ECLI:NL:GHAMS:2015:2270

1.1. Appellante (hierna: de KNB) heeft op 30 oktober 2014 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 2 oktober 2014 (ECLI:NL:TNORAMS:2014:34). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van de KNB tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) op een onderdeel gegrond verklaard, zonder daaraan een maatregel te verbinden, en de klacht voor het overige ongegrond verklaard. 1.2. De notaris heeft op 12 januari 2015 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend. 1.3. Bij per fax ontvangen brief van 19 februari 2015 heeft de KNB aanvullende producties bij het hof ingediend. 1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 6 maart 2015. Namens de KNB is verschenen, M.I.W.E. Hillen, vergezeld van de gemachtigden. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, is eveneens verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. 2De stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 3.2. Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende. 3.2.1. Op 29 oktober 2013 is de HEMA notarisservice van start gegaan. De HEMA notarisservice werkt als volgt. Via de website van de HEMA (www.hema.nl) kan de consument naar de HEMA notarisservice navigeren. Op het eerste scherm is vermeld dat de notarisservice ‘gemakkelijk te regelen’ is, “in begrijpelijke taal”, voor “slechts 125,- per akte; afhankelijk van je situatie heb je één, twee of drie aktes nodig”. Aan de linkerkant van het scherm staan onder het kopje “notarisservice” de volgende zoektermen vermeld: samenlevingscontract testament hoe werkt het? prijzen voorwaarden hema notarisservice voorwaarden aangesloten notarissen Onder de zoektermen “samenlevingscontract” en “testament” staat een uitleg over - onder meer - wat wel en niet geregeld kan worden met de notarisservice, wat een samenlevingscontract en een testament inhouden en wat de voordelen zijn om de akten via de HEMA notarisservice te regelen. Na het aanklikken van de zoekterm “hoe werkt het”, komt het scherm in beeld waarop is vermeld: Het maken van een testament en/of samenlevingscontract is heel eenvoudig. Hieronder staat wat je moet doen. Daaronder staan de zes stappen beschreven die kunnen worden opengevouwen: “stap 1. beantwoord een aantal vragen om te weten wat je nodig hebt • Je krijgt eerst een aantal vragen (maximaal 11) • Aan de hand van de antwoorden krijg je een antwoord/advies op de vraag: Wat heb ik nodig? Namelijk: • Heb je (beiden) een testament nodig? • Heb je een samenlevingscontract nodig? • In sommige gevallen is HEMA notarisservice niet het geschikt voor je, dan krijg je het advies om contact op te nemen met een notaris. stap 2. vul jouw persoonlijke gegevens in • Je hebt het advies gekregen om (beiden) een testament te maken en/of een samenlevingscontract. • Je kunt nu kiezen om door te gaan en zelf de aktes samen te stellen • Je vult eerst jouw persoonlijke gegevens in • Na het invullen van jouw gegevens klik je op de knop: Maak akte(s) aan stap 3. maak akte(s) aan • Aan de hand van de gegevens die je hebt ingevuld, worden de benodigde akte(s) aangemaakt • Je kunt jouw testament/samenlevingscontract vervolgens online bekijken • Lees hem door en klik op de informatieknoppen om meer informatie te krijgen bij de tekst • Bekijk of je alles begrijpt • Maak eventueel de volgende akte(s) aan indien het systeem dat aangeeft • Alles klaar? Ga daarna naar stap 4 stap 4. kies een notaris Kies een notaris in de lijst notarissen van de HEMA notarisservice. Bij deze notaris maak je een afspraak om het testament/samenlevingscontract te bespreken en te ondertekenen. Let op! Pas als je de akte(s) getekend hebt bij de notaris, zijn deze rechtsgeldig. Je kunt elke notaris kiezen uit de lijst. Vergeet niet om je legitimatiebewijs mee te nemen naar de afspraak, anders kan de afspraak niet doorgaan. Het nummer van dit legitimatiebewijs dient overeen te komen met het nummer dat je ingevuld hebt bij ‘Jouw gegevens’. stap 5. betalen • Betaal met iDeal, Mastercard of Visa. • Nadat wij het geld hebben gekregen, krijg je een email bevestiging met het concept van de akte en de toelichtingen. Binnen 2 werkdagen belt de door jou gekozen notaris om een afspraak met je te maken. stap 6. ga naar een notaris • Zodra de notaris contact met je opneemt, kun je in overleg met de notaris de afspraak plannen om de akte te ondertekenen. • Je kunt binnen zeven werkdagen terecht, maar later mag ook als je dat prettig vindt. • Tijdens de afspraak bespreekt de notaris de akte(s) met je en legt hij alles uit. Daarna zetten jij en de notaris de handtekening. Vanaf dat moment zijn de akte(s) pas rechtsgeldig.” 3.2.2. Op de website staat onder de zoekterm “prijzen” vermeld: “Bij HEMA proberen we alles altijd zo simpel en voordelig mogelijk te houden. Ook je testament of samenlevingscontract kun je bij HEMA regelen tegen een verrassend lage prijs. De prijzen bij HEMA notarisservice liggen veelal ruim 50% lager dan de prijzen bij een willekeurige notaris. Dit komt omdat HEMA notarisservice "standaard" aktes aanbiedt die voor heel veel standaard gevallen geschikt zijn, maar geen maatwerk bevatten. Als maatwerk vereist is, is HEMA notarisservice niet geschikt. Door het beantwoorden van de vragen krijg je een advies of HEMA notarisservice wat voor je kan betekenen. Klik hier om de vragen te beantwoorden.” 3.2.3. Is een consument geïnteresseerd in de HEMA notarisservice, dan wordt via de website van de HEMA voorzien in een eerste geautomatiseerde beoordeling van de vraag of sprake is van een standaardsituatie waarin een akte volgens het HEMA-model kan worden opgesteld. De consument wordt daartoe onder de knop “wat heb ik nodig” gevraagd een aantal vragen te beantwoorden. Bij het aanklikken van ‘wat heb ik nodig’ verschijnt de volgende tekst: “Op basis van de antwoorden op onderstaande vragen geven we je een advies over welke akte(s) van toepassing zijn in jouw situatie. Vul daarom alles naar waarheid in. Afhankelijk van je situatie heb je één, twee of drie akte(s) nodig. LET OP HEMA Notarisservice is NIET geschikt voor alleenstaanden.” Vervolgens verschijnen een voor een de volgende vragen (met naast de verschillende vragen een informatie-icoontje met uitleg over de gestelde vraag) in beeld die met ‘ja’ of ‘nee’ moeten worden beantwoord (de opsomming is niet volledig; tussen vierkante haken staat vermeld wat er gebeurt bij beantwoording met ‘ja’ of ‘nee’): 1. “Beheersen jij en je partner de Nederlandse taal en zijn jullie beiden ouder dan 18 jaar?”[bij ja: naar volgende vraag, bij nee: maatwerk melding] Indien deze vraag met “nee” wordt beantwoord, verschijnt de volgende “maatwerk melding”: “Indien je de Nederlandse taal niet beheerst: zonder beheersing van de Nederlandse taal kun je geen gebruik maken van de HEMA notarisservice website. Je hebt een tolk nodig. Neem contact op met een van de notarissen die je wellicht verder kunnen helpen. Indien je jonger bent dan 18 jaar: het is niet mogelijk om een akte te maken via HEMA-notarisservice website. Neem contact op met een van de notarissen die je wellicht verder kunnen helpen.” 2. “ “Hebben jij en je partner beiden de Nederlandse nationaliteit?” [bij ja: naar volgende vraag, bij nee: maatwerk melding] Indien deze vraag met “nee” wordt beantwoord, verschijnt de volgende “maatwerk melding”: “Indien jullie niet allebei de Nederlandse nationaliteit hebben is HEMA notarisservice niet geschikt. Wil je dat een door HEMA geselecteerde notaris contact met je opneemt, ga dan naar de aangesloten notarissen” 3. “ “Willen jullie problemen in de toekomst voorkomen als je relatie eindigt of één van beiden overlijdt?” [bij ja: naar volgende vraag, bij nee: maatwerk melding] 4. “Heb je kinderen met iemand anders dan je partner?” [bij ja: maatwerk melding, bij nee: naar volgende vraag] De “maatwerk melding” die verschijnt indien vraag 3 met “nee” en/of vraag 4 met “ja” wordt beantwoord, is de volgende: “Het samenlevingscontract en testament bij HEMA notarisservice zijn geschikt voor de meeste situaties. Uit de vragenlijst blijkt dat je andere (of specifieke) wensen hebt. Je hebt dan een akte op maat nodig. Je kunt daarvoor terecht bij een door HEMA geselecteerde notaris. Let op! De notaris mag hiervoor zijn eigen tarieven hanteren. De kosten van maatwerk zijn aanmerkelijk hoger dan het tarief dat HEMA rekent. Wil je dat een door HEMA geselecteerde notaris contact met je opneemt, klik dan hier” 3.2.4. De vragen 5 tot en met 8 op de website betreffen de samenleefsituatie van de partners: hetzij (toekomstig) ongehuwd samenwonend, hetzij getrouwd of met geregistreerd partnerschap met één of meerdere kinderen, al dan niet jonger dan 18 jaar en verder het verkrijgen of in bezit hebben van een koopwoning en het al dan niet gemeenschappelijk maken van een auto. Bij een van de standaardsituatie afwijkend antwoord op deze vragen, verschijnt een “maatwerk melding”. 3.2.5. Na het invullen van voormelde vragen volgt een advies: de cliënt is dan bij stap 2 als hiervoor onder 3.2.1. vermeld. 3.2.6. Nadat betaling (stap 5. onder 3.2.1.) heeft plaatsgevonden, ontvangt de cliënt de conceptakte(n) met toelichting. Binnen twee dagen neemt de desbetreffende (kandidaat-)notaris contact op om een afspraak voor het tekenen van de akte(n) te maken. Op dat moment dient ook te worden gecontroleerd of de akte(n) van HEMA op de situatie van de cliënt is/zijn toegesneden of dat (toch) maatwerk is vereist. Bij het passeren van de akte(n) is de cliënt in persoon aanwezig. 3.2.7. De notaris heeft zich aangesloten bij de HEMA notarisservice door het sluiten van een overeenkomst met Novataris B.V. (hierna: Novataris), opgericht door de initiatiefnemer van de HEMA notarisservice oud-notaris mr.[naam]. Novataris heeft op haar beurt een overeenkomst met HEMA B.V. (hierna: de HEMA) gesloten. De HEMA treedt op als bemiddelaar bij het tot stand brengen van overeenkomsten tussen consumenten en de aangesloten notarissen. Aan de HEMA notarisservice zijn thans ongeveer 100 notarissen (ongeveer 30 notariskantoren) verbonden. 4Het standpunt van de KNB De KNB stelt zich op het standpunt dat de inrichting en de opzet van de HEMA notarisservice om een aantal redenen op gespannen voet staat met de wet of de beroeps- en gedragsregels en dat de aangesloten notarissen op een aantal punten niet aan de voor notarissen geldende verplichtingen voldoen. De klacht van de KNB valt in de volgende onderdelen uiteen. i. Onvoldoende mogelijkheden voor de notaris om de regie, zeggenschap en toezicht op de door de HEMA uitgevoerde werkzaamheden te behouden. Op de voet van artikel 3 van de Verordening beroeps- en gedragsregels (hierna: de Verordening) kan een notaris onder zijn verantwoordelijkheid werkzaamheden uitbesteden op voorwaarde dat hij de regie, zeggenschap en het toezicht daarop volledig behoudt. Bij de HEMA notarisservice wordt een deel van de normaal gesproken door (de medewerkers van) de notaris te verrichten werkzaamheden aan de HEMA uitbesteed. Een notaris heeft geen mogelijkheden om toezicht uit te oefenen op de wijze waarop de HEMA die werkzaamheden verricht, kan daarop evenmin controle uitoefenen en moet erop vertrouwen dat die werkzaamheden op een zorgvuldige wijze worden verricht. Hiermee wordt onvoldoende invulling gegeven aan de op de notaris rustende verantwoordelijkheid. Artikel 14 van de Verordening bepaalt dat de notaris ervoor zorg dient te dragen dat de inrichting en de organisatie van zijn kantoor voldoen aan de eisen van een goede praktijkuitoefening en dat de kwaliteit van de door hem en zijn medewerkers verrichte diensten optimaal is. De vereiste regie ontbeert de aan de HEMA notarisservice verbonden notaris. Het opstellen en toezenden van de conceptakte(n) wordt ten onrechte niet door de notaris zelf gedaan. Door die werkzaamheden aan de HEMA over te laten en het voorlopig advies van de HEMA vooraf te laten gaan aan de beoordeling van de situatie van de cliënt door een notaris, wordt niet in lijn met de verantwoordelijkheid en de zorgplicht van de notaris gehandeld. ii. Overtreding geheimhoudingsplicht. Artikel 22 van de Wet op het notarisambt (Wna) schrijft voor dat de notaris ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht is en dat dezelfde verplichting geldt voor de personen die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam zijn. De notaris kan zich niet door de opdrachtgever of door andere bij de rechtshandeling betrokkenen van zijn geheimhoudingsplicht laten ontslaan (artikel 4, eerste lid, van de Verordening). De notaris heeft de verplichting om ervoor te zorgen dat potentiële cliënten die gebruik willen maken van een notariële dienst hun gegevens uitsluitend binnen het kader van de geheimhoudingsplicht van de notaris verstrekken. Aan deze verplichting kan in dit geval geen invulling worden gegeven, aangezien de gegevens niet aan de notaris worden verstrekt en de verwerking van persoonsgegevens aan een website van de HEMA wordt overgelaten. Daarbij wordt het beheer over die gegevens door anderen dan de notaris gevoerd. Bovendien is op het moment dat de cliënt zijn gegevens verstrekt, daarbij nog geen individuele notaris betrokken. Cliënten zullen wel verwachten dat de door hen verstrekte gegevens onder de geheimhoudingsplicht van de notaris vallen. iii. Onvoldoende invulling aan zorgplicht notaris. Artikel 17, eerste lid, Wna bepaalt dat de notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uitoefent en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigt. De zorgplicht van de notaris houdt onder meer in dat nauwkeurig wordt beoordeeld of een notariële dienst aansluit bij de behoefte van de betrokken partij(en), en zo ja, welke dienst moet worden verleend. Op grond van artikel 43 Wna dient de notaris de partijen te informeren over de betekenis en gevolgen van de te passeren akte en te controleren of de inhoud van de akte overeenstemt met de wil van partijen. Bij de HEMA notarisservice vindt die beoordeling door de notaris eerst achteraf plaats, op het moment dat de cliënt zijn keuze voor een standaardakte al heeft gemaakt. Die keuze verloopt via een volledig geautomatiseerd stappenplan, waarbij de mogelijkheid bestaat door het wijzigen van antwoorden (alsnog) op een standaardakte uit te komen. Hierdoor bestaat het reële risico dat de cliënt een keuze maakt, die niet op zijn persoonlijke situatie is toegesneden. Ook zal de cliënt mogelijk afzien van het voorleggen aan de notaris van aanvullende vragen om te voorkomen dat een aanzienlijk duurder maatwerkproduct zal moeten worden afgenomen. De inrichting van de HEMA notarisservice brengt mee dat de verplichting van de notaris om te controleren of de akte overeenstemt met de wil van partijen in het geding komt, nu een open inventarisatie van de behoefte en de situatie van de betrokken partijen door hem niet kan plaatsvinden. iv. Risico’s ten aanzien van vrije en onafhankelijke wilsvorming. In het verlengde van het vorige klachtonderdeel ligt dat de vormgeving van de HEMA notarisservice te zeer risico’s ten aanzien van de vrije en onafhankelijke wilsvorming in zich bergt en onvoldoende waarborgen biedt dat succesvol kan worden tegengegaan dat de cliënt op ongewenste wijze wordt beïnvloed. Uit jurisprudentie van het hof - ten aanzien van het opmaken van een testament - volgt dat het de verantwoordelijkheid van de notaris is om te waken voor de vrije en onafhankelijke wilsvorming en hij al het nodige dient te doen om zich ervan te vergewissen dat de testateur bij het vormen en uiten van zijn wil niet op ongewenste wijze is beïnvloed. Deze hoofdregel is ook hier van belang. De opzet van de HEMA notarisservice brengt mee dat de cliënt zich mogelijk laat sturen richting de goedkope standaardsituatie. De vragen op de website, de waarschuwing voor hogere kosten als de standaardsituatie niet aan de orde is en het geheel geautomatiseerde advies dragen daaraan bij. Verder bestaat het risico dat een cliënt zich bij de notaris aan tafel niet vrij zal voelen alsnog vragen te stellen of wijzigingen door te laten voeren om zijn kosten tot de vooruitbetaling beperkt te houden. Daarnaast wordt voor de uitleg van de akte en het digitale advies aangesloten bij de inhoud van de standaardakte en de uitleg die via de website en de vooraf opgestelde informatie wordt gegeven. Hiermee wordt onvoldoende invulling gegeven aan de Belehrungspflicht van de notaris en wordt de cliënt onvoldoende voorgelicht. v. Honorering, provisieverbod en onafhankelijkheid notaris. De KNB betwijfelt of de honorering van de notaris voldoende is om te borgen dat de betrokken dienstverlening goed wordt uitgevoerd. Voor € 125,00, waarop in mindering komt een vergoeding aan de HEMA en zeker in het geval het slechts om één akte gaat, dient de notaris te onderzoeken of de akte aansluit bij de situatie van de cliënt, dient de akte te worden gecontroleerd en eventueel te worden aangepast, dient een telefoongesprek en een bespreking op het notariskantoor plaats te vinden met daarbij de Belehrung en dient de akte te worden gepasseerd. De ratio van het provisieverbod, zoals bedoeld in artikel 9 van de Verordening en nader uitgewerkt in de Beleidsregel Provisie van 11 juli 2012 van de KNB (verder: de Beleidsregel Provisie), is om te voorkomen dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de notaris in gevaar wordt gebracht door afspraken waarbij aan niet rechtstreeks betrokkenen of tussenpersonen een voordeel wordt toegezegd. De vergoeding die HEMA ontvangt van de notaris voor het aanbrengen van de opdrachten valt onder het begrip provisie. Niet kan worden gesproken van een normale, marktconforme vergoeding zoals bedoeld in artikel 2 en 3 van de Beleidsregel Provisie. Zonder nadere toelichting komen in meer algemene zin risico’s ten aanzien van de onafhankelijkheid van de notaris in beeld. Het is de vraag of de onafhankelijkheid van de notaris in deze structuur - met inbegrip van de daarvoor geldende financiële en overige contractuele voorwaarden - voldoende is gewaarborgd om zo nodig een eigen koers te varen en in hoeverre het de notaris vrij staat van de standaardakte en de werkwijze af te wijken en in hoeverre dat repercussies heeft vanuit de organisatie. 5Het standpunt van de notaris De notaris heeft verweer gevoerd en de (veronder)stellingen van de KNB gemotiveerd weersproken. 5.1. De KNB dient in haar klacht niet-ontvankelijk te worden verklaard. Het door de KNB beoogde doel van deze tuchtprocedure is het creëren van rechtsregels, waarvoor de tuchtprocedure niet bedoeld is. 5.2. De KNB heeft zich laten voorlichten over de werkzaamheden die worden verricht bij het HEMA-initiatief en heeft gelegenheid gehad nadere vragen te stellen. De KNB heeft geen van de deelnemende notarissen gehoord en evenmin onderzoek gedaan naar de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de naleving van de zorgplichten door de notarissen. De KNB gaat ten onrechte ervan uit dat de betrokken notarissen de zorgplichten en wet- en regelgeving (collectief) niet zouden naleven. 5.3. De HEMA notarisservice wordt in een beveiligde omgeving aangeboden via de website van de HEMA. De website is voorzien van een SSL-certificaat, genaamd Positive SSL CA 2. Dit is een beveiliging voor het uitwisselen van gegevens op internet. De deelnemende notarissen aan de HEMA notarisservice kunnen suggesties doen om de inhoud van de website te verbeteren, te verduidelijken en/of te wijzigen. De HEMA staat daar wat de inhoud betreft volledig buiten. Op de website wordt op een juiste en duidelijke manier uitgelegd wat een samenlevingscontract is en wat een testament is, wat met deze akten al dan niet kan worden geregeld en waarom het verstandig is om deze akten op te laten maken. De KNB heeft de juistheid en duidelijkheid van deze informatie niet betwist. Op basis van de NAW-gegevens die de cliënt op een nieuwe en beveiligde pagina invult, wordt automatisch een conceptakte gegenereerd. Die conceptakte, met bij de verschillende artikelen een toelichting gevoegd door middel van een “I”-knop, kan de cliënt direct bekijken. Bij de vervolgens door de cliënt te ontvangen e-mail zijn de conceptakte(n) en de toelichting gevoegd. In de toelichting staan de antwoorden op de gegeven vragen, de toelichtingen die bij die vragen horen, het advies dat is gegeven en waarom dit advies is gegeven, wat er wel en niet geregeld wordt in de desbetreffende akte(n) en de toelichtingen bij de artikelen in de akte(n). Indien de notaris niet zelf maar een medewerker van hem binnen twee werkdagen telefonisch contact met de cliënt opneemt, volgt nog een telefoongesprek waarbij de notaris controleert of een standaardsituatie wel aan de orde is. Net als in andere gevallen, verricht de notaris de gebruikelijke inzagen en recherches. Voor het passeren van de akte(n) wordt door de notaris een uur uitgetrokken. Indien op dat moment onverhoopt blijkt dat (toch) maatwerk is vereist, dan kunnen de benodigde wijzigingen direct of op een later tijdstip worden doorgevoerd of kan worden afgezien van het passeren van de akte(n). In het laatste geval krijgt de cliënt zijn geld terug. Ad i. Regie, zeggenschap en toezicht. 5.4. Ook buiten de gevallen van de HEMA notarisservice is het niet ongebruikelijk dat derden - zoals banken, makelaars, accountants en advocaten - cliëntinformatie verstrekken aan de notaris. Dit laat de onderzoekende, informerende, wilscontrolerende en eventuele waarschuwende taken van de notaris in de voorfase onverlet. Bij de HEMA notarisservice is dat niet anders. De aard van de informatie die de notaris verkrijgt, is door hem zelf bepaald. De uitkomst van de ingevulde gegevens op de website en de relevantie daarvan is door de notaris uitgedacht. Het is dus niet de HEMA die toetst of de cliënt voldoet aan de voorwaarden van de HEMA notarisservice of dat er maatwerk is vereist. De werkwijze van de notaris is als volgt. Cliënten zenden de conceptakte plus de toelichting per e-mail aan de notaris. In dat e-mailbericht staan ook de persoonsgegevens van cliënten. De dag na binnenkomst van het e-mailbericht neemt een medewerker van de notaris contact op met cliënten en checkt of deze de Nederlandse taal machtig zijn en of zij al dan niet (minderjarige) kinderen hebben. De medewerker maakt tevens een passeerafspraak en meldt dat de notaris contact met hen zal opnemen. Verder worden de voor het passeren van de akte(n) vereiste controles uitgevoerd. Een dag of (meestal) twee dagen voor de passeerafspraak loopt de notaris met cliënten (althans met een van hen) telefonisch de conceptakte(n) door en stelt gerichte vragen, bij voorbeeld over voogdijbenoeming. Uit dit telefoongesprek kan blijken dat cliënten het toch anders willen regelen, waarna de notaris een en ander nader met hen bespreekt. Na het telefoongesprek legt de notaris in een e-mailbericht aan cliënten vast wat met hen is besproken; als er bijzonderheden zijn worden die in die e-mail genoemd. Bij de passeerafspraak bespreekt de notaris nogmaals de akte met de toelichting. Voor het bespreken en het passeren van de akte(n) trekt de notaris in beginsel een uur uit. Wanneer bijzonderheden blijken dan wordt daarover geadviseerd en de akte zo nodig aangepast. In het geval dat cliënten op de website een maatwerkmelding hebben gekregen en de notaris daarover in een e-mailbericht benaderen, geeft de notaris hen op welk (maat)werk het betreft en welk tarief hij daarvoor rekent. Het is dan aan cliënten om daar al dan niet op in te gaan. De notaris heeft voor het passeren een vaste middag. Hij ziet de HEMA notarisservice als een aparte bedrijfskolom gericht op een doelgroep die het maken van die akte(n) anders achterwege zou hebben gelaten. Ad ii. Geheimhoudingsplicht. 5.5. Dat de cliënt bij het gebruik maken van de HEMA notarisservice zal verwachten dat de door hem verstrekte gegevens onder de geheimhoudingsplicht van de notaris valt, is niet aannemelijk. Het moet hem duidelijk zijn dat hij informatie verstrekt aan de HEMA, aangezien de informatie niet aan de notaris wordt toevertrouwd. Overigens is gewaarborgd dat de informatie die de cliënt verstrekt geheim blijft, zodat een eventuele schending van de geheimhoudingsplicht niet aan de orde is. De door de cliënt verstrekte gegevens worden geplaatst op een aparte server van [naam], een webhoster. [naam] heeft de notarissen contractueel geheimhouding gegarandeerd. Verder heeft de HEMA op een ander terrein, de bij HEMA af te sluiten zorgverzekering, ervaring met de omgang met persoonsgegevens en de daarbij te waarborgen geheimhouding en beveiliging. Ad iii. en iv. Zorgplicht notaris en vrije en onafhankelijke wilsvorming. 5.6. De veronderstelling van de KNB dat cliënten op de website met de antwoorden zullen manipuleren om goedkoper uit te zijn, miskent het niveau, de mondigheid en de geïnformeerdheid van het huidige publiek. Door telefonisch voorafgaand aan de passeerafspraak en voorafgaand aan het passeren zelf te toetsen of de akte(n) aansluit(en) bij de behoefte en de wensen van de cliënt, wordt het door de KNB aangedragen risico afdoende ondervangen. 5.7. Het is de verantwoordelijkheid van de notaris om te waken voor de vrije en onafhankelijke wilsvorming. De notaris heeft de vrijheid om te bepalen op welke wijze hij invulling geeft aan deze verantwoordelijkheid. Volgens jurisprudentie voldoet een notaris daaraan indien hij op enig moment bij de voorbereiding of het passeren van de akte met elk van beide partners/testateurs afzonderlijk de relevante aspecten van het testament bespreekt. Dat de notaris zich niet van deze handelwijze bedient heeft de KNB niet gesteld. De KNB heeft ook niet nader onderbouwd waarom de gekozen structuur niet zou waarborgen dat in het gesprek met de notaris voldoende invulling wordt gegeven aan de Belehrungspflicht en dat de cliënt voldoende wordt voorgelicht. Ad v. Honorering, provisieverbod en onafhankelijkheid notaris. 5.8. De notaris heeft inzicht gegeven in de vergoeding die hij per akte ontvangt. Dat de vergoeding per akte onvoldoende is om te borgen dat de betrokken dienstverlening goed wordt uitgevoerd, wordt betwist. De HEMA notarisservice is efficiënt ingericht. De notaris hoeft geen acquisitiekosten te maken, hij heeft geen debiteurenrisico, hij hoeft niet te investeren in een systeem en hij hoeft geen nota’s op te maken. De tijd en kosten die daarmee worden bespaard, dienen te worden betrokken in het verdienmodel. De tijdsbesteding van de notaris aan een HEMA-dossier bedraagt gemiddeld één tot anderhalf uur. 5.9. De notaris heeft met Novataris een vaste prijs afgesproken om akten te passeren. Die prijs acht de notaris reëel voor de werkzaamheden die daar tegenover staan en passend bij het bedrijfsmodel. Het is de cliënt die de keuze voor de notaris bepaalt. Hiervoor betaalt de notaris Novataris noch de HEMA een beloning. De HEMA, die investeert in de website en marketing, berekent kosten die reëel zijn voor de werkzaamheden die zij verricht. 5.10. De notaris heeft een keuze al dan niet deel te nemen aan de HEMA notarisservice. In dit verband verwijst de notaris naar de beslissing van 30 maart 2006 van het hof (ECLI:NL:GHAMS:2006:AV7725) inzake een vergelijkbaar initiatief. In die beslissing heeft het hof overwogen dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van collega-notarissen niet in de knel komen, nu de collega-notarissen de keus hebben om deel te nemen aan het netwerk van de notaris en daarmee het door de notaris voorgestelde tarief te aanvaarden, dan wel van deelname af te zien; juist de vrijheid van het maken van keuzes heeft de wetgever voor ogen gestaan bij het vrijgeven van de tarieven teneinde de marktwerking te stimuleren. Daarnaast is de notaris van mening dat aan de notaris binnen het samenwerkingsverband de vereiste vrijheid toekomt. Uitgangspunt blijft dat de notariële zorgvuldigheid en verantwoordelijkheid voorop staat. Het staat de notaris vrij om tot een maatwerkproduct te komen dan wel om zijn ministerie te weigeren indien de standaardakte zijns inziens niet voldoet aan de behoefte en wensen van een partij. Hieraan zijn voor de notaris geen financiële repercussies verbonden. Verder is de notaris verantwoordelijk voor de inhoud van de gehanteerde akten en via Novataris mede verantwoordelijk voor de inhoud van de website. Zo is onlangs versie ‘2.0’ van start gegaan. Hiermee is de onafhankelijkheid van de notaris jegens de HEMA notarisservice volgens de notaris voldoende gewaarborgd. Formeel Ontvankelijkheid 6.1.1. Ter toelichting heeft de notaris nog het volgende aangevoerd. Om te komen tot regelgeving is het doorlopen van een met waarborgen omklede en zorgvuldige weg van wetgeving wenselijk en noodzakelijk. Een tuchtzaak is daarvoor niet de geëigende weg. De beoordeling van een specifieke casus zoals de HEMA notarisservice laat de vragen over de rol en de taak van het notariaat, gepositioneerd tussen marktwerking, zorgplichten en innovatie van notariële diensten, onbeantwoord. Daarnaast vertoont het HEMA initiatief grote gelijkenissen met het initiatief “Doehetzelfnotaris” uit 2009, welk initiatief paste binnen het door de KNB gevoerde beleid. Dit blijkt uit een e-mail van 20 maart 2013 van de KNB aan de initiatiefnemer oud-notaris mr. [naam] (productie 4 bij het inleidend klaagschrift). Eerst in november 2013 stelt de KNB zich op het standpunt dat notarissen niet aan de HEMA notarisservice kunnen meewerken en dat zij een klacht zal indienen bij de tuchtrechter. 6.1.2. Het hof overweegt als volgt. De KNB heeft tot taak de bevordering van een goede beroepsuitoefening door de leden en van hun vakbekwaamheid en die taak omvat mede de zorg voor de eer en het aanzien van het notarisambt (artikel 61, eerste lid, Wna). Indien de KNB van oordeel is dat tuchtrechtelijk laakbaar is/wordt gehandeld, is zij ter uitvoering van haar wettelijke taak aan de beroepsgroep verplicht om dat handelen ter toetsing aan de tuchtrechter voor te leggen. Het hof leidt uit het inleidend klaagschrift af dat de KNB de notaris de enkele deelname aan de HEMA notarisservice verwijt, welke deelname elementen bevat die volgens de KNB tuchtrechtelijk laakbaar zijn. Aan deze concrete normstelling zal het hof het handelen of nalaten van de notaris in deze procedure toetsen. Ook als juist is dat de KNB voorheen een andere dan wel minder duidelijke visie had op de onderhavige kwestie, doet dit niet af aan de vrijheid van de KNB haar visie bij te stellen en haar beleid hierop aan te passen. Dat de KNB op dit gebied geen regels heeft vastgesteld noch hiermee een begin gemaakt, op basis waarvan notarissen hun handelen of nalaten zouden kunnen afstemmen, laat onverlet het recht van de KNB om een klacht in te dienen. Dit betekent dat de kamer de KNB terecht in haar klacht ontvankelijk heeft verklaard. 6.2. De KNB heeft aangevoerd dat de kamer geen oordeel heeft gegeven over de verplichting die de notaris in artikel 3.2. van de tussen de notaris en Novataris gesloten overeenkomst is aangegaan. Ook op dit punt voldoet de notaris volgens de KNB niet aan zijn geheimhoudingsplicht. De KNB heeft ter zitting in eerste aanleg in haar pleitnotitie in punt 2.11 een algemene opmerking gemaakt over de inhoud van artikel 3.2. van vorenbedoelde overeenkomst. Voor zover de KNB dit artikel als grond voor haar klacht heeft willen aanvoeren, is dat in een zo laat stadium van de procedure geschied dat dat in strijd met de goede procesorde moet worden geacht en daarmee een ongeoorloofde uitbreiding van de oorspronkelijke klacht. Voor zover de KNB haar klacht in hoger beroep heeft bedoeld uit te breiden met een verwijzing naar artikel 3.2. van de overeenkomst, zal zij daarin niet ontvankelijk worden verklaard omdat een klacht(grond) (ook) niet voor het eerst in hoger beroep aan de orde kan worden gesteld. Incidentele grieven 6.3. De notaris heeft in zijn verweerschrift incidentele grieven aangevoerd. Aangezien op de voet van artikel 107 lid 4 Wna de zaak opnieuw in volle omvang wordt behandeld, zal het hof de bezwaren van de notaris tegen de beslissing van de kamer daarbij betrekken. Gemaakte afspraken tussen Novataris en HEMA 6.4.1. De KNB heeft het hof verzocht om de tussen Novataris en de HEMA overeengekomen afspraken op te vragen dan wel om het BFT op de voet van artikel 107 lid 3 Wna in samenhang met artikel 99a lid 2 Wna opdracht te geven onderzoek naar die afspraken te doen. 6.4.2. In het midden latend of een dergelijk verzoek redelijkerwijs geacht kan worden zinvol te zijn, is het door de KNB verlangde nadere onderzoek dan wel het opvragen van bedoelde stukken niet noodzakelijk voor de beoordeling van de tegen de notaris ingediende klacht. Het handelen of nalaten van de notaris zal worden getoetst aan de onder 6.1.2. weergegeven norm. Het verzoek wordt daarom afgewezen. Inhoudelijk Regie, zeggenschap en toezicht (klachtonderdeel i.) 6.5.1. De kamer heeft - samengevat weergegeven - het volgende overwogen. De notaris weet van te voren welke vragen op de website zullen worden gesteld, welke antwoorden daarop kunnen worden gegeven, welke modellen worden toegepast en welke toelichtingen worden gegeven. Bovendien kan de notaris - indien nodig - de door de website gegenereerde akten aanpassen. Gesteld noch gebleken is dat de door de HEMA-website gegenereerde toelichtingen en modellen onjuist of ongeschikt zouden zijn, zodat ervan uit wordt gegaan dat de kwaliteit daarvan naar behoren is en de notaris niet tuchtrechtelijk verwijtbaar handelt door van deze modellen en toelichtingen gebruik te maken. Wel is er een gevaar dat cliënten vragen op de website verkeerd zouden kunnen invullen of door het beantwoorden van de vragen al in een bepaalde richting worden gedirigeerd. Dit stelt hoge eisen aan het gesprek met de notaris achteraf. Naarmate de vragen eenduidiger zijn, is de kans dat de vragen verkeerd worden beantwoord kleiner. De bij de HEMA notarisservice gehanteerde vragen zijn zeer eenduidig en kunnen in de fase waarin wordt bepaald of de notarisservice voor de cliënt geschikt is alleen met ‘ja’ of ‘nee’ worden beantwoord. In dit geval is het aannemelijk dat de controle door de notaris achteraf eenvoudig en weinig tijdrovend is. De door de notaris geschetste werkwijze lijkt voorshands voldoende om te kunnen vaststellen of de cliënt de vragen juist heeft beantwoord en of de gegeven antwoorden overeenstemmen met zijn wil en of de conceptakte past bij zijn situatie. Daarnaast dient eerder genoemd bezwaar te worden afgewogen tegen bepaalde voordelen voor de consument die in een standaardsituatie zijn zaken tegen een laag tarief kan regelen, terwijl anders voor hem de drempel om een notaris te benaderen (te) hoog was geweest. De kamer is van oordeel dat de notaris de regie, zeggenschap en het toezicht in voldoende mate behoudt bij het uitbesteden van werkzaamheden, te weten het invullen van de vragen op de website van de HEMA door de cliënten en het ten gevolge van het invullen van die vragen automatisch genereren van de akte(n). 6.5.2. Het hof onderschrijft het oordeel van de kamer en de gronden waarop dit oordeel berust en voegt daaraan het volgende toe. De werkwijze bij de HEMA notarisservice kan worden onderscheiden in twee fasen. Kort gezegd, de voorfase zonder directe betrokkenheid van de notaris en de fase waarbij de notaris direct betrokken is. Doordat de notaris van tevoren exact weet welke vragen in de voorfase aan de cliënt worden voorgelegd, wat het resultaat van de beantwoording van die vragen met ‘ja’ of ‘nee’ zal zijn, welke toelichting de cliënt krijgt en hoe de verdere inhoud van de website is vormgegeven in combinatie met de persoonlijke controle op verschillende momenten door de notaris in de tweede fase, is er naar het oordeel van het hof voldoende ruimte voor de notaris om de regie, zeggenschap en toezicht te behouden op de uitbestede werkzaamheden. Dat de werkwijze in de voorfase in grote mate is geautomatiseerd, maakt dat niet anders. De inrichting van de HEMA notarisservice biedt de cliënt adequate voorlichting, onder meer door de weergave van de zogenoemde ‘maatwerk meldingen’ indien de situatie van de cliënt afwijkt van de standaardsituatie. De kamer heeft dit klachtonderdeel terecht ongegrond verklaard. Geheimhoudingsplicht (klachtonderdeel ii.) 6.6.1. Op de voet van artikel 22 Wna is de notaris ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheden als zodanig kennis neemt, tot geheimhouding verplicht. Dezelfde verplichting geldt voor de personen die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam zijn voor al hetgeen waarvan zij kennis dragen uit hoofde van hun werkzaamheid. 6.6.2. In dit geval betekent dit dat de notaris ervoor verantwoordelijk is dat de door zijn cliënten via een tussenschakel verstrekte gegevens geheim worden gehouden. De maatstaf is of bij de HEMA notarisservice de geheimhouding van de door cliënten verstrekte gegevens voldoende is gewaarborgd. De KNB veronderstelt dat dit niet zo is, maar heeft dit niet concreet aangetoond. De notaris heeft aangevoerd dat de HEMA notarisservice in een beveiligde omgeving wordt aangeboden via de website van de HEMA en de website is voorzien van een SSL-certificaat genaamd Positive SSL CA 2, zijnde een protocol dat dient als beveiliging voor het uitwisselen van gegevens op internet. Voorts heeft de notaris aangevoerd dat de door de cliënt verstrekte gegevens worden geplaatst op een aparte server van [naam], een webhoster. Dat de geheimhouding slechts voldoende gewaarborgd is indien de gegevens worden geplaatst op een aparte server die alleen voor de met de HEMA samenwerkende notarissen toegankelijk is en wordt beheerd door een entiteit waarin alleen zij zeggenschap hebben, zoals de kamer heeft overwogen, voert naar het oordeel van het hof te ver. Immers is het in de notariële praktijk gebruik dat cliëntgegevens geautomatiseerd worden opgeslagen al dan niet in de cloud, waarbij redelijkerwijs niet de eis gesteld kan worden dat het beheer van de server onder rechtstreekse zeggenschap van de notaris moet worden uitgevoerd en mitsdien niet aan derden mag worden uitbesteed onder de werking van een algemeen aanvaard beveiligingsprotocol. 6.6.3. Vast is komen te staan dat de door de cliënt verstrekte gegevens worden geplaatst op een aparte server van [naam]. Tussen Novataris en [naam] is hiertoe een overeenkomst gesloten. De notaris heeft ter zitting aangevoerd dat Novataris de gezamenlijke belangen van de deelnemende notarissen behartigt en haar werkzaamheden uitvoert in opdracht van de notarissen. De geheimhouding van de notarissen strekt zich daarmee uit over de aan Novataris verstrekte opdracht ter uitvoering van de notariële werkzaamheden, hetgeen in de overeenkomst is opgenomen. Daarnaast heeft [naam] aan de notarissen contractueel garantie tot geheimhouding gegeven, aldus de notaris. Het hof is van oordeel dat de KNB niet aannemelijk heeft gemaakt dat door deze constructie de geheimhouding van de door cliënten verstrekte gegevens onvoldoende wordt gewaarborgd. 6.6.4. Artikel 4 “Klantenbestand en Privacy” in de tussen de notaris en Novataris gesloten overeenkomst luidt: “4.1. De Notaris draagt zorg voor de benodigde controles van de persoonsgegevens conform de Wet op het Notarisambt en de notariële beroeps- en gedragsregels. 4.2. De Notaris is uitsluitend gerechtigd om de aan haar verstrekte klant- en boekingsgegevens te gebruiken voor zover deze noodzakelijk zijn voor de totstandkoming en uitvoering van de overeenkomst tussen de Notaris en de consument. 4.3. De Notaris verklaart en staat er jegens Novataris voor in dat de Notaris zal voldoen aan alle eisen en voorschriften (waaronder als opgenomen in de Wet Bescherming Persoonsgegevens) verband houdende met het beheer, de opslag, verwerking en/of distributie van de aan haar verstrekte en/of gegenereerde klant- en boekingsgegevens in verband met deze Overeenkomst.” De KNB heeft erop gewezen dat in vorenstaande bepalingen de wederkerigheid ontbreekt. Naar het oordeel van het hof ligt het in de rede om in de tussen de notaris en Novataris gesloten overeenkomst de wederkerigheid van de verplichtingen op het gebied van de privacy meer tot uitdrukking te brengen en de overeenkomst op dit punt aan te passen. Van een concrete schending van de geheimhoudingsplicht is het hof echter niet gebleken. 6.6.5. Het vorenstaande leidt ten aanzien van de gestelde schending van de geheimhoudingsplicht door de notaris tot de navolgende conclusies. Het hof heeft geen aanwijzing dat de notaris er onvoldoende zorg voor draagt dat de door de cliënt verstrekte gegevens enkel worden gebruikt voor het doel waarvoor die gegevens zijn verstrekt, het doen opstellen en passeren van de akte(n). Van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen is niet gebleken. Zorgplicht notaris en vrije en onafhankelijke wilsvorming (klachtonderdelen iii. en iv.) 6.7.1. Met de kamer is het hof van oordeel dat de notaris in beginsel ervan uit mag gaan dat de cliënt de vragen naar waarheid beantwoordt. Het gaat bij de HEMA-website om eenduidige vragen die alleen met ‘ja’ of ‘nee’ beantwoord kunnen worden. Dat de cliënt opzettelijk onjuiste antwoorden zou kunnen geven om als standaardgeval te worden gezien, terwijl hij dat niet is, lijkt een door KNB gezocht bezwaar. Als dat al het geval zou zijn, dan zal dit aan het licht kunnen komen bij de ‘Belehrung’ door de notaris, mits deze aan de hiervoor onder 6.5.1. besproken zorgvuldigheidseisen voldoet. Onder die voorwaarde acht het hof evenals de kamer het meewerken van de notaris aan de HEMA notarisservice op het punt van de zorgvuldigheid niet tuchtrechtelijk laakbaar. Het hof weegt mee dat de cliënt(en) in persoon bij de notaris verschijnt/verschijnen en dat het gaat om standaardakte(n). Dit betekent dat de kamer klachtonderdeel iii. terecht ongegrond heeft verklaard. 6.7.2. In het verlengde van hetgeen hiervoor onder 6.7.1. is overwogen, volgt het hof het oordeel van de kamer dat het onaannemelijk is dat de cliënt aan een onjuiste keuze zou vasthouden omdat hij al een bedrag voor de akte(n) heeft betaald en zijn kosten tot dat bedrag zou willen beperken. Van de notaris mag worden verwacht dat hij aan de cliënt uitleg geeft waarom de standaardakte in dat geval niet de juiste akte is en eventueel zijn diensten weigert. Voor wat betreft de mogelijke beïnvloeding van cliënten onderling, heeft de kamer terecht overwogen dat dit gevaar niet wezenlijk groter is dan bij andere vormen van totstandkoming van akten. Ook dan is het aan de notaris hierop alert te zijn en zo nodig apart met partijen te spreken, wat de notaris heeft verklaard te doen. Gesteld noch gebleken is dat de notaris hierin nalatig zou zijn (geweest). Klachtonderdeel iv. is daarom eveneens terecht ongegrond verklaard. Honorering, provisieverbod en onafhankelijkheid notaris (klachtonderdeel v.) 6.8.1. Evenals de kamer acht het hof het niet gewenst om de door de notaris verstrekte informatie over het aandeel van de opbrengsten dat aan Novataris en de HEMA toekomt in de beslissing weer te geven, aangezien het concurrentiegevoelige informatie betreft. Het hof verenigt zich verder met hetgeen de kamer in de bestreden beslissing in rechtsoverweging 3.7.4 heeft geoordeeld met betrekking tot de honorering en maakt dit oordeel tot het zijne. ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.158.643/01 NOT nummer eerste aanleg : 562554/NT 14-23 inzake Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, gevestigd te 's-Gravenhage, appellante, gemachtigden: mrs. J. Bootsma en W. Heemskerk, advocaten te 's-Gravenhage, tegen [geïntimeerde], notaris te [plaats], geïntimeerde, gemachtigde: mr. F. van der Woude, advocaat te Amsterdam. Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing; en, opnieuw beslissende: - verklaart de KNB in haar nieuwe klacht(grond) niet-ontvankelijk; - wijst het verzoek van de KNB, zoals onder 6.4.1. geformuleerd, af; - verklaart de klacht ongegrond. Deze beslissing is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, C.H.M. van Altena en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2015 door de rolraadsheer. 6.9. Het hof komt voor enkel wat betreft klachtonderdeel ii. tot een ander oordeel dan de kamer. Omwille van de duidelijkheid zal het hof de beslissing van de kamer in zijn geheel vernietigen en opnieuw beslissen. 6.10. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak. 6.11. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.