ECLI:NL:GHAMS:2015:1229

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 106.005.089/02 zaak-/rolnummer rechtbank Utrecht: 171572 / HA ZA 04-45 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 april 2015 inzake de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING CONSUMENT & GELDZAKEN, gevestigd te Amsterdam, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. L.C.M. Jurgens te Amsterdam, tegen: de naamloze vennootschap AEGON BANK N.V., mede handelend onder de naam SPAARBELEG, gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Partijen worden hierna (ook) de Vereniging en Aegon genoemd. Voor het verloop van de procedure tot 4 maart 2014 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tussenarrest (hersteld bij arrest van 25 maart 2014). Bij het tussenarrest heeft het hof Aegon toegelaten bij akte nadere inlichtingen te verstrekken. Vervolgens heeft Aegon een akte na tussenarrest genomen, met producties. De Vereniging heeft daarna een antwoordakte na tussenarrest genomen. Ten slotte is wederom arrest gevraagd. 2De verdere beoordeling De opdracht die het hof aan Aegon heeft gegeven in het licht van het eerdere verloop van de procedure 2.1 Bij akte na het tussenarrest van 13 mei 2014 stelt Aegon dat haar ten onrechte een bewijsopdracht is gegeven. Aegon meent dat de wijze waarop zij de beleggingen heeft ingericht en uitgevoerd buiten het bestek van de grieven valt. Aegon verwijst ter onderbouwing van haar standpunt onder andere naar het tussenarrest van 30 oktober 2012 waarbij het hof de door de Vereniging ingestelde eiswijziging heeft afgewezen op grond van de in hoger beroep geldende twee-conclusieregel. 2.2 Aegon ziet eraan voorbij – zoals ook volgt uit het tussenarrest van 7 mei 2013 – dat het hof de eiswijziging van de Vereniging heeft geweigerd die was gebaseerd op de in het geding gebrachte analyse van de jaarrekeningen van het Garantiefonds (het rapport Braam). In het kader van die eiswijziging waren geen (nieuwe) feiten of ontwikkelingen gesteld die de eiswijziging konden rechtvaardigen. 2.3 Het hof heeft in het tussenarrest van 7 mei 2013 echter ook overwogen dat één van de kernstellingen van de Vereniging is dat het informatiemateriaal dat Aegon heeft verstrekt onjuist en/of onvolledig is en daarom als misleidend moet worden gekwalificeerd. De stellingen van de Vereniging komen in dat verband erop neer dat Aegon met het Sprintplan een constructie heeft opgezet waarmee zij haar eigen belangen op een wijze heeft behartigd die, gelet op de belangen van de afnemers onrechtmatig is. De Vereniging heeft deze stellingen in de memorie van grieven nader uitgewerkt, onder andere door in te gaan op de risico’s en rendementen die zijn verbonden aan het beleggen in opties en obligaties door het Garantiefonds. Op basis daarvan betoogt de Vereniging onder andere in de memorie van grieven dat Aegon de afnemers niet juist heeft geïnformeerd over de risico’s en de (realistisch) te verwachten rendementen van het Sprintplan. Als Aegon wel aan de op haar rustende informatie- en waarschuwingsverplichtingen had voldaan, was voor de afnemers duidelijk geweest dat het Sprintplan slechts leidde tot hoge rente-inkomsten voor Aegon waartegenover de nodige risico’s en een weinig aantrekkelijk rendement stonden voor de afnemers. De Vereniging heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte uitlating producties in principaal appel onder 1.15 e.v. gemotiveerd gesteld dat met het Sprintplan hetzelfde resultaat – een uitkering en een garantiewaarde op de einddatum – tegen veel lagere kosten had kunnen worden verkregen. Bij dit alles heeft de Vereniging ook de stelling betrokken dat de afnemers beter af waren geweest als het Garantiefonds niet in opties zou hebben belegd, maar rechtstreeks in onderliggende waarden. 2.4 De Vereniging heeft tijdens het eerste pleidooi dat voor het hof is gehouden onder andere aangevoerd dat als ervan wordt uitgegaan dat Aegon deels belegde in (synthetische) obligaties en daarnaast in opties een (overgroot) deel van de leningen en daarmee het (overgrote) deel van de door de afnemers te betalen rente niet nodig was. Volgens de Vereniging is voor het (gesynthetiseerd) beleggen via opties een zeer gering kapitaalbeslag nodig, namelijk een fractie van het kapitaal dat nodig zou zijn geweest voor het rechtstreeks beleggen in onderliggende waarden (aandelen of obligaties). Aegon heeft volgens de Vereniging aldus onrechtmatig dan wel in strijd met de op haar rustende zorgplicht gehandeld doordat zij de afnemers overbodig krediet heeft verstrekt, daarop overbodige rente heeft laten betalen en de afnemers bij het aangaan van de Sprintplanovereenkomsten onvoldoende over dit alles heeft geïnformeerd. 2.5 Het hof heeft bij het tussenarrest van 7 mei 2013 geoordeeld dat het laatstbedoelde door de Vereniging tijdens het eerste pleidooi ingenomen standpunt betrekking heeft op het nader uitwerken van de al eerder door haar aangevoerde feiten en stellingen. Het gaat naar de kern genomen om de stelling dat Aegon, gelet op de werking van het Sprintplan en de wijze van beleggen, een onjuist of onvolledig beeld heeft gegeven in het verstrekte informatiemateriaal, dan wel te hoge of onnodige kosten in rekening heeft gebracht aan de afnemers en daardoor is tekortgeschoten in de nakoming van de Sprintplanovereenkomsten, dan wel op die grond jegens de afnemers onrechtmatig heeft gehandeld. 2.6 Het hof heeft Aegon vervolgens bij het tussenarrest van 7 mei 2013 geen bewijsopdracht gegeven. Het hof heeft aanleiding gezien Aegon op te dragen haar stellingen en verweer nader toe te lichten. Het hof heeft daartoe overwogen dat in deze procedure centraal staat of het Sprintplan valt onder het toepassingsbereik van de Wck en daarnaast of Aegon jegens afnemers heeft voldaan aan de op haar rustende informatie- en waarschuwingsverplichtingen. Om deze vragen goed te kunnen beantwoorden, is het noodzakelijk dat duidelijk is hoe het Sprintplan daadwerkelijk door Aegon is ingevuld en uitgevoerd. Concreet is Aegon opgedragen bij akte, gespecificeerd en voor zover mogelijk met stukken onderbouwd, duidelijk te maken op welke wijze het Garantiefonds de beschikking heeft gekregen over een bedrag gelijk aan de door de afnemers van het Sprintplan geleende bedragen en vervolgens hoe en voor welk bedrag het Garantiefonds tot belegging daarvan is overgegaan. Daarbij is in aanmerking genomen dat het gaat om de wijze waarop Aegon uitvoering heeft gegeven aan de Sprintplanovereenkomsten, zodat het aan haar is om daarover nadere informatie te verstrekken. 2.7 Daarop heeft Aegon bij akte aan de hand van rapportages toegelicht dat in totaal 58 Sprintplan-portefeuilles door Aegon zijn afgewikkeld. Elke portefeuille werd als een apart subfonds beschouwd. Voor elk subfonds werd door Aegon Custody en Aegon Investment Management namens het Garantiefonds een overeenkomst gesloten met een investment bank, betreffende de aankoop van financiële instrumenten. Door middel van deze overeenkomsten met deze investment banks dekte het Garantiefonds haar verplichtingen jegens de afnemers in. Aegon Investment Management betaalde de aankoopprijs voor de financiële instrumenten aan de investment banks en die keerden op hun beurt na vijf jaar weer uit aan Aegon Investment Management. De uitbetaling betrof het gegarandeerde bedrag, eventueel verhoogd door een click en het behaalde rendement.

vernietigt het bestreden eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 4 januari 2006, voor zover in het dictum onder 5.1 tussen partijen gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld jegens de personen die met Aegon een Sprintplanovereenkomst hebben gesloten en dientengevolge schade hebben geleden of nog zullen lijden; bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; veroordeelt de Vereniging in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Aegon begroot op € 296,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest; veroordeelt Aegon in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Vereniging begroot op € 447,00 voor salaris, te vermeerderen met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.W. Hoekzema en D.J. Oranje en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 april 2015.

De leningen van de deelnemers met Aegon werden uit die opbrengst terugbetaald. Een eventueel overschot van de opbrengst in het Garantiefonds werd door Aegon aan de deelnemers uitgekeerd. 2.8 Vervolgens heeft het hof bij het tussenarrest van 13 mei 2014 beslist dat hij kennis wenst te nemen van de overeenkomsten die Aegon – naar zij in de hiervoor genoemde akte stelt – heeft gesloten met de investment banks, dat Aegon deze documenten dient te voorzien van een toereikende toelichting en zij aan de hand van die overeenkomsten en eventuele overige documentatie specifiek en cijfermatig onderbouwd voor het hof inzichtelijk dient te maken door wie welk bedrag aan de investment banks is betaald, voor welk bedrag financiële instrumenten zijn aangekocht en welke specifieke bedragen de investment banks telkens na vijf jaren op grond van de overeenkomsten aan Aegon hebben uitbetaald. Verder heeft het hof Aegon opgedragen een nadere toelichting te geven op de positie van Aegon Custody B.V. die blijkens artikel 4.2 van het “Prospectus Spaarbeleg SprintPlan (tevens prospectus van het AEGON GarantieFonds)” de partij is die de fondswaarden van het Garantiefonds op eigen naam, maar voor rekening van het Garantiefonds houdt. Ook in dit opzicht heeft het hof Aegon geen bewijsopdracht gegeven, maar is Aegon opgedragen haar stellingen nader toe te lichten en bepaalde op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen. De overeenkomsten met de investment banks en de geldstromen 2.9 Aegon stelt in haar akte na het tussenarrest van 4 maart 2014 dat in het kader van de beleggingen voor het Sprintplan met investment banks zogenaamde standaard master agreements van de International Swaps & Derivatives Association (ISDA-agreements) zijn gesloten. Dit zijn raamovereenkomsten waaronder meerdere beleggingstransacties zijn aangegaan. Voor de daadwerkelijke beleggingen ten behoeve van de verschillende subfondsen van het Sprintplan werden onder deze ISDA-agreements zogenoemde confirmations afgegeven. Aegon heeft de ISDA-agreements en de confirmations waarover zij stelt nog te beschikken in kopie in de procedure overgelegd. 2.10 Daarnaast heeft Aegon het volgende gesteld over de betaalstromen. Aegon heeft een bedrag ter grootte van de leningen gestort op de Sprintplanrekening met rekeningnummer 262349221. Vanaf deze rekening werd een betaling gedaan aan de investment banks. Uit de confirmations volgt dat Aegon Investment Management met de investment banks voor elke Sprintplanportefeuille financiële transacties is aangegaan voor een bedrag dat nominaal ten minste gelijk is aan dat van de leningen. Na afloop van de looptijd van een betreffende portefeuille werd door de investment banks een bedrag gestort op de Sprintplanrekening. Dit bedrag betrof de eindwaardering van het betreffende subfonds. De bedragen op de Sprintplan-rekening werden vervolgens deels overgeboekt naar Aegon ten behoeve van de eindafrekening van de deelnemers aan het Sprintplan. Een ander deel werd overgeboekt naar BAGON B.V. dat de beleggingen hield die verband hielden met Sprintplanovereenkomsten die door deelnemers tussentijds waren beëindigd of waarin verlagingen waren doorgevoerd. Aegon heeft van de door haar bedoelde betalingen bankafschriften en mutatie-overzichten overgelegd. Aegon stelt dat zij alles heeft overgelegd waarover zij thans nog de beschikking heeft. 2.11 Ter verdere illustratie heeft Aegon aan de hand van subfonds 23 van het Sprintplan concreet de betaalstromen aan de hand van rekeningafschriften en documentatie uitgelegd en toegelicht. 2.12 Met betrekking tot de tenaamstelling stelt Aegon onder verwijzing naar de door haar overgelegde stukken dat de beleggingen zijn aangekocht door Aegon Investment Management en zijn gehouden door Aegon Custody in haar hoedanigheid van bewaarder voor het Garantiefonds. De beleggingen zijn daarmee volgens Aegon voor rekening en risico van het Garantiefonds gehouden. Aegon heeft de jaarverslagen van Aegon Custody van 1997 tot en met 2010 overgelegd. Deze jaarrekeningen bevestigen volgens Aegon dat de beleggingen niet werden gehouden voor rekening en risico van Aegon Custody. In het jaarverslag van 2007 staat vermeld dat de financiële instrumenten waarvan Aegon Custody de bewaarder is niet in haar jaarrekening zijn verantwoord, omdat het economisch eigendom bij derden berust. 2.13 De Vereniging neemt in haar antwoordakte na het tussenarrest van 12 augustus 2014 het standpunt in dat Aegon op vragen van het hof geen heldere, duidelijke en begrijpelijke toelichting en ook geen volledige openheid van zaken heeft gegeven. Zij stelt dat Aegon in deze procedure aan het hof en de Vereniging “een verzonnen en gefabriceerde werkelijkheid” voorhoudt, “met gefabriceerde stukken met een gefabriceerde inhoud, die niets van doen hebben met de daadwerkelijke economische werkelijkheid achter de schermen van het product Sprintplan”. Verder wijst de Vereniging op het volgende. Aegon stelt in deze procedure dat het Garantiefonds mede heeft belegd in (nul coupon) obligaties en in synthetische obligaties, waaronder die gestructureerd zijn door opties en/of swaps. De Vereniging bestrijdt dit. Zij stelt dat geen van deze beleggingen worden genoemd in de jaarstukken van het Garantiefonds. 2.14 Het hof overweegt het volgende. De Vereniging meent dat hetgeen Aegon heeft aangeleverd is ‘verzonnen en gefabriceerd’ en ‘niets van doen heeft met de werkelijkheid’. Deze aantijgingen zijn niet voldoende feitelijk onderbouwd en toegelicht. De Vereniging legt niet uit waaruit zou moeten blijken dat de door Aegon overgelegde stukken gefabriceerd zijn, dan wel aan welke feiten en omstandigheden het hof die conclusie zou moeten verbinden. Daartoe is niet voldoende dat Aegon geen originele stukken in de procedure heeft overgelegd en ook niet dat de confirmations niet zijn voorzien van een datum van ondertekening. Dat volgens de Vereniging niet kan worden uitgesloten dat de datum van ondertekening is ‘gewist’, acht het hof te speculatief om daaraan gevolgen te kunnen verbinden. Het hof is ook anderszins na kennisname van de stukken niet gebleken van aanwijzingen die het vermoeden rechtvaardigen dat deze gefabriceerd zouden zijn in de door de Verenging bedoelde zin. De genoemde stellingen falen daarmee. 2.15 Daarnaast stelt de Vereniging dat uit het gebruik van de bewoordingen ‘Related Transactions’ in de confirmations moet worden afgeleid dat Aegon ‘kennelijk’ (ook) andere transacties heeft gesloten waarvan zij geen stukken heeft overgelegd, zodat zij aldus geen openheid van zaken heeft gegeven. Verder zijn volgens de Vereniging blijkens het woord “traded” door Aegon ‘kennelijk’ side-letters opgesteld en zijn de ISDA-agreements onvolledig, namelijk zonder de appendices en definities overgelegd. Ook is in de beleggingsovereenkomsten voorzien dat subfondsen tussentijds konden worden beëindigd of gewijzigd. Daaraan verbindt de Vereniging de conclusie dat Aegon heeft ‘gejokt’, want de beleggingen zijn niet aangegaan voor de onafgebroken duur van vijf jaar. Ook bestrijdt de Vereniging dat de geldstromen bij Aegon hebben gelopen op de wijze als door Aegon is toegelicht. Zij meent dat de Sprintplanrekening slechts een ‘schaduwboekhouding met schijntransacties’ is. 2.16 Om dezelfde redenen als hiervoor onder 2.14 is overwogen, acht het hof de onder 2.15 genoemde aantijgingen onvoldoende concreet door de Vereniging gemotiveerd. Uit de bewoordingen ‘Related Transactions’ en ‘traded’, het niet overleggen van appendices en definities en de enkele mogelijkheid dat de subfondsen tussentijds konden worden gewijzigd of beëindigd, kan niet worden geconcludeerd dat Aegon anders heeft belegd dan zij stelt te hebben gedaan, noch dat Aegon het hof niet toereikend over de beleggingen heeft geïnformeerd.

De stellingen van de Vereniging zijn in dit opzicht te speculatief om daaraan gevolgen te kunnen verbinden. Dat geldt ook voor hetgeen de Vereniging over de Sprintplanrekening heeft aangevoerd. Dat deze rekening niets met het Garantiefonds en de subfondsen te maken heeft, is onvoldoende door de Vereniging onderbouwd en toegelicht. Verder heeft de Vereniging onvoldoende gemotiveerd bestreden dat de beleggingen werden gehouden door Aegon Custody als bewaarder voor het Garantiefonds. 2.17 Verder wordt het volgende overwogen. Hiervoor is aan de orde gekomen dat het hof Aegon in de twee aan dit arrest voorafgaande tussenarresten heeft opgedragen haar stellingen en verweer nader te onderbouwen en stukken in de procedure over te leggen. Het hof heeft dat gedaan (zie het tussenarrest van 7 mei 2013 onder 3.35) naar aanleiding van de stelling van de Vereniging dat het aan de deelnemers van het Sprintplan verstrekte krediet hoger was dan nodig was om de door Aegon toegezegde verplichtingen te kunnen nakomen. De door het Garantiefonds gekozen wijze van beleggen bracht namelijk volgens de Vereniging mee dat voor een lager bedrag is belegd dan de som van de aan de afnemers verstrekte kredieten. Bij zijn beslissing om Aegon op te dragen nadere informatie te verstrekken heeft het hof in aanmerking genomen dat Aegon het Sprintplan met zeer veel afnemers heeft gesloten, dat beleggingsproducten als het Sprintplan in maatschappelijk opzicht tot de nodige onrust hebben geleid en dat in deze procedure de handelwijze van Aegon met behulp van een collectieve actie ter toetsing aan de rechter is voorgelegd. In dat licht hecht het hof er in het bijzonder aan zo volledig mogelijk te worden geïnformeerd. Het hof heeft het daarom onder andere van belang geacht dat de Vereniging en het hof van de onderliggende documentatie van Aegon zouden kunnen kennisnemen. Het hof heeft in het tussenarrest van 7 mei 2013 verder beslist dat partijen bij de te nemen akte duidelijk dienen te maken welke consequenties de door Aegon aan te leveren informatie heeft voor de verdere beslissingen die het hof in deze zaak dient te nemen. Daarbij heeft het hof overwogen dat, afhankelijk van hetgeen partijen in de te nemen akten naar voren brengen, het hof vervolgens nog zal bezien of er aanleiding bestaat een deskundigenonderzoek te gelasten naar de vraag of, kort gezegd, het Garantiefonds daadwerkelijk de beschikking heeft gekregen over een bedrag gelijk aan de aan de afnemers van het Sprintplan verstrekte leningen en het Garantiefonds dit bedrag ook daadwerkelijk ter uitvoering van de Sprintplanovereenkomsten geheel heeft belegd. 2.18 Gezien de stukken die door Aegon zijn overgelegd, kan de Vereniging in het licht van het voorgaande niet volstaan met haar (herhaalde) stelling dat de beleggingen die volgens Aegon zijn aangekocht ter uitvoering van het Sprintplan niet worden genoemd in de jaarstukken van het Garantiefonds. Aegon is specifiek opgedragen aan de hand van onderliggende documentatie duidelijk te maken hoe en voor welk bedrag door het Garantiefonds is belegd, waarbij Aegon bankafschriften en de overeenkomsten heeft overgelegd die zij heeft gesloten met de investment banks. Het lag vervolgens op de weg van de Vereniging in haar akte concreet in te gaan op deze stukken, namelijk door duidelijk te maken of deze stukken al of niet de stellingen en vermoedens van de Vereniging bevestigen, dan wel of het verweer van Aegon niet verenigbaar is met de overgelegde documentatie. Dat alles heeft de Vereniging echter niet gedaan. 2.19 Waar het uiteindelijk op aankomt is of de Vereniging voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Aegon, gelet op de werking van het Sprintplan en de wijze van beleggen, is tekortgeschoten in de nakoming van de Sprintplanovereenkomsten, dan wel in dat opzicht jegens de afnemers onrechtmatig heeft gehandeld. Doordat de Vereniging niet concreet ingaat op de door Aegon overgelegde stukken, zoals de confirmations waarin de aard en de omvang van de aangekochte financiële instrumenten is vermeld, kan het hof niet tot die conclusie komen dat Aegon niet in (nul coupon) obligaties en in synthetische obligaties heeft belegd, waaronder die gestructureerd zijn door opties en/of swaps. Om dezelfde reden kan het hof niet tot het oordeel komen dat Aegon niet voor een bedrag gelijk aan de aan de afnemers geleende bedragen heeft belegd. Hetgeen de Vereniging in de akte na het laatste tussenarrest aanvoert, gaat langs de kern van de zaak heen. Door niet op de inhoud van de documentatie in te gaan, onderbouwt de Vereniging haar eigen stellingen niet toereikend en bestrijdt zij onvoldoende gemotiveerd hetgeen door Aegon is aangevoerd. 2.20 De Vereniging heeft in deze procedure verder onder andere gesteld dat met het Sprintplan hetzelfde resultaat – een uitkering en een garantiewaarde op de einddatum – tegen veel lagere kosten had kunnen worden verkregen. Het Sprintplan is volgens haar onnodig duur in vergelijking met een rechtstreekse belegging in onderliggende waarden. In dat opzicht is het Sprintplan volgens de Vereniging niet vergelijkbaar met de uit de rechtspraak bekende effectenleaseproducten van Dexia Bank Nederland N.V. en haar rechtsvoorgangsters Legio Lease en Bank Labouchere. Bij de producten van Dexia werd rechtstreeks belegd in op de beurs genoteerde aandelen, terwijl de deelnemers aan het Sprintplan hebben belegd in participaties van het Garantiefonds. De Vereniging heeft verder het standpunt ingenomen dat de afnemers ook qua risico’s beter af waren geweest als het Garantiefonds niet in opties zou hebben belegd, maar rechtstreeks in onderliggende waarden. Zij stelt dat bij de optieconstructie waarvan bij het Sprintplan gebruik is gemaakt een veel groter risico op verlies aanwezig was dan bij een belegging in onderliggende waarden. Aan het beleggen in opties en obligaties door het Garantiefonds waren (bijzondere) risico’s verbonden. Zo heeft de Vereniging onder andere gesteld dat het Sprintplan voor wat betreft de risico’s vergelijkbaar is aan een belegging in callopties met geleend geld. Zij meent dat het Sprintplan niet geschikt is voor cliënten met een spaardoelstelling en zelfs niet voor cliënten die een beperkt of gemiddeld risico willen lopen. Het Sprintplan is volgens de Vereniging uitsluitend geschikt voor speculanten, dat wil zeggen beleggers die gericht zijn op de (zeer) korte termijn en die grote risico’s willen nemen. 2.21 Het hof is van oordeel dat De Vereniging heeft nagelaten al deze stellingen die kort gezegd zien op de kostenstructuur en de beleggingsrisico’s van het Sprintplan (nader) concreet en cijfermatig toe te lichten aan de hand van de aard en omvang van de beleggingen zoals die blijken uit de door Aegon overgelegde stukken en de bedragen die Aegon stelt daarvoor te hebben betaald. Door niet op de overgelegde documentatie in te gaan, heeft de Vereniging haar stellingen onvoldoende onderbouwd en toegelicht, zodat deze falen. 2.22 In het tussenarrest van 7 mei 2014 zijn de standpunten van partijen reeds aan de orde gekomen over de werking van het Sprintplan. Samengevat weergegeven stelt Aegon dat het Garantiefonds de koersontwikkelingen volgde van een samengestelde index met fondsen uit verschillende sectoren. Na afloop van de Sprintplanovereenkomst kreeg de deelnemer een aanspraak op de stijging die de index na vijf jaar had gemaakt. Daarbij voorzag het Sprintplan in de garantie dat de verkoopprijs van de participaties op de einddatum minimaal gelijk is aan het door de afnemer geleende bedrag. De Vereniging heeft nagelaten deze door Aegon gestelde werking van het Sprintplan (nader) te betwisten aan de hand van de door Aegon overgelegde stukken over de aard van de beleggingen van het Garantiefonds, dan wel de aan het Sprintplan gerelateerde geldstromen.

Dat brengt mee dat als onvoldoende gemotiveerd bestreden van deze door Aegon gestelde werking van het Sprintplan dient te worden uitgegaan. 2.23 Al het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is geworden dat Aegon per portefeuille van het Sprintplan een bedrag ter grootte van de daarop betrekking hebbende leningen heeft gestort op de Sprintplanrekening, dat dit bedrag vervolgens van die rekening is betaald aan een investment bank en dat voor dat bedrag financiële instrumenten zijn aangekocht door Aegon Investment Management. Aegon Custody heeft deze financiële instrumenten vervolgens gehouden in haar hoedanigheid van bewaarder voor het Garantiefonds. Verder moet worden aangenomen dat aan het einde van de looptijd van elke portefeuille de investment banks een bedrag ter grootte van de eindwaardering van het subfonds hebben gestort op de rekening van het Sprintplan. Dat bedrag was gelijk aan de garantiewaarde vermeerderd met de stijging van de gekozen indices. Dit bedrag is daarna aan Aegon doorbetaald, die het heeft gebruikt ten behoeve van de (eind)afrekening voor de deelnemers aan het Sprintplan, en aan BAGON B.V. als houder van de beleggingen als bedoeld onder 2.10. Wet op het consumentenkrediet 2.24 Met de onderdelen 1 tot en met 3 van het petitum van de memorie van grieven tevens akte aanvulling eis vordert de Vereniging dat voor recht wordt verklaard dat Aegon heeft gehandeld in strijd de Wet op het consumentenkrediet (Wck). Zij betoogt onder andere dat de Sprintplanovereenkomsten op grond van de Wck nietig dan wel vernietigbaar zijn. 2.25 De rechtbank heeft geoordeeld dat een Sprintplanovereenkomst dient te worden aangemerkt als een krediettransactie in de zin van artikel 1 sub a Wck. Krachtens artikel 4 sub h Wck is een Sprintplanovereenkomst volgens de rechtbank evenwel vrijgesteld van de Wck, omdat het een vorm van effectenbelening is. 2.26 De Vereniging bestrijdt in het kader van grief I op tal van gronden dat het Sprintplan is aan te merken als ‘belening van effecten’ als vermeld in de uitzondering van artikel 4 sub h Wck. Aegon betoogt op haar beurt dat de Wck niet van toepassing is op het Sprintplan, omdat door de deelnemers geen krediettransacties als bedoeld in de Wck zijn gesloten. 2.27 Het hof overweegt het volgende over de toepasselijkheid van de Wck. Artikel 1 onder a Wck maakt een onderscheid tussen enerzijds kredietverschaffing waarbij aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld (onder 1°) en anderzijds kredietverschaffing waarbij, kort gezegd, aan de kredietnemer het genot van een roerende zaak wordt verschaft (onder 2°), dan wel aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld ter zake van het verschaffen van het genot van een roerende zaak (onder 3°). De onder 2° en 3° genoemde gevallen hebben uitsluitend betrekking op zaken als bedoeld in artikel 3:2 BW, dat wil zeggen: voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. De bepaling is in zoverre niet van toepassing op het Sprintplan, omdat het Sprintplan geen betrekking heeft op zaken, maar op effecten of deelnemingsrechten in het Garantiefonds. Daarmee resteert de vraag of het Sprintplan betrekking heeft op kredietverschaffing als bedoeld onder 1° van artikel 1 onder a Wck. 2.28 Eerder is ten behoeve van de deelnemers aan het Sprintplan een collectieve actie tegen Aegon aangespannen door de Stichting Gedupeerden Spaarbeleg (hierna: GeSP). Het hof heeft in die zaak bij arrest van 15 november 2007 uitspraak gedaan (ECLI:NL:GHAMS:2007:BB7971). In die zaak heeft het hof onder 4.16 overwogen – samengevat weergegeven – dat vast staat dat de deelnemers aan het Sprintplan nooit feitelijk de beschikking hebben gekregen over de door hen geleende bedragen. Hiervoor is overwogen dat dit in de onderhavige zaak niet anders is. De leningen zijn gestort op de rekening van het Sprintplan, waarmee vervolgens beleggingen zijn aangekocht die zijn gehouden door het Garantiefonds. De deelnemers verkregen participaties in deze beleggingen. Het krediet is door Aegon uitsluitend voor dat doel beschikbaar gesteld. Aegon heeft bovendien bepaald welke beleggingen zijn aangekocht. Onder die omstandigheden heeft het hof in de zaak GeSp overwogen dat niet kan worden gezegd dat Aegon aan de deelnemers van het Sprintplan een geldsom ter beschikking heeft gesteld zoals bedoeld in artikel 1 onder a sub 1° Wck, zodat de overeenkomsten niet als krediettransacties in de zin van deze wetsbepaling kunnen worden beschouwd. Die bepaling veronderstelt dat de kredietnemer feitelijk de beschikking krijgt over een bepaalde geldsom. Die situatie heeft zich bij het Sprintplan niet voorgedaan. Het tegen dit oordeel gerichte cassatieberoep van GeSP is door de Hoge Raad bij arrest van 5 juni 2009 verworpen (ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012, 184). 2.29 De Vereniging betoogt in haar antwoordakte van 22 maart 2011 dat in de onderhavige zaak de uitspraken in de zaak GeSP niet moeten worden gevolgd. Zij betoogt dat de uitspraak van de Hoge Raad niet goed valt te rijmen met eerdere rechtspraak van de Hoge Raad en verder dat de Hoge Raad gebonden was aan de cassatiemiddelen van GeSP. Ook verwijst de Vereniging naar publicaties van prof. mr. N.J.H. Huls die in het verleden bij het ministerie van Economische Zaken coördinator is geweest bij de invoering van de Wck. Huls betoogt onder andere dat met de Wck bedoeld is een einde te maken aan het onderscheid tussen geldkrediet en goederenkrediet, zodat deze wet alle vormen van consumentenkrediet zou omvatten, waaronder daarmee ook overeenkomsten van effectenlease. Met behulp van het strekkingsartikel wordt verder volgens Huls voorkomen dat door het gebruik van juridische constructies de toepasselijkheid van de wet wordt ontlopen. 2.30 Het hof overweegt als volgt. Uit de cassatiemiddelen van GeSP en het arrest van de Hoge Raad blijkt dat de vraag of de Wck van toepassing is op het Sprintplan in volle omvang ter beoordeling aan de Hoge Raad is voorgelegd en door de Hoge Raad ook als zodanig is behandeld. De Vereniging maakt wat dit betreft ook niet concreet duidelijk in welk opzicht de cassatiemiddelen van GeSP (te) beperkt van strekking waren en welke gevolgen dat in haar optiek heeft gehad voor de uitspraak van de Hoge Raad. Verder blijkt uit de overwegingen van de Hoge Raad dat hij specifiek de totstandkoming van de Wck in zijn oordeel heeft betrokken. De Hoge Raad heeft overwogen dat van een ‘geldkrediet’ in de zin van artikel 1 Wck, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake is indien de kredietnemer de vrije beschikking heeft over de ter beschikking gestelde geldsom. Onder een ‘geldkrediet’ valt niet het verschaffen van het genot van een goed. Bij de Sprintplanovereenkomsten – door de Hoge Raad aangeduid als effectenleaseovereenkomsten – wordt niet een geldsom ter beschikking gesteld, maar wordt het krediet verstrekt met betrekking tot het verschaffen van het genot van goederen, te weten: effecten. De door GeSP bepleite uitleg van de Wck in het licht van de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 kan volgens de Hoge Raad ook niet leiden tot het door GeSp beoogde resultaat. De Hoge Raad overweegt concluderend dat in artikel 1 Wck effectenleaseovereenkomsten ondubbelzinnig van het bereik van de Wck worden uitgesloten (r.o. 4.2.3, slot). 2.31 Het voorgaande betekent dat de Hoge Raad met zoveel woorden en met kennisneming van de parlementaire geschiedenis heeft beslist dat het Sprintplan en andere daarmee vergelijkbare overeenkomsten waarbij de kredietnemer het genot van effecten wordt verschaft (effectenleaseovereenkomsten) niet vallen onder het bereik van de Wck. Het hof acht zich aan deze uitspraak van de Hoge Raad gebonden.

De argumenten van de Vereniging kunnen niet tot een ander oordeel leiden, zodat grief I in principaal hoger beroep vergeefs is voorgesteld. Misleidende reclame / schending informatieplicht 2.32 Met de onderdelen 4 tot en met 7 van het petitum van de memorie van grieven tevens akte aanvulling eis vordert de Vereniging dat voor recht wordt verklaard dat Aegon is tekortgeschoten in de nakoming van de Sprintplanovereenkomsten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, vanwege een schending van de op haar rustende bijzondere zorgplicht en/of van haar verplichtingen bij of krachtens de Wck en/of de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte). Verder zien de door de Vereniging gevorderde verklaringen voor recht op de door Aegon verstrekte brochures en het overige informatiemateriaal met betrekking tot het Sprintplan. De Vereniging meent dat dit informatiemateriaal misleidend is en dat Aegon niet heeft voldaan aan de op haar rustende informatieverplichtingen. 2.33 Voor zover de Vereniging de gestelde schendingen van de op Aegon rustende informatieverplichtingen baseert op de Wck, wordt zij daarin niet gevolgd. Hiervoor is vastgesteld dat de Wck niet van toepassing is op het Sprintplan. 2.34 De Vereniging heeft in haar antwoordakte van 22 maart 2011 haar vorderingen voor zover die op misleiding zijn gebaseerd, beperkt tot een beroep op artikel 6:194 BW dat ziet misleidende reclame-uitingen. Daarnaast baseert de Vereniging de door haar gestelde schending van Aegon van de op haar rustende informatieplicht op de toepasselijke toezichtregelgeving, meer specifiek op hetgeen bij of krachten de Wte en Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) is bepaald. Verder stelt de Vereniging dat Aegon de zorgplicht van artikel 25 lid 1 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999) heeft overtreden. Misleidende reclame (artikel 6:194 BW) 2.35 Ten aanzien van het beroep van de Verenging op artikel 6:194 BW is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat op grond van de relevante informatie, in onderlinge samenhang beschouwd, de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende potentiële deelnemer had kunnen en moeten begrijpen dat het Sprintplan inhield dat de deelnemer maandelijks een bedrag aan rente zou betalen over een bij Aegon gesloten lening en dat Aegon vervolgens met deze lening voor rekening en risico van de deelnemers participaties zou kopen in een beleggingsfonds. Meer specifiek heeft de rechtbank overwogen dat de verstrekte informatie niet voor verschillende uitleg vatbaar is en in die zin dus niet als misleidend kan worden beschouwd. 2.36 De Vereniging voert onder andere aan dat de rechtbank een onjuiste invulling heeft gegeven aan het begrip ‘gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument’. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. 2.37 In het hiervoor genoemde arrest van 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof in de zaak GeSP de juiste maatstaf heeft gehanteerd bij beantwoording van de vraag of een reclame-uiting misleidend is in de zin van artikel 6:194 BW. Als algemene maatstaf geldt de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument tot wie een reclame-uiting of brochure zich richt of die zij bereikt. Meer specifiek gaat het in gevallen als de onderhavige om de gewone consument die geen (specifieke) kennis van of ervaring met beleggen heeft. 2.38 Verder heeft de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest overwogen dat het hof in de zaak GeSP terecht de toepassing van de vereiste maatstaf niet heeft beperkt tot een reclame-uiting ‘ten behoeve van alledaagse en niet risicovolle producten die door iedere consument kunnen worden gekocht’, maar de genoemde maatstaf ook van toepassing heeft geacht op overeenkomsten zoals die van het Sprintplan. Daarbij geldt dat van een gemiddeld geïnformeerde gewone consument in ieder geval verwacht mag worden dat hij weet dat effecten niet alleen in waarde kunnen stijgen, maar ook in waarde kunnen dalen, en dat van een omzichtige en oplettende consument mag worden verwacht dat hij zorgvuldig kennisneemt van de verstrekte documenten en zich vooraf redelijk dient in te spannen om de betekenis van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen en risico's te begrijpen, en dat hij de in de brochures opgenomen aanprijzingen, loftuitingen en voorbeelden met de nodige voorzichtigheid (prudentie) beschouwt. Voor zover de Vereniging van een andere maatstaf en een andere wijze van toepassing daarvan uitgaat, falen haar klachten. 2.39 Uit de vaststaande feiten volgt dat de deelnemers die met Aegon een Sprintplanovereenkomst wensten aan te gaan een daartoe bestemd inschrijfformulier van Aegon hebben ingevuld dat aan Aegon is toegestuurd. Aegon heeft vervolgens aan iedere persoon die zij als haar wederpartij accepteerde een door haar ondertekend certificaat toegezonden. De certificaten vermelden onder andere de naam van degene met wie de Sprintplanovereenkomst is aangegaan, het door deze maandelijks aan Aegon te betalen bedrag, het toepasselijke rentepercentage, het belegde bedrag, het fonds waarin dit werd belegd, de ingangs- en de einddatum van de overeenkomst en de waarde van de deelnemingsrechten in het betrokken beleggingsfonds die door Aegon werd gegarandeerd (de “garantiewaarde”). Verder bevatten de certificaten een verwijzing naar algemene voorwaarden die op de overeenkomst van toepassing zijn. Deze algemene voorwaarden, die voor alle Sprintplanovereenkomsten gelijk zijn, zijn gedeeltelijk weergegeven in het vonnis waarvan beroep onder 2.6. Naast de genoemde algemene voorwaarden waren zogeheten “specifieke bepalingen” van toepassing met betrekking tot de deelnemingsrechten in het beleggingsfonds waarin werd belegd. De algemene voorwaarden en deze specifieke bepalingen werden, samen met het hiervoor genoemde certificaat en enkele brochures, door Aegon na ontvangst van het ingevulde inschrijfformulier toegezonden aan de deelnemer. Een samenvatting van de algemene voorwaarden was afgedrukt op de achterzijde van dat inschrijfformulier. Tot de ingangsdatum van de Sprintplanovereenkomst had de deelnemer de bevoegdheid om zonder kosten (alsnog) van de overeenkomst af te zien. Die bevoegdheid stond vermeld in artikel 2.2 van de algemene voorwaarden. 2.40 De rechtbank is ervan uitgegaan dat de potentiële deelnemer om te kunnen beslissen of hij deel zou nemen aan het Sprintplan de beschikking had over de folder, de brochure, het inschrijfformulier, de algemene voorwaarden, het certificaat en de specifieke bepalingen van het Garantiefonds. 2.41 Met grief II in principaal hoger beroep betoogt de Vereniging dat de documenten die Aegon als onderdeel van het zogenaamde ‘welkomstpakket’ aan de deelnemers van het Sprintplan heeft toegezonden bij de beoordeling buiten beschouwing moeten worden gelaten. Op het moment dat het welkomstpakket door de deelnemer werd ontvangen, was de Sprintplanovereenkomst al tot stand gekomen, dus zonder dat de deelnemer van de documenten van het welkomstpakket had kennisgenomen. 2.42 Het hof komt tot hetzelfde oordeel als hij heeft gegeven in de zaak GeSP. Op het moment van de ontvangst van het welkomstpakket was de Sprintplanovereenkomst tussen de deelnemer en Aegon al tot stand gekomen. Aegon had het aanbod zoals dat was omschreven in het ingevulde inschrijfformulier op dat moment al aanvaard. De mededelingen in de documenten van het welkomstpakket die de deelnemers niet vóór het aangaan van de Sprintplanovereenkomsten onder ogen zijn gekomen, kunnen hen niet hebben misleid en/of tot het sluiten van de overeenkomsten hebben bewogen. Een en ander geldt niet voor de met het certificaat meegezonden brochures over de Sprintplanovereenkomsten.

De Vereniging stelt – zie onder andere haar antwoordakte van 22 maart 2011 waarin zij zich uitlaat over de uitspraken in de zaak GeSP – dat die brochures wel misleidend zijn geweest voor de afnemers. De Vereniging stelt (inleidende dagvaarding onder 25) – en Aegon heeft dat onvoldoende gemotiveerd bestreden – dat Aegon door middel van omvangrijke mailings brochures in omloop heeft gebracht, zodat de inhoud daarvan potentiële deelnemers tot het aangaan van Sprintplanovereenkomsten kan hebben bewogen. 2.43 Het voorgaande betekent dat grief II terecht is voorgesteld voor zover de Vereniging opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat bij de beantwoording van de vraag of Aegon vóór het aangaan van een Sprintplanovereenkomst misleidende mededelingen openbaar heeft gemaakt, mede betekenis toekomt aan mededelingen die Aegon heeft gedaan in de documenten die deel uitmaken van het welkomstpakket, behoudens voor zover het de bedoelde brochures betreft. Daarmee beperkt het navolgende zich tot de vraag of en in hoeverre Aegon onrechtmatig heeft gehandeld door mededelingen te doen met betrekking tot Sprintplanovereenkomsten door de brochures, met hetgeen op het inschrijfformulier is voorgedrukt en met de samenvatting van de algemene voorwaarden die is afgedrukt op de achterzijde daarvan. 2.44 Kenmerkend voor de Sprintplanovereenkomsten is dat Aegon aan de deelnemers een bepaald bedrag beschikbaar stelde bij wijze van kredietverschaffing en dat dit bedrag werd belegd in een beleggingsfonds. Over het krediet dienden de deelnemers maandelijks een vergoeding aan Aegon te betalen. Er werd geen vast rendement over het belegde bedrag en dus geen vaste uitkering voor de deelnemers overeengekomen. Het rendement was afhankelijk van de resultaten van de beleggingen. Het krediet diende bij de beëindiging van de Sprintplanovereenkomst te worden terugbetaald. Daarbij garandeerde Aegon tot op zekere hoogte dat de opbrengst van de verkoop van de beleggingen toereikend was om het krediet te kunnen aflossen. Als wordt uitgegaan van hetgeen van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument verwacht macht worden, zoals hiervoor in 2.37-2.38 is weergegeven, waren naar het oordeel van het hof al deze elementen voor de deelnemers voldoende duidelijk kenbaar uit de documenten die in de procedure ter beoordeling voorliggen. Anders dan de Vereniging stelt, kan niet worden gezegd dat de genoemde kenmerken onjuist, verwarrend, onvolledig of op versluierde wijze zijn gepresenteerd. Daartoe wordt het volgende overwogen. 2.45 De overgelegde brochures vermelden alle – in uiteenlopende maar vergelijkbare bewoordingen – dat een bedrag wordt voorgeschoten door Aegon, waarover maandelijks een vergoeding (rente) dient te worden betaald, dat het voorgeschoten bedrag wordt belegd in een fonds, dat op zeker moment het resultaat van de belegging aan de wederpartij van Aegon zal worden uitgekeerd, verminderd met het voorschot, dat de waarde van de belegging kan fluctueren, dat in het verleden behaalde rendementen geen garantie voor de toekomst vormen en dat in verband met het voorschot een bepaalde minimumwaarde van de belegging wordt gegarandeerd. Nergens wordt een (meer of minder) vaststaand rendement of een vaste uitkering aan het einde van de looptijd van de overeenkomst toegezegd. Dezelfde gegevens zijn – in formelere maar voldoende begrijpelijke bewoordingen – tot uitdrukking gebracht in de samenvatting van de algemene voorwaarden op de achterzijde van het inschrijfformulier. Uit de onderdelen 1 tot en met 5 daarvan is kenbaar dat bij de Sprintplanovereenkomst gelden worden belegd. Onderdeel 5 vermeldt uitdrukkelijk dat de aankoopsom van de belegging door Aegon wordt gefinancierd, dat het door de wederpartij van Aegon maandelijks te betalen bedrag rente is over de door Aegon voorgeschoten som en dat de belegging “voor rekening en risico” van de wederpartij van Aegon is. Onderdeel 7 vermeldt, onder andere, dat de uitkering bij beëindiging van de Sprintplanovereenkomst wordt verminderd met de voorgeschoten aankoopsom van de belegging. Onderdeel 10 vermeldt, onder andere, dat indien het saldo van de afrekening bij de beëindiging van de Sprintplanovereenkomst negatief is, de wederpartij van Aegon verplicht is “tot bijbetaling van het negatieve saldo”. Aldus wordt geen vast rendement of vaste uitkering toegezegd. Al het vorenstaande is in overeenstemming met en geeft voldoende inzicht in de kenmerkende elementen van de Sprintplanovereenkomsten zoals onder 2.44 weergegeven. Meer in het bijzonder geldt dat voldoende duidelijk is dat met van Aegon geleend geld werd deelgenomen aan een beleggingsfonds en geen spaarrekening werd geopend. Voldoende inzichtelijk is gemaakt dat tegenover de verplichting tot betaling van rente en tot terugbetaling van het krediet geen recht bestond op een op voorhand vaststaande uitkering. De deelnemers behoorden te begrijpen dat de uitkering afhankelijk was van het resultaat van hun belegging en dat de mogelijkheid bestond dat (het totaal van) de renteverplichtingen hoger zou zijn dan de uitkering bij de beëindiging van de overeenkomst of dat zelfs, afhankelijk van het beleggingsresultaat, tegenover de betaalde rente uiteindelijk geen uitkering zou plaatsvinden. 2.46 De slotsom is dat, uitgaande van het begrips- en voorstellingsvermogen van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument en in aanmerking genomen – zoals onder 2.38 overwogen – de voorzichtigheid en oplettendheid die mocht worden verwacht van degene die overwoog met Aegon een Sprintplanovereenkomst aan te gaan, Aegon niet onrechtmatig heeft gehandeld door het openbaar maken of laten maken van misleidende mededelingen over de Sprintplanovereenkomsten vóór het aangaan daarvan. Schending informatieplicht (toezichtregelgeving) 2.47 De door de Vereniging ingeroepen bepalingen uit de toezichtregelgeving (Wte, Wtb en NR 1999) hebben de strekking een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze van Aegon als effecten- en kredietinstelling te waarborgen. Zij hebben niet de strekking om bij niet-inachtneming ervan de geldigheid aan te tasten van de overeenkomsten die daaraan op onderdelen niet voldoen. Ingevolge artikel 3:40 lid 3 BW mist de sanctie van lid 2 dus toepassing (vergelijk HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, NJ 2012, 495). Verder kan bij overeenkomsten die tot stand zijn gekomen zonder dat aan de voorschriften uit de toezichtregelgeving is voldaan niet gesproken worden van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW aanwezig is (vergelijk HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012, 184). De gestelde overtreding van de toezichtregelgeving door Aegon, wat daarvan verder ook zij, heeft daarom niet de nietigheid of vernietigbaarheid van de Sprintplanovereenkomsten tot gevolg. 2.48 Ten aanzien van de stelling van de Verenging dat Aegon toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens de deelnemers aan het Sprintplan door toezichtregels te schenden, wordt het volgende overwogen. Aegon heeft in de onderhavige procedure verklaard dat zij zich neerlegt bij en conformeert aan de uitspraak in de zaak GeSP (zie het tussenarrest van 7 mei 2013 onder 3.7). Daarmee staat vast dat Aegon bij het aanbieden van het Sprintplan een op haar rustende, bijzondere zorgplicht heeft geschonden door het schenden van enerzijds een informatieplicht en anderzijds een onderzoeksplicht. 2.49 Aegon heeft allereerst niet vóór het aangaan van de Sprintplanovereenkomsten de deelnemers uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen gewaarschuwd voor het risico dat een restschuld kon ontstaan als op het tijdstip van beëindiging van een overeenkomst de waarde van de deelnemingsrechten ontoereikend zou blijken te zijn om het door Aegon verschafte krediet af te lossen.

Dit risico werd, anders dan Aegon in deze procedure heeft gesteld, niet opgeheven door de waarde van de deelnemingsrechten die Aegon garandeerde. Deze garantiewaarde gold alleen bij de beëindiging van een Sprintplanovereenkomst op de overeengekomen einddatum, maar niet als een deelnemer gebruik maakte van de bevoegdheid een overeenkomst tussentijds te beëindigen of de belegging tussentijds te verlagen door de verkoop van deelnemingsrechten. Daar komt bij dat in het geval van een tussentijdse beëindiging de deelnemer naast het terug te betalen krediet een boeterente was verschuldigd gelijk aan een percentage van het kredietbedrag. Van belang is bovendien dat bij Sprintplanovereenkomsten die zijn gesloten voor januari 2000 de gegarandeerde waarde aanvankelijk een percentage van 90% of 93% van het kredietbedrag beliep en pas naderhand, tijdens de looptijd van die overeenkomsten, tot 100% daarvan is verhoogd. Bij de aanvang van deze Spintplanovereenkomsten bestond in zoverre het risico van een restschuld van 10% of 7% van het kredietbedrag. De op Aegon rustende bijzondere zorgplicht bracht mee dat zij de betreffende deelnemers voor het risico op een restschuld had moeten waarschuwen. Een toereikende uitdrukkelijke en in niet mis te verstane bewoordingen gestelde waarschuwing valt niet in brochures van Aegon, noch op het inschrijfformulier, noch in de op de achterzijde daarvan afgedrukte samenvatting van de algemene voorwaarden te lezen. De bedoelde waarschuwing is ook anderszins niet gegeven. 2.50 In de tweede plaats is Aegon in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht tekortgeschoten doordat zij voor het aangaan van de Sprintplanovereenkomst geen inlichtingen heeft ingewonnen over de inkomens- en vermogenspositie van de aspirant-deelnemers. De deelnemers aan het Sprintplan dienden gedurende de looptijd van vijf jaar maandelijks een vast rentebedrag aan Aegon te betalen over het verschafte krediet. De overeenkomsten legden aldus gedurende meerdere jaren een financiële last op de deelnemers, zonder dat daartegenover de zekerheid stond van een uitkering bij de beëindiging van de overeenkomst. Van deze periodieke verplichting konden de deelnemer aan het Sprintplan zich uitsluitend bevrijden door de overeenkomst vóór de overeengekomen einddatum op te zeggen, dan wel eenmalig te beperken door het belegde bedrag te verminderen. In beide gevallen was echter de door Aegon gegarandeerde waarde van hun deelnemingsrechten niet van toepassing, zodat de mogelijkheid bestond dat de verkoopopbrengst van de deelnemingsrechten ontoereikend was voor de terugbetaling van het verschafte krediet en een restschuld overbleef. Bovendien was bij een tussentijdse beëindiging een boeterente verschuldigd. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt tevens dat voor de overeenkomsten die zijn gesloten vóór januari 2000 op het tijdstip van het aangaan daarvan onzeker was welke financiële last deze op de wederpartijen van Aegon legden. Die last bestond immers niet alleen uit de verplichting om maandelijks rente aan Aegon te betalen, maar mogelijk ook uit een restschuld aan het einde van de overeengekomen looptijd van de overeenkomst (tot het tijdstip van de verhoging van de garantiewaarde tot het kredietbedrag). Dezelfde onzekerheid heeft voor alle Sprintplanovereenkomsten, ongeacht de datum van aangaan, bestaan in het geval van tussentijdse beëindiging van de overeenkomst of tussentijdse verlaging van het belegde bedrag, aangezien in deze gevallen als gevolg van de niet-toepasselijkheid van de garantiewaarde steeds een restschuld mogelijk was. Het voorgaande bracht mee dat Aegon bij de deelnemers informatie over hun inkomens- en vermogenspositie had moeten inwinnen en die gegevens zo nodig met hen had moeten bespreken, om te kunnen vaststellen of de deelnemers redelijkerwijs in staat zouden zijn aan zijn betalingsverplichtingen uit de Sprintplanovereenkomsten te kunnen voldoen. De bijzondere zorgplicht van een bank zoals Aegon strekt immers mede ter bescherming van beleggers tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid. Vast staat dat Aegon niet aan deze onderzoeksplicht heeft voldaan en daarmee in zoverre is tekortgeschoten tegenover degenen met wie zij een Sprintplanovereenkomst is aangegaan. Van dit tekortschieten kan in deze procedure worden uitgegaan zonder onderzoek naar de individuele omstandigheden waaronder de afzonderlijke Sprintplanovereenkomsten zijn aangegaan. 2.51 Nu vaststaat dat Aegon een voldoende waarschuwing voor aan de Sprintplanovereenkomsten verbonden risico’s achterwege heeft gelaten en heeft nagelaten inlichtingen in te winnen met betrekking tot de financiële positie van de betrokken wederpartij, kan in het midden blijven of Aegon heeft gehandeld in strijd met de toezichtregelgeving. Hetgeen in de toezichtregelgeving is bepaald doet immers niets af aan de bijzondere zorgplicht van Aegon en haar verplichting tot het inwinnen van inlichtingen zoals hiervoor is overwogen en evenmin aan de tekortkoming van Aegon in de nakoming daarvan. De Vereniging maakt ook niet concreet duidelijk dat en in hoeverre de deelnemers door de gestelde gedragingen van Aegon in strijd met de toezichtregelgeving – mits bewezen – méér of ander nadeel lijden of kunnen lijden dan als gevolg van de schending van de zorgplicht door Aegon. Concluderend 2.52 Al het voorgaande betekent dat het hof in deze zaak niet tot een andere afweging komt dan die in de zaak GeSP. Aegon heeft het hof gevraagd in de onderhavige zaak dezelfde verklaring voor recht uit te spreken als in de zaak GeSP is gedaan. Het hof heeft Aegon naar aanleiding daarvan tijdens het tweede voor het hof gehouden pleidooi voorgehouden dat de formulering van de in de procedure tegen GeSP uitgesproken verklaring voor recht een ruimere strekking heeft dan die is gegeven bij het bestreden vonnis in de onderhavige procedure, terwijl daartegen door geen van partijen is gegriefd (zie het tussenarrest van 7 mei 2013 onder 3.8). De rechtbank heeft in de onderhavige zaak voor recht verklaard dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld door in de periode van 1 januari 1997 tot en met 1 juli 2002 Sprintplan-overeenkomsten te sluiten, zonder onderzoek te doen naar de bekendheid van de deelnemers met de risico’s daarvan. Aegon heeft vervolgens bij het pleidooi verklaard dat, als het hof inhoudelijk beslist, zij meent dat het hof in de onderhavige zaak qua grondslag van de aansprakelijkheid en de formulering van de te geven verklaring voor recht desondanks op gelijke wijze dient te oordelen als in de zaak GeSP is gedaan. Aegon meent dat de deelnemers aan het Sprintplan belang hebben bij een exact gelijke formulering van de veroordeling en de onderbouwing daarvan. Aegon wil voorkomen dat tussen de verschillende deelnemers aan het Sprintplan rechtsonzekerheid ontstaat door tegenstrijdige uitspraken in twee identieke collectieve acties. De Vereniging heeft tegen dit verzoek geen bezwaar gemaakt, zodat het hof de verklaring voor recht op de door Aegon verlangde wijze zal formuleren. Daartoe zal hierna het bestreden vonnis voor wat de gegeven verklaring voor betreft recht worden vernietigd en zal de andersluidende verklaring voor recht worden toegewezen. 2.53 De slotsom is dat de grieven van de Vereniging niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Aegon heeft haar grieven in incidenteel hoger beroep uitsluitend gehandhaafd met als doel te voorkomen dat aan de Vereniging meer wordt toegewezen dan aan GeSP en/of deze toewijzing op een andere wijze wordt geformuleerd en/of de toewijzing een andere reikwijdte krijgt dan in de arresten tussen Aegon en GeSp het geval is. Nu geen van die gevallen zich voordoet, kunnen de grieven van Aegon verder onbesproken blijven. 2.54 De Vereniging heeft bewijs aangeboden, maar de bewijsaanbiedingen niet betrokken op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden.