ECLI:NL:GHAMS:2015:1829

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.103.311/01 zaaknummer rechtbank (Amsterdam) : 1230665 CV EXPL 11-7650 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 mei 2015 inzake TO SERVE AND PROTECT B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. F.D. van Damme te Beverwijk, tegen [naam Y] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. A. Boumanjal te Utrecht. Partijen worden hierna TSAP en [Y] genoemd. TSAP is bij dagvaarding van 2 maart 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, hierna ‘de kantonrechter’, van 7 december 2011, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, en [Y] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord, met producties. TSAP heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, alsnog de vordering van [Y] in conventie zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vordering van TSAP in reconventie zal toewijzen, met veroordeling van [Y] tot terugbetaling van hetgeen TSAP haar ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente, en met beslissing over de proceskosten. [Y] heeft geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten. Ten slotte is arrest gevraagd. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.5, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan. 3.1. TSAP drijft een onderneming met werkzaamheden in de particuliere beveiligingsbranche. [Y] is van 1 september 2007 tot 1 juli 2010 in dienst van TSAP geweest. Zij heeft in de onderneming van TSAP de functie van officemanager vervuld. Het loon van [Y] bedroeg laatstelijk € 2.304,- per vier weken exclusief emolumenten. De overeengekomen werktijd was 36 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen was de collectieve arbeidsovereenkomst Particuliere Beveiliging zoals destijds geldend, hierna ‘de cao’, van toepassing. De toepasselijkheid van de cao is uitdrukkelijk overeengekomen in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst. 3.2. Onder het kopje ‘Uitzonderingen in de werkingssfeer’ bepaalt artikel 3 van de cao, voor zover in deze zaak van belang: ‘Op de werknemer die, normaal gesproken, geen beveiligingswerkzaamheden verricht (…) zijn de hierna genoemde bepalingen in deze cao niet van toepassing: (…) Hoofdstuk 4 met uitzondering van de artikelen 41 en 44’. Tot hoofdstuk 4 van de cao behoort onder meer artikel 45, dat onder het kopje ‘Beloning overuren’ bepaalt: ‘De werknemer heeft over overuren (…) recht op een toeslag van 50% over het basisuurloon. Werkgever en werknemer kunnen echter overeenkomen, dat overuren in vrije tijd worden gecompenseerd. In dat geval houdt de werknemer recht op de toeslag.’ 3.3. Tussen partijen is op enig moment verschil van mening ontstaan over de wijze waarop [Y] de overeengekomen werkzaamheden diende te verrichten. Dit meningsverschil heeft, op initiatief van TSAP, geleid tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per 1 juli 2010. Hiertoe zijn partijen op 17 mei 2010 een vaststellingsovereenkomst aangegaan. Toen die overeenkomst tot stand kwam, was [Y] als gevolg van ziekte arbeidsongeschikt. In artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat [Y] zich ‘[u]iterlijk per datum van ondertekening’ beter zou melden en met ingang van deze betermelding tot 1 juli 2010 zou worden ‘vrijgesteld van het verrichten van haar werkzaamheden’. [Y] heeft zich op 17 mei 2010 beter gemeld. 3.4. Artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst luidt: ‘Uiterlijk binnen 14 dagen na het einde van het dienstverband zal op de gebruikelijke wijze een eindafrekening worden opgemaakt waarin wordt meegenomen de eventueel openstaande adv-uren, vakantiedagen, vakantiegeld, overuren en (overige) toepasselijke toeslagen.’ TSAP heeft naderhand een eindafrekening aan [Y] verstrekt, gedateerd 18 juli 2010. Na de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst heeft TSAP een aantal adv-uren en vakantiedagen aan [Y] uitbetaald. Volgens de opgemaakte eindafrekening heeft zij verder, onder meer, als ‘bruto loon incidenteel’ een bedrag van € 1.474,14 bruto aan [Y] ten goede doen komen. Over het tijdvak van 17 mei 2010 tot 1 juli 2010 heeft TSAP niet het bij de arbeidsovereenkomst overeengekomen, onder 3.1 genoemde, loon betaald. 3.5. Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten en nadat zij TSAP buiten rechte tevergeefs tot betaling had aangesproken, heeft [Y] in eerste aanleg in conventie de veroordeling van TSAP gevorderd tot betaling aan haar van een hoofdsom van € 14.933,45, welk bedrag TSAP volgens [Y] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst nog verschuldigd is, te vermeerderen met de verhoging bedoeld in artikel 7:625 BW en met wettelijke rente. Op haar beurt heeft TSAP in reconventie de veroordeling van [Y] gevorderd tot terugbetaling van het hierboven genoemde bedrag van € 1.474,14, welk bedrag volgens TSAP onverschuldigd aan [Y] is betaald, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. 3.6. Bij het bestreden vonnis is de vordering van [Y] toegewezen tot een hoofdsom van € 12.501,95, vermeerderd met een verhoging van 25% op grond van artikel 7:625 BW en met wettelijke rente. De vordering van TSAP is afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daartoe leidende overwegingen komt TSAP in hoger beroep op met drie grieven. 3.7. Met grief 1 betoogt TSAP dat de kantonrechter de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, van [Y] ten onrechte niet buiten beschouwing heeft gelaten. TSAP voert hiertoe aan, samengevat, dat de kantonrechter zonder goede reden en zonder goede motivering heeft toegestaan dat de genoemde conclusie op een latere dan de daarvoor aanvankelijk aangewezen roldatum is ingediend. De grief miskent dat de kantonrechter op grond van het bepaalde in artikel 133, eerste lid, Rv bevoegd was de termijn voor het indienen van de genoemde conclusie vast te stellen. Deze bevoegdheid heeft mede ingesloten de bevoegdheid tot verlenging van de daartoe aanvankelijk vastgestelde termijn. Dat de kantonrechter de desbetreffende bevoegdheid heeft uitgeoefend op een wijze die strijdig is met de eisen van een goede procesorde of met de wet, zoals TSAP kennelijk meent, is door TSAP niet afdoende toegelicht en volgt, in ieder geval, niet uit hetgeen zij in dit verband heeft aangevoerd. Het volgt evenmin uit het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken zoals destijds geldend, waarop TSAP zich beroept, mede in aanmerking genomen de rechterlijke vrijheid tot afwijking van het daarin overigens bepaalde, waarin artikel 1.14 van dat Landelijk procesreglement voorziet. De grief faalt dus. 3.8. Met grief 2 komt TSAP op tegen het oordeel van de kantonrechter erop neerkomend dat zij naast de openstaande adv-uren en vakantiedagen, aan [Y] tevens het loon over het tijdvak van 17 mei 2010 tot 1 juli 2010 dient te betalen. TSAP doet hiertoe een beroep op de onder 3.3 en 3.4 genoemde vaststellingsovereenkomst tussen partijen, in het bijzonder op de omstandigheid dat artikel 2 daarvan bepaalt dat [Y] tot 1 juli 2010 zou worden ‘vrijgesteld van het verrichten van haar werkzaamheden’ zonder dat in dit verband tevens de doorbetaling van loon wordt genoemd. De grief miskent (i) dat de vaststellingsovereenkomst tot doel had de arbeidsovereenkomst te doen eindigen per 1 juli 2010 en dat de verplichtingen van partijen uit de arbeidsovereenkomst dus tot die datum bleven bestaan behoudens voor zover daarvan bij de vaststellingsovereenkomst was afgeweken, (ii) dat laatstgenoemde overeenkomst op het punt van het verrichten van de bedongen arbeid door [Y] wél, namelijk de vrijstellingsbepaling, en op het punt van de verplichting tot betaling van loon door TSAP níet een afwijkend beding bevat, en (iii) dat de vaststellingsovereenkomst in een van haar inleidende overwegingen uitdrukkelijk vermeldt dat ‘het einde van de dienstbetrekking niet aan [ [Y] ] te verwijten valt’ en dat [Y] ‘zich gedurende het dienstverband te allen tijde en met veel energie en inzet [heeft] ingespannen voor [TSAP]’. Onder deze omstandigheden mochten partijen noch aan de overeengekomen vrijstelling van [Y] van arbeid, noch aan het verder in de vaststellingsovereenkomst bepaalde, noch aan het ontbreken daarin van een beding dat TSAP tot doorbetaling van loon verplichtte, over en weer redelijkerwijs de zin toekennen en te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar verwachten dat TSAP níet gehouden zou zijn [Y] het loon te betalen tot aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2010. Om dezelfde redenen heeft ook het kwijtingsbeding in artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst, waarop TSAP zich nog beroept, TSAP niet van de desbetreffende verplichting bevrijd. De grief slaagt dus net zo min als de vorige. 3.9. Met grief 3 betoogt TSAP, samengevat, dat [Y] geen recht heeft op betaling van een toeslag over gewerkte overuren van 50% van het basisuurloon, in welke toeslag artikel 45 van de cao voorziet, dat de kantonrechter ten onrechte anders heeft geoordeeld en dat TSAP het onder 3.4 genoemde bedrag van € 1.474,14 bruto niet aan [Y] verschuldigd was, aangezien de toekenning van dat bedrag stoelde op de onjuiste veronderstelling dat [Y] wel recht had op de genoemde overwerktoeslag. De grief slaagt. Weliswaar is de toepasselijkheid van de cao bij de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk overeengekomen, maar uit het onder 3.2 aangehaalde artikel 3 van de cao in samenhang met het feit dat [Y] bij TSAP als officemanager werkzaam was en dus geen beveiligingswerkzaamheden verrichtte, volgt dat het bepaalde in artikel 45 van de cao niet op [Y] van toepassing was. Dat partijen nochtans de toepasselijkheid van dat artikel of van een overwerktoeslag zoals daarin bepaald zijn overeengekomen of dat [Y] hierop onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht vertrouwen, blijkt uit niets. De vermelding van het bedrag van die toeslag als ‘bruto incidenteel loon’ in de opgemaakte eindafrekening en de eenzijdige mededeling van [Y] in een e-mailbericht van 10 december 2009 aan TSAP dat zij aanspraak wilde maken op de overwerktoeslag van artikel 45 van de cao, zijn daartoe onvoldoende. Omstandigheden die een andere gevolgtrekking wettigen, ontbreken. Bij dit laatste is mede van belang dat, anders dan [Y] kennelijk meent, het bepaalde in artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst dat bij het opmaken van de eindafrekening dienden te worden meegenomen ‘de eventueel openstaande (…) overuren en (overige) toepasselijke toeslagen’, niet meebrengt dat TSAP daadwerkelijk bedragen wegens overwerktoeslagen aan [Y] verschuldigd was. De stelling van [Y] dat uit correspondentie tussen de advocaten blijkt dat de aangehaalde bepaling op haar verzoek in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen, kan haar niet baten, aangezien uit die stelling, indien juist, niet iets anders volgt dan hiervoor overwogen. 3.10. Bij de conclusie van antwoord in reconventie heeft [Y] nog aangevoerd, samengevat, dat de terugvordering van het bedrag van € 1.474,14 bruto onverenigbaar is met de verplichting van TSAP om zich als een goed werkgever te gedragen, wegens het uitblijven van de door [Y] gevraagde toelichting op de eindafrekening, het tijdsverloop tussen de uitbetaling en de terugvordering van het genoemde bedrag en de omstandigheid dat [Y] dat bedrag reeds heeft besteed in de veronderstelling dat het haar toekwam. Deze omstandigheden, wat hiervan verder ook zij, zijn naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht om de ingestelde vordering tot terugbetaling te doen afstuiten op de verplichting van TSAP waarop [Y] zich beroept. In de stelling dat TSAP de vordering tot terugbetaling bij de conclusie van eis in reconventie rauwelijks heeft ingesteld en dat [Y] om die reden niet in de gedingkosten behoort te worden veroordeeld, wordt [Y] evenmin gevolgd, aangezien zij ook nadat de vordering tegen haar was ingesteld, niet tot terugbetaling van het betrokken bedrag is overgegaan. 3.11. Uit het bovenstaande volgt dat de bij het bestreden vonnis in conventie toegewezen hoofdsom moet worden verminderd met het daarbij toegekende bedrag van de overwerktoeslagen over 2008 en 2009 en dat de vordering van TSAP in reconventie alsnog tot een hoofdsom van € 1.474,14 bruto moet worden toegewezen, aangezien [Y] op de desbetreffende toeslagen geen recht heeft. De gevorderde wettelijke rente over laatstgenoemd bedrag is toewijsbaar vanaf 14 april 2011, nu [Y] blijkens de brief van 4 april 2011 van de advocaat van TSAP vanaf die datum met de terugbetaling van dat bedrag in verzuim is. Uitgaande van de door [Y] in eerste aanleg gestelde aantallen overuren van 314,88 in 2008 en 236,75 in 2009 en het basisuurloon van respectievelijk € 14,42 en € 15,38 in die jaren, waarvan klaarblijkelijk ook de kantonrechter is uitgegaan en welke aantallen en bedragen TSAP in hoger beroep niet heeft bestreden, beloopt de vermindering van de in conventie toegewezen hoofdsom € 4.090,89, te weten 50% x € 14,42 x 314,88 = € 2.270,28 over 2008 + 50% x € 15,38 x 236,75 = € 1.820,61 over 2009. 3.12. De slotsom uit het bovenstaande is dat het bestreden vonnis in conventie zal worden vernietigd voor zover de vordering van [Y] daarbij is toegewezen tot een hoofdsom van meer dan € 8.411,06, te weten € 12.501,95 – € 4.090,89, en voor het overige zal worden bekrachtigd. Het vonnis in reconventie zal worden vernietigd en de vordering van TSAP zal alsnog worden toegewezen zoals hierna te melden. Bij deze uitkomst moet TSAP worden aangemerkt als de in eerste aanleg in conventie overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat haar veroordeling in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie in stand wordt gelaten. [Y] zal, als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie. De kosten van het geding in hoger beroep zullen tussen partijen worden verrekend zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt, aangezien partijen in hoger beroep over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. De vordering van TSAP ertoe strekkend dat [Y] wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen TSAP haar ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald, wordt afgewezen, aangezien TSAP niet heeft gesteld dat zij ter voldoening aan dat vonnis enig bedrag aan [Y] heeft betaald. Het hof: vernietigt het bestreden vonnis in reconventie; vernietigt het bestreden vonnis in conventie – uitsluitend – voor zover TSAP daarbij is veroordeeld tot betaling aan [Y] van een hoofdsom van meer dan € 8.411,06 en, in zoverre opnieuw rechtdoende: bepaalt dat onder I. van het dictum van dat vonnis in plaats van ‘€ 12.501,95 aan hoofdsom’ moet worden gelezen: ‘€ 8.411,06 aan hoofdsom’; bekrachtigt het bestreden vonnis in conventie voor al het overige; veroordeelt [Y] in reconventie om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan TSAP te betalen het netto equivalent van € 1.474,14 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 april 2011; veroordeelt [Y] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, tot op heden aan de zijde van TSAP begroot op nihil aan verschotten en op € 300,- voor salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen TSAP meer of anders heeft gevorderd; verrekent de kosten van het geding in hoger beroep zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, W.H.F.M. Cortenraad en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2015.