ECLI:NL:GHAMS:2015:1931

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.156.431/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 1398752 CV EXPL 12-37450 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 mei 2015 inzake [appellante] , wonend te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. M.J. Meijer te Haarlem, tegen: de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellante] en ABN AMRO genoemd. [appellante] is bij dagvaarding van 18 maart 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 20 januari 2014, gewezen tussen [appellante] als eiseres en ABN AMRO als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens wijziging/vermeerdering eis; - memorie van antwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar in hoger beroep gewijzigde vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “Feiten” (1.1 tot en met 1.8) de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn niet in geschil en binden dus ook het hof. Rechtsoverweging 3.1. hieronder bevat een samenvatting daarvan aangevuld met verdere feiten die op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) is weersproken dan wel op grond van de onbestreden inhoud van de producties waarnaar partijen ter staving van hun stellingen verwijzen tussen partijen is komen vast te staan. 3.1 ( i) Op 3 februari 1999 heeft [appellante] tezamen met haar in 2011 overleden echtgenoot [X] een overeenkomst van hypothecaire geldlening gesloten met ABN AMRO, hierna: de lening. (ii) Na afloop van een rentevast periode van tien jaar is de overeenkomst gewijzigd op grond van een offerte van ABN AMRO van 3 februari 2009, die [appellante] op 14 februari 2009 heeft aanvaard. (iii) De lening bestaat uit twee gedeelten. Op beide delen zijn algemene voorwaarden van ABN AMRO van toepassing. Op het gedeelte met nummer [nummer] zijn de zogenoemde Voorwaarden 1997 van toepassing en op het gedeelte met nummer [nummer] de Voorwaarden 2008. (iv) Artikel 10 van de Voorwaarden 1997 bepaalt: “De Bank is te allen tijde bevoegd om het rentepercentage te wijzigen, indien de ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar daartoe aanleiding geeft. Het door de Schuldenaar te betalen bedrag zal alsdan worden herberekend onder handhaving van de looptijd.” (v) Artikel 4.1.4. van de Voorwaarden 2008 luidt als volgt: “Is op de Lening het Euriborrentetarief van toepassing dan geldt het éénmaands Euribortarief. Het éénmaands Euribortarief wordt vastgesteld op de voorlaatste werkdag van de maand en geldt voor de volgende maand, vermeerderd met een opslag. Dit rentepercentage wordt afgerond op drie cijfers achter de komma. Het door u te betalen bedrag zal bij elke rentewijziging worden herberekend onder handhaving van de looptijd. De Bank is bevoegd de opslag te wijzigen. Over die wijziging zult u op voorhand schriftelijk geïnformeerd worden.” (vi) Bij brief van 24 april 2012 heeft ABN AMRO, voor zover van belang, als volgt aan [appellante] bericht: “U heeft een hypotheek bij ABN AMRO. Een of meer leningdelen van uw hypotheek zijn gebaseerd op het ‘1-maands Euribor rentetarief’. Boven op het Euribor rentetarief betaalt u twee opslagen, waaronder een opslag voor onze kosten. Vanaf juni 2012 gaat u 1% meer opslag betalen voor onze kosten. Wij verhogen de opslag van 1% naar 2%. (...) Waarom verhogen wij de opslag? (...) Om u geld te kunnen lenen voor uw hypotheek, lenen wij zelf geld. Wij proberen dit zo goedkoop mogelijk te doen, zodat ook u zo min mogelijk betaalt. Doordat de economie de laatste jaren sterk veranderd is, is het voor ons al langere tijd duurder om geld te lenen. Onze kosten zijn hierdoor al langere tijd hoger dan de opslag die u betaalt. Omdat wij niet verwachten dat deze kosten snel lager worden, zijn wij genoodzaakt om de opslag te verhogen. Dit mogen wij doen volgens de voorwaarden van uw hypotheek.” (vii) Bij brief van 5 juni 2012 van haar rechtsbijstandsverzekeraar heeft [appellante] tegen deze verhoging van de opslag geprotesteerd. ABN AMRO heeft daarop gereageerd bij brief van 7 juni 2012. (viii) Bij brief van 24 augustus 2012 heeft [appellante] de (partiële) nietigheid dan wel de vernietigbaarheid ingeroepen van de bedingen die een verhoging van de opslag mogelijk maken dit op grond van de artikelen 6:233 jo. 6:234 BW en op grond van dwaling. 3.2 [appellante] heeft ABN AMRO in de onderhavige procedure betrokken en gevorderd, kort gezegd, dat voor recht wordt verklaard dat de opslag vast is en dat de algemene voorwaarde waaraan ABN AMRO haar bevoegdheid ontleent om de opslag te wijzigen, wordt vernietigd, dat ABN AMRO wordt veroordeeld om bij staat de schade van [appellante] te vergoeden, en om het teveel geïncasseerde aan [appellante] te restitueren en dat ABN AMRO wordt verboden om meer te incasseren dan partijen in 2009 zijn overeengekomen. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met zes grieven op. 3.3 Grief 1 strekt ten betoge dat artikel 4.1.4 van de Voorwaarden 2008 is te kwalificeren als een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:233 sub a BW. Uit de inleiding op de grieven volgt dat [appellante] zich op het standpunt stelt dat het genoemde artikel oneerlijk is in de zin van EG-Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de richtlijn) en dat het artikel bijgevolg nietig is. Volgens de bijlage bij deze richtlijn, onder j, kan een algemene voorwaarde als onredelijk worden beschouwd als het de dienstverlener machtigt om zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen. In casu is dat de strekking van artikel 4.1.4 van de Voorwaarden 2008 waarop ABN AMRO zich beroept, aldus [appellante]. ABN AMRO betoogt dat uit lid 2 onder b van de bijlage bij de richtlijn onomstotelijk blijkt dat lid 1, sub j niet in de weg staat aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet te wijzigen, mits de andere partij vrij is de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Aan deze vereisten is voldaan, aldus ABN AMRO. 3.4 Op 21 maart 2013 heeft het Hof van Justitie van de EU in de zaak C-92/11(RWE Vertrieb tegen Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen) arrest gewezen. Het hof heeft in r.o. 49 overwogen dat het hof aangaande de beoordeling van een beding op grond waarvan de verkoper de kosten van de dienst eenzijdig kan wijzigen reeds heeft verklaard dat uit de artikelen 3 en 5 van de richtlijn alsmede uit de punten 1, sub j en l, en 2, sub b en d, van de bijlage bij de richtlijn volgt dat het van wezenlijk belang is te weten of ten eerste, in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van de kosten van de dienst transparant zijn gespecificeerd, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze kosten kan voorzien en ten tweede, de consumenten het recht hebben de overeenkomst te beëindigen in geval van een daadwerkelijke wijziging van deze kosten (zie in die zin zijn arrest van 26 april 2012, Invitel, C-472/10, onder 24, 26 en 28). In r.o. 55 van het arrest wordt overwogen dat bij de beoordeling of een standaardbeding waarin een leverancier zich het recht voorbehoudt om de gasprijs te wijzigen, beantwoordt aan de in deze bepalingen (artikel 3 en 5 van de richtlijn – toevoeging hof) gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie, wezenlijk belang moet worden gehecht aan met name: - de vraag of in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van deze prijs transparant worden toegelicht, zodat de consument aan de hand van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze prijs kan voorzien. Wanneer vóór sluiting van de overeenkomst daarover geen informatie is verstrekt, kan dit in beginsel niet worden goedgemaakt enkel door het feit dat de consumenten in de loop van de uitvoering van de overeenkomst redelijke tijd vooraf zullen worden geïnformeerd over de prijsaanpassing en hun opzeggingsrecht, mochten zij deze aanpassing niet wensen te aanvaarden, en - de vraag of de consument in concreto daadwerkelijk zijn opzeggingsrecht kan uitoefenen. Gezien het mogelijk belang van dit arrest voor de onderhavige zaak zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich daarover uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen, eerst [appellante] en daarna ABN AMRO. 3.5 Voorts dient het hof ambtshalve te beoordelen of art. 10 van de Voorwaarden 1997 oneerlijk is in de zin van de richtlijn. Bij dat beding rijst, mede naar aanleiding van genoemd arrest, de vraag of de wijzigingen van het rentepercentage die ABN AMRO kan doorvoeren op grond van het criterium ‘indien ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar daartoe aanleiding geeft’ voor de consument voorspelbaar zijn, ook al zijn de bewoordingen op zich grammaticaal duidelijk en begrijpelijk. De vraag die moet worden beantwoord is of in art. 10 van de Voorwaarden 1997 de reden voor de aanpassing van de opslag transparant is gespecificeerd, zodat een geïnformeerde consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien kan voorzien. Het hof wijst in dat verband ook op het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 26 februari 2015, Matei c.s. tegen Volksbank România, C-143/13, onder 74 en volgend. Omdat de rechtsstrijd tussen partijen geen betrekking heeft gehad op de mogelijke oneerlijkheid van art. 10 in de zin van de richtlijn, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich daarover, mede in het licht van genoemde arresten, alsnog uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen, eerst [appellante] en daarna ABN AMRO. 3.6 ABN AMRO stelt in de memorie van antwoord onder 14 dat de verhoging van de opslag van 1% naar 2% in het licht van de marktomstandigheden gerechtvaardigd en noodzakelijk was. ABN AMRO verwijst voor een nadere onderbouwing naar de alinea’s 27-46 van de conclusie van antwoord en de alinea’s 20-28 van de conclusie van dupliek. In de conclusie van dupliek onder 20 schrijft ABN AMRO, dat zij op het moment waarop zij besloot tot verhoging van de opslag (begin 2012) op de door haar verstrekte euriborhypotheken maandelijks een verlies van € 800.000,- à € 1.000.000,- leed en dat de verhoging van de opslag ertoe strekte hieraan een eind te maken. ABN AMRO licht de genoemde bedragen niet nader toe. Verder beroept zij zich ter staving van de verhoging van de opslag uitsluitend op een publicatie van De Nederlandsche Bank van 11 oktober 2012, waaruit zij het navolgende citeert: “In 2007 waren banken op de kapitaalmarkt nog in staat om tegen een aantrekkelijk tarief financiering op te halen: slechts enkele basispunten (honderdsten van een procent) boven de risicovrije rentevoet. Grafiek 3 laat zien dat deze risicopremies sindsdien zijn opgelopen en dat opslagen van 50 tot 150 basispunten sinds 2008 gangbaar zijn. Ook de kosten voor het aantrekken van spaargeld zijn sinds de crisis opgelopen in vergelijking met referentierentes zoals Euribor.” [appellante] betwist in de conclusie van repliek onder 15 dat de liquiditeitsopslag in een wanverhouding stond met de werkelijke kosten. Zij stelt dat dat uit niets blijkt. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 3.7 ABN AMRO heeft in februari 2009 de opslag verhoogd van 0,5% naar 1,0%. Uit het citaat blijkt dat ten tijde van de verhoging in februari 2009 een liquiditeitsopslag van 50 tot 150 basispunten al gangbaar was. In het licht daarvan heeft ABN AMRO met een enkele verwijzing naar genoemde publicatie haar stelling dat in juni 2012 de verhoging van de opslag noodzakelijk en gerechtvaardigd was onvoldoende toegelicht, mede in het licht van de wijze waarop ABN AMRO zelf geld aantrekt. In de conclusie van antwoord onder 37 schrijft ABN AMRO dat zij het totale bedrag dat zij nodig denkt te hebben voor het geheel van al haar producten leent via verschillende instrumenten zoals spaarrekeningen, obligaties (regulier, dus ongedekt, of gedekt) en securitisaties. Deze instrumenten hebben verschillende looptijden en verschillende prijzen. Dat [appellante], zoals ABN AMRO stelt, na de verhoging van de opslag in juni 2012 nog steeds een lage rente betaalt, is in dit verband niet relevant evenals haar stelling dat er geen alternatief voor [appellante] was geweest; met een andere hypotheekvorm zou zij altijd duurder uit zijn geweest. 3.8 Het hof geeft ABN AMRO in overweging op haarzelf toegespitste gegevens in het geding te brengen ter onderbouwing van haar stelling dat de verhoging van de opslag van 1% naar 2% gerechtvaardigd en noodzakelijk was. ABN AMRO kan dat doen in de akte die zij neemt in antwoord op de akte van [appellante]. [appellante] mag daarop dan weer bij akte reageren. 3.9 Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. Het hof: verwijst de zaak naar de rol voor akte aan de zijde van [appellante] met het onder 3.4 en 3.5 aangegeven doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, M.P. van Achterberg en M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2015.