vereffening van de VOF onrechtmatig was. Gelet op al het voorgaande kan het (de bestuurders van) Proxy Holding niet worden verweten dat zij [F] onvoldoende openheid van zaken heeft (hebben) gegeven voor zover het de besprekingen betreft die tot de (voorlopige) besluitvorming op 7 oktober 2002 hebben geleid.
4.14 Uit de vastgestelde feiten volgt evenwel, anderzijds, dat zelfs geen poging is gedaan [F] te betrekken bij de besprekingen die hebben geleid tot de vaststellingsovereenkomst van 4 februari 2008 en dat [F] van die besprekingen en die overeenkomst niet eerder dan (bij een telefoongesprek met [E]) in februari 2010 op de hoogte is gekomen. Het moge wellicht zo zijn dat (de bestuurders van) Proxy Holding geen positieve verwachtingen had(den) van de deelname en inbreng van [F], doch dit doet niet eraan af dat zij in strijd met de vennootschappelijke goede trouw hebben gehandeld door hem van (de besprekingen over) de vaststellingsovereenkomst onkundig te houden. Immers als (middellijk) aandeelhouder in Proxy Holding had [F] een (afgeleid) belang in het vermogen van de VOF en dus ook recht op inzicht in de wijze waarop dat vermogen zou worden vereffend. In zoverre is sprake van verwijtbaar handelen, dat bijdraagt aan het constateren van wanbeleid bij Proxy Holding. De Ondernemingskamer wijkt in zoverre af van het oordeel van de onderzoeker.
4.15 De onderzoeker heeft vastgesteld dat in de jaren 2004, 2006, 2008, 2009 en 2010 niet de statutair vereiste jaarlijkse aandeelhoudersvergadering van Proxy Holding heeft plaatsgevonden.
In verband daarmee staat tevens vast dat een aantal jaarrekeningen van Proxy Holding niet, althans niet tijdig, is vastgesteld, met als gevolg dat ter zake ook in strijd met wettelijke bepalingen is gehandeld. De Ondernemingskamer volgt in zoverre het betoog van verzoekster. Voor deze verzuimen vormen de verstoorde verhoudingen binnen de vennootschap geen toereikende disculpatie, zodat ook in zoverre sprake is van verwijtbaar handelen van (de bestuurders van) Proxy Holding dat bijdraagt aan het constateren van wanbeleid.
4.16 Zoals reeds is overwogen in 4.9 kan aan (de bestuurders van) Proxy Holding geen verwijt worden gemaakt dat zij – handelend naar bevind van zaken – ernaar heeft (hebben) gestreefd de gevolgen van de verstoorde verhoudingen te beperken en ‘er het beste van te maken’.
4.17 Het verslag van het onderzoek maakt duidelijk – en verzoekster heeft geen feiten aangevoerd die tot een tegengesteld oordeel leiden – dat het onder de gegeven omstandigheden op zichzelf een zakelijk verantwoorde beslissing van (de bestuurders van) Proxy Holding was om door de VOF gedetacheerde werknemers die daarvoor kozen, hun werkzaamheden te laten voortzetten bij een vennootschap – Proxy Services – die niet te lijden had van de verstoorde verhoudingen met [F].
4.18 Verwijtbaar zijn evenmin de besluiten van de aandeelhoudersvergadering van 10 juni 2002 tot ontbinding van de vennootschappen Proxy Next2it en Proxy Consultancy; gelet op het feit dat het lege vennootschappen betrof, was dat een rationele beslissing. Dat die ontbinding is doorgezet hoewel [F] (als één van de twee 50%-aandeelhouders, alsmede bestuurder, van verzoekster) zich bij die aandeelhoudersvergadering daartegen uitsprak, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet bijdragen tot de constatering van wanbeleid.
4.19 Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de in de aandeelhoudersvergadering van 25 augustus 2003 – met tegenstem van [F] als 50%-aandeelhouder, alsmede bestuurder, van verzoekster – genomen besluiten tot ontbinding of verkoop tegen boekwaarden van Proxy en Proxy Consultancy, voor het in de aandeelhoudersvergadering van 24 oktober 2005 genomen besluit om de ‘opheffing’ van Proxy Consultancy (in liquidatie) te bekrachtigen, en voor de in latere aandeelhoudersvergaderingen (voor)genomen besluiten.
4.20 Het voorgaande zou anders (kunnen) zijn in zoverre bij (een of meer van) deze besluiten sprake zou zijn geweest van materiële benadeling van Timax/[F]. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 11 mei 2011 – met name met het oog op de toen onderkende mogelijkheid van materiële benadeling – overwogen dat het onderzoek vooral betrekking dient te hebben op de wijze waarop de VOF is vereffend. De onderzoeker heeft geconcludeerd dat van enige materiële benadeling niet is gebleken. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer bevat het verslag voldoende grondslag voor die conclusie en heeft verzoekster die conclusie onvoldoende gemotiveerd betwist. Daartoe wordt nader als volgt overwogen.
4.21 Wat betreft de gang van zaken rond de vereffening van de VOF heeft de onderzoeker geconcludeerd dat de VOF in april 2002 geen goodwill (meer) had als gevolg van de handelwijze van alle betrokkenen bij de VOF, waartoe de onderzoeker uitdrukkelijk ook [F] rekent. De Ondernemingskamer deelt de conclusie van de onderzoeker dat in de onderneming van de VOF, nadat zij als gevolg van de gerezen onenigheid moest worden beëindigd, geen (voor overdracht vatbare) goodwill aanwezig was. Deze conclusie vindt steun in de vastgestelde feiten. De gekozen wijze van afwikkeling – waarbij (uiteindelijk in het geheel) geen goodwill is betaald en de vennoten, alsmede [F], in de gelegenheid zijn gesteld werknemers van de VOF over te nemen – is in overeenstemming met de notulen van de oprichtingsvergadering van de VOF (zie 2.8) en is overeengekomen tussen partijen die als zakelijk handelende derden tegenover elkaar stonden. De reactie(s) van de Belastingdienst (zie 2.24 en 2.39) wijzen eveneens in de richting van een zakelijke prijsstelling/afwikkeling.
4.22 De rapporten waarop verzoekster zich beroept kunnen haar tegengestelde standpunt niet schragen. De Ondernemingskamer deelt de mening van de onderzoeker dat aan de waardering in het rapport van BDO Finance van 28 februari 2002 geen betekenis toekomt, nu de waarde van de VOF daarin op basis van going concern is vastgesteld, terwijl vaststaat dat de VOF door twee vennoten is opgezegd in januari 2002 en na een besluit van alle vijf vennoten is geliquideerd. Onjuist is overigens de stelling van verzoekster dat dit rapport is opgesteld met het oog op de uitkoop van [F] en [O]. De opdracht voor het rapport is verstrekt voordat [O], op 31 januari 2002, de VOF opzegde.
4.23 Het door Jonker Advies ten behoeve van [O] en [N] opgestelde rapport brengt de Ondernemingskamer niet tot een ander oordeel. De daarin opgenomen waarderingen hebben in de gerechtelijke en arbitrale procedures waarvoor het (mede) bedoeld was, niet geleid tot de door de opdrachtgevers gewenste gevolgen en bij de vaststellingsovereenkomst hebben de opdrachtgevers [O] en [N] genoegen genomen met wat hun aldaar van het liquidatiesaldo is toebedeeld.
4.24 Aan een brief van P.A. Lettinga AA (Flantua-Verheij accountants adviseurs) van 3 november 2011, waarop verzoekster zich heeft beroepen, gaat de Ondernemingskamer voorbij, omdat deze brief zich heeft beperkt tot “het maken van een inventarisatie van de vragen die bij ons opkomen n.a.v. de verstrekte informatie” en er – naar het rapport zelf aangeeft – aan de gemaakte opmerkingen geen conclusies kunnen worden verbonden.
4.25 Van belang acht de Ondernemingskamer verder dat de door verzoekster gestelde omstandigheid dat de onderneming van de VOF, gelet op de door haar behaalde omzetten, nog levensvatbaar was, geen afbreuk doet aan het oordeel van de onderzoeker dat de onderneming van de VOF als gevolg van de gerezen onenigheid niet meer (als zodanig) levensvatbaar was. Continuering van die omzetten is onder die omstandigheden immers niet meer mogelijk. Uit de enkele omstandigheid dat het de vennoten van de VOF bij hun besprekingen in 2002 voor ogen stond “activa en goodwill te verrekenen” volgt niet dat ook daadwerkelijk sprake is geweest was van enig substantieel bedrag aan goodwill; de Ondernemingskamer acht het veeleer aannemelijk dat partijen deze ruime formulering hebben gekozen ter bewaring van hun rechten met het oog op de nog tot stand te brengen vereffening. Haar stelling dat de VOF eigenaar is geweest van intellectuele eigendomsrechten heeft verzoekster niet geconcretiseerd anders dan met de enkele mededeling dat de website en telefoon- en faxnummers van de VOF op Proxy Services zijn overgegaan. De Ondernemingskamer houdt het dan ook ervoor dat dergelijke rechten, zo al aanwezig, geen waarde van enige betekenis hebben vertegenwoordigd.
4.26 Na de beëindiging van de activiteiten van de VOF hebben Proxy Services (in zoverre de opvolger van Proxy Holding/Proxy Networks) en Attorn (in zoverre de opvolger van [O]) gebruik gemaakt van de aan de vennoten geboden mogelijkheid om personeel (en daarmee contracten) van de VOF over te nemen. Deze mogelijkheid is ook geboden aan [F]; ook in zoverre is dus geen sprake geweest van benadeling van [F]. Dat [F] om hem moverende redenen geen gebruik van die mogelijkheid heeft gemaakt, blijft voor zijn rekening. Overigens acht de Ondernemingskamer met de onderzoeker aannemelijk dat (ook) [F] materïele voordelen heeft getrokken uit de beëindiging en de vereffening van de VOF.
De Ondernemingskamer neemt hierbij in aanmerking dat aannemelijk is geworden dat [F] enig zakelijk belang had bij de onderneming van Attorn (die wél personeel van de VOF heeft overgenomen) en dat [F] zich met een beroep op een met [Q ] gemaakte afspraak is gaan gedragen als rechthebbende van het bedrag van € 35.000 dat hem als lening vanuit de VOF was verstrekt (zie 2.13 en 2.33). Voor zover dit beroep van [F] terecht zou zijn - hij stelt zich op het standpunt dat hij recht heeft op kwijtschelding van deze lening doordat hij projecten bij Attorn heeft aangebracht - bevestigt het zijn zakelijke betrokkenheid bij laatstgenoemde vennootschap. Het bovenstaande wordt bevestigd doordat [F] ter zitting van de Ondernemingskamer, desgevraagd, heeft verklaard dat hij meent te hebben voldaan aan de voorwaarde om de lening van € 35.000 niet aan de VOF terug te hoeven betalen te hebben voldaan doordat hij in 2002 meer dan € 70.000 omzet voor Attorn heeft gegenereerd. Ter toelichting heeft hij daarbij opgemerkt dat destijds alle aandelen in Attorn werden gehouden door [O], één van de vennoten van de VOF, en dat hij de afrekening binnen de VOF aan [O] overliet. “Ik heb het voor mezelf op deze wijze moeten regelen”, aldus [F]. [F] heeft ter zitting voorts verklaard dat hij medio 2005 [J] is gaan helpen met de opbouw van Attorn, dat de aandelen Attorn zijn ingebracht in Imhotep Holding B.V., dat [O] en Imhotep Management B.V. ieder 50% in Imhotep Holding B.V. zijn gaan houden, dat zijn partner enig aandeelhoudster is geworden van Imhotep Management B.V., dat hijzelf bestuurder is geworden van Imhotep Holding B.V., dat hij bij Attorn als (gewoon) werknemer in dienst was en dat Imhotep Holding B.V. en Attorn eind 2007/begin 2008 failliet zijn gegaan.
4.27 Voor zover verzoekster heeft gesteld dat zij en [F] zijn benadeeld bij de ontbinding en vereffening van Proxy, Proxy Consultancy en Proxy Next2it, heeft zij geen feiten gesteld die twijfel doen rijzen aan de vaststellingen van de onderzoeker dat (uit de grootboekrekeningen blijkt dat) die vennootschappen na 1 januari 2001 geen activa meer hadden en dat zij ten tijde van hun liquidatie niet over fiscaal compensabel verlies beschikten.
4.28 Met haar stelling dat Proxy Next2it en Proxy Consultancy “goedlopende ondernemingen” in de VOF hebben ingebracht, miskent verzoekster dat [F], toen de activiteiten in Proxy Next2it en Proxy Consultancy per 1 januari 2001 in de VOF werden ingebracht, zelf nog bestuurder van de VOF en (via Timax) van Proxy Holding was terwijl ook overigens niets is gesteld of gebleken waaruit kan volgen dat hij (of verzoekster) toen is benadeeld.
4.29 Verzoekster heeft (primair) gevorderd dat nader onderzoek dient te worden gelast, met benoeming van een nieuwe onderzoeker. De Ondernemingskamer staat daarmee voor de vraag of het in het onderhavige geval binnen het kader van artikel 2:355 BW geboden is om aanvullend onderzoek te doen verrichten. Die vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Om te beginnen is het onderzoek, anders dan verzoekster stelt, niet onvolledig of onzorgvuldig geweest. Feiten op grond waarvan aannemelijk is dat nader onderzoek zou leiden tot (wezenlijk) andere conclusies over de vragen of en zo ja op welke punten sprake is geweest van wanbeleid en welke (mate van) verantwoordelijkheid de in het onderzoek betrokken (rechts)personen voor dat wanbeleid dragen, heeft verzoekster in onvoldoende mate gesteld en zijn ook overigens niet gebleken. Feiten op grond waarvan aannemelijk is dat nader onderzoek zou leiden tot (wezenlijk) andere conclusies met betrekking tot de vraag of en zo ja verzoekster dan wel [F] materieel is benadeeld, zijn evenmin gesteld of gebleken. De Ondernemingskamer neemt voorts in aanmerking dat verzoekster in de onderhavige (tweede) fase van de procedure voldoende in de gelegenheid is geweest de conclusies van de onderzoeker te betwisten. Dit heeft er ook toe geleid dat de Ondernemingskamer op enige punten tot andere conclusies is gekomen dan de onderzoeker. Het merendeel van wat verzoekster ter onderbouwing van haar pleidooi voor een heropening van het onderzoek heeft aangevoerd, is te kenschetsen als een herhaling van haar – eigen(zinnige) – interpretatie van de feiten. Dat deze interpretatie door de onderzoeker niet wordt gedeeld, maakt het verslag van het onderzoek niet ondeugdelijk en kan geen grond opleveren voor het instellen van aanvullend onderzoek.
4.30 Bij dit alles komt dat naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen redelijk doel is gediend met aanvullend onderzoek. Gelet op de grondigheid van het onderzoek, de vele reeds gevoerde rechterlijke en arbitrale procedures en de (geruime) tijd die is verstreken sinds de te onderzoeken periode, valt redelijkerwijs geen verdere opheldering over de gang van zaken te verwachten. Dat een onderzoek zou kunnen bijdragen aan herstel van gezonde verhoudingen, is evenmin aannemelijk.
4.31 Voor het geconstateerde wanbeleid zijn de bestuurders van Proxy Holding verantwoordelijk. Deze verantwoordelijkheid strekt zich niet uit tot [E]. Verzoekster heeft haar stelling dat [E] feitelijk beleidsbepaler is geweest van (een of meer van) de onderzochte vennootschappen, niet met concrete feiten onderbouwd. Aan de onderzoeker is niet gebleken dat zij binnen die vennootschappen het beleid bepaalde of mede bepaalde. Dat [E], via haar persoonlijke houdstermaatschappij, betrokken was bij het bestuur van Proxy Services, is hierbij niet relevant nu het beleid en de gang van zaken van Proxy Services in deze procedure niet ter beoordeling staan.
4.32 Op overeenkomstige gronden als onder 4.30 vermeld, wijst de Ondernemingskamer de verzochte voorzieningen, zoals vermeld in 1.3, af. Met vernietiging van besluiten die onder de gegeven omstandigheden rationeel en welhaast onvermijdelijk waren, die mede gelet op het tijdsverloop feitelijk onomkeerbaar zijn, en waardoor verzoekster en [F] niet materieel zijn benadeeld, is geen redelijk doel gediend.
4.33 De slotsom is dat zich in de periode van 1 januari 2001 tot november 2010 bij Proxy Holding en de Proxy Dochters wanbeleid – in voege als voormeld – heeft voorgedaan. De kosten van de procedure zullen moeten worden gedragen door Proxy Holding.