ECLI:NL:GHAMS:2014:743
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.134.748/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 17 maart 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[P] B.V.,
gevestigd te [plaats],
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. W.P. den Hertog, kantoorhoudende te Den Haag,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C] B.V.,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D] B.V.,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[E] B.V.
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[F] B.V.,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[G] B.V.,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[H] B.V.,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[J] B.V.,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[K] B.V.,
alle gevestigd te [plaats],
VERWEERSTERS,
advocaten: mr. A. Haan en mr. J. Groot, kantoorhoudende te Utrecht,
e n t e g e n
de stichting
[L] B.V.,
gevestigd te [plaats],
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mr. A. Haan en mr. J. Groot, kantoorhoudende te Utrecht.
1 Het verloop van het geding
1.1 In het vervolg zal verzoekster (ook) worden aangeduid met [P], verweersters gezamenlijk met [A] c.s., verweerster sub 1 met [A], verweerster sub 2 met [B] en belanghebbende met [L].
1.2 [P] heeft bij op 2 oktober 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [A] c.s. over de periode vanaf 2000 (en voor wat betreft [B] over de periode vanaf 2003). Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding,
de bestuurders van [A] en [B] te schorsen met gelijktijdige benoeming van een onafhankelijke derde tot bestuurder van die vennootschappen;
[B] te gelasten algemene vergaderingen van aandeelhouders te houden over de jaren vanaf haar oprichting tot en met 2012;
[A] en [B] te gelasten aan [P] om - aldus ter zitting geformuleerd - jaarstukken over de jaren vanaf haar oprichting tot en met 2012 te verstrekken;
[A] en [B] te gelasten aan [P] opgaaf te doen van de managementvergoeding van bestuurders van [A] c.s.;
de onder b, c en d vermelde voorzieningen te treffen op straffe van een dwangsom.
Tot slot heeft [P] verzocht [A] en [B] te veroordelen in de kosten van dit geding.
1.3 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 25 november 2013, hebben [A] c.s. en [L] de Ondernemingskamer verzocht [P] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek af te wijzen, een en ander met veroordeling van [P] in de kosten van het geding.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 december 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en - wat mr. Den Hertog betreft - onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. [A] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen overlegging van die producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
1.5 Partijen hebben ter terechtzitting gevraagd de zaak aan te houden om hen in de gelegenheid te stellen een minnelijke regeling te treffen. Mr. Den Hertog heeft bij e-mailbericht van 27 januari 2014 medegedeeld dat partijen daarin niet zijn geslaagd en heeft de Ondernemingskamer gevraagd uitspraak te doen.
2.1 [A] is op 25 maart 1998 opgericht; zij is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [C] BV, [D] BV en [E] BV. [E] BV is op haar beurt enig aandeelhouder en enig bestuurder van [F] BV, [J] BV en [K] BV. [A] en haar voornoemde werkmaatschappijen exploiteren een loon-, verhuur-, milieu- en detacheringbedrijf.
[B] is opgericht op 3 januari 2003; zij is een vastgoedvennootschap zonder operationele activiteiten. [B] is 100% aandeelhouder en enig bestuurder van [G] BV, die 100% aandeelhouder en enig bestuurder van [H] BV is.
2.2 Op 4 december 2000 zijn de aandelen in [A] gecertificeerd. [L] houdt sindsdien alle aandelen in [A]. Art. 4 lid 1 van de statuten van [L] bepaalt dat er drie bestuurders zijn, waarvan één te benoemen door [P] en [Q], één door [S] en [R] en de derde door de overige twee bestuurders gezamenlijk. [V] is thans, nadat medebestuurder [W] kort geleden is teruggetreden, de enige bestuurder van [L].
De door [L] uitgegeven certificaten worden, telkens voor 25% gehouden door:
[P] (de persoonlijke holding van [P]),
[Q] BV (de persoonlijke holding van[Q]),
[R] BV (de persoonlijke holding van [R]) en
[S] BV (de persoonlijke holding van [S]).
De persoonlijke holdings van [P], [Q], [R] en [S] zijn voorts, ieder voor 25% aandeelhouder van [B].
[P] en [R] zijn kinderen van [T], [Q] en [S] zijn kinderen van [U]. De gebroeders [T] en [U] zijn de oprichters van de onderneming.
2.3 Aanvankelijk, in 1998, werd, in het kader van de bedrijfsoverdracht aan de volgende generatie, aan (de persoonlijke holdings van) [Q], [P], [R] en [S] elk een positie in het bestuur van [A] toegekend. Bij gelegenheid van de certificering van de aandelen in [A] op 4 december 2000, zijn (de persoonlijke holdings van) [P], [S] en [R] als bestuurder van [A] teruggetreden. Als gevolg daarvan was (de persoonlijke holding van) [Q] enig bestuurder van [A] totdat op 1 januari 2002 (de persoonlijke holding van) [R] (weer) tot het bestuur van [A] toetrad. Ook [B] wordt thans bestuurd door (de persoonlijke holdings) van [Q] en [R].
2.4 De statuten van [B] bepalen in art. 20 lid 1: “de winst staat ter vrije beschikking van de algemene vergadering”.
De statuten van [L] bepalen in art. 6 lid 2: “Het bestuur dient ervoor zorg te dragen, dat steeds zodanig behoorlijk dividend op de aandelen in [[A]] zal worden uitgekeerd als verantwoord is met inachtneming van de continuïteit van de onderneming van de vennootschap en de met de vennootschap verbonden onderneming(en).”
2.5 [A] heeft de laatste jaren steeds winst gemaakt. De lening aan de banken is geheel afgelost; er bestaat een achtergestelde lening van ca. € 6 miljoen aan [T] en [U]. [A] heeft in de afgelopen jaren dividenduitkeringen gedaan, steeds tot een aanmerkelijk lager bedrag dan de winst.
2.6 [P] heeft bij brief van 21 december 2012 aan [L], [A] en de persoonlijke holdings van [Q] en [R] haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van [A] en [L] kenbaar gemaakt. Die bezwaren behelzen dat een onjuist dividendbeleid wordt gevoerd, dat zij onvoldoende informatie ontvangt en dat het bestuur van [L] niet overeenkomstig de statuten is samengesteld.
2.7 [P] heeft bij brief van 21 december 2012 aan [B] en de holdings van [Q] en [R] verzocht om haar alle relevante informatie te verstrekken en geprotesteerd tegen het uitblijven van algemene vergaderingen van aandeelhouders. Bij brief van 14 januari 2013 aan [A], [B] en de holdings van [Q] en [R] heeft [P] verzocht om toezending van de jaarstukken van de diverse vennootschappen over de jaren 2006 tot en met 2011-2012.
Partijen hebben van februari tot en met september 2013 gecorrespondeerd in vervolg op deze brieven.
2.8 [P] heeft in juli 2012 100 certificaten [A] aan de overige certificaathouders aangeboden; conform de daarvoor geldende statutaire regeling is een waarderingstraject ingezet. Tussen mei en september 2013 is daarover overlegd, maar het is nog niet tot een waardering gekomen.
3 De gronden van de beslissing
3.1 [P] heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van [A] c.s., in het bijzonder [A] en [B], en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, ten grondslag gelegd dat zij, ondanks verzoeken, niet voldoende wordt geïnformeerd over de gang van zaken binnen de onderneming, dat het dividendbeleid onjuist en onbegrijpelijk is in het licht van de resultaten, dat [B] niet voldoet aan de wettelijke verplichtingen tot het ten minste eenmaal per jaar houden van een algemene vergadering van aandeelhouders en dat het bestuur van [L] reeds geruime tijd niet conform de statuten is samengesteld. Zij meent dat in een en ander tot uiting komt dat het bestuur van [B] en [A] [P] benadeelt en elke bemoeienis van hem met de onderneming onmogelijk maakt.
3.2 [A] c.s. en [L] hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.
3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
3.4 Het bezwaar van [A] c.s. tegen de aanvullende producties 19 tot en met 29 van [P] is gegrond. Deze producties zijn eerst bij brief van 3 december 2013 en derhalve buiten de daartoe in het procesreglement bepaalde termijn aan de Ondernemingskamer en aan de advocaat van [A] c.s. toegezonden en niet is gebleken dat deze stukken niet eerder konden worden overgelegd. De Ondernemingskamer slaat daarom geen acht op deze nadere producties.
3.5 [P] is, anders dan [A] c.s. en [L] hebben aangevoerd, ontvankelijk in haar verzoek. Op grond van art. 2:346 lid 1 BW is [P] als certificaathouder, respectievelijk als aandeelhouder zonder meer bevoegd een enquête te verzoeken met betrekking tot [A] en [B]. Voor zover het verzoek betrekking heeft op de overige als verweerders genoemde (dochter)vennootschappen berust het enquêteverzoek op de – onweersproken gebleven, voldoende toegelichte en aannemelijk te achten – stelling dat verweersters een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen. Ook in zoverre is het verzoek dus ontvankelijk. Het verzoek strekt niet tot het gelasten van een enquête bij [L].
[P] heeft met de in 2.6 en 2.7 genoemde brieven van 21 december 2012 haar bezwaren tijdig voorafgaand aan de indiening van het enquêteverzoek kenbaar gemaakt.
Informatievoorziening
3.6 De brief van 21 december 2012 [P] vermeldt: “Inzicht in de cijfers met betrekking tot de dochtervennootschap wordt niet verstrekt en er heerst onduidelijkheid over de waarderingsgrondslagen en de wijze van afschrijven, de investeringsplanning en de activiteiten in het buitenland. De aandeelhouders die tevens bestuurders zijn hebben deze informatie vanzelfsprekend wel waardoor zij een grote voorsprong hebben boven de andere aandeelhouders. [[P]] wenst dat deze ongelijkheid wordt opgeheven doordat haar op haar verzoek alle relevante informatie wordt verschaft.”
Bij brief van 14 januari 2013 heeft [P] vervolgens jaarrekeningen en toelichtingen daarop van alle groepsvennootschappen over een aantal jaren opgevraagd.
Ten slotte is, blijkens de verklaring van A. Veldman, de door [P] in de arm genomen registeraccountant, op 10 december 2012 een gedetailleerde vragenlijst (productie 6 bij het verzoekschrift) ingebracht.
De daarop vermelde vragen zien zowel op [A] als op [B] en hebben betrekking op allerlei aspecten van de onderneming, de financiën en de administratie van de vennootschappen.
De Ondernemingskamer stelt vast dat [P] ruim voor indiening van het enquêteverzoek relevante en voldoende concrete informatieverzoeken heeft gedaan. Dat [A] c.s. daarop niet hebben geantwoord staat even zeer vast.
3.7 Nu [P] geen bestuurder meer is, heeft zij weliswaar geen recht op dezelfde informatie als die waarover het bestuur van [A] beschikt, maar dat doet er niet aan af dat op [A] en [B] jegens [P] als houder van een minderheidsbelang de verplichting rust haar belangen voldoende in het oog te houden en jegens haar zorgvuldig te handelen. Dat geldt in het bijzonder omdat hier sprake is van een besloten familie0verhouding en tussen partijen in confesso is dat het steeds de bedoeling is geweest om gelijkheid tussen de certificaat-/aandeelhouders te betrachten.
De informatie die [P] wenst te ontvangen is van belang voor haar positie als aandeel-/certificaathouder; dat wordt ook niet betwist. Desniettemin wordt deze informatie, ondanks verzoeken daartoe, niet verstrekt. Een deugdelijke grond daarvoor ontbreekt.
Dat er zwaarwegende vennootschapsbelangen aan het verschaffen van de desbetreffende informatie in de weg staan is niet aannemelijk geworden.
[P] heeft korte tijd een (kleine) eigen onderneming gedreven, deze onderneming is beëindigd en kan thans geen beletsel meer zijn voor het verschaffen van informatie.
Ter zitting is naar voren gekomen dat in het verleden is gebleken dat aan [P] medegedeelde interne informatie bij anderen terecht gekomen is. Dat kan wellicht in redelijkheid in de weg staan en/of hebben gestaan aan het verstrekken van actuele en bedrijfsgevoelige informatie op bepaalde onderdelen. Nu het merendeel van de thans gewenste informatie ziet op het verleden en op de interne financiële verantwoording kan dat gegeven echter naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet in de weg staan aan het verschaffen van die informatie.
Dividendbeleid
3.8 Dat slechts beperkte dividenduitkeringen zijn gedaan (zie 2.5) is, gelet op de financiële resultaten en positie van de ondernemingen en de statuten van [L] (die wat betreft het dividendbeleid als orgaan van de vennootschap handelt) niet vanzelfsprekend. Dit roept reeds de vraag op of de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] (lees: het bestuur van [L]) voldoende oog heeft gehad voor de belangen van [P] als certificaathouder die, anders dan (de holdings van) [Q] en [R], niet meer als bestuurder bij de onderneming betrokken is. Het ligt voor de hand dat het functioneren van [L] als orgaan van [A] in negatieve zin wordt beïnvloed door het feit dat het bestuur van [L] al geruime tijd niet in overeenstemming met de statuten is samengesteld; in plaats van de voorgeschreven drie bestuurders waren er lange tijd slechts twee bestuurders en is er sinds kort nog slechts één bestuurder.
3.9 Uit het tussen partijen vaststaande overzicht van de gedane uitkeringen over de laatste jaren blijkt geen verband tussen de hoogte van het dividend en de resultaten van de onderneming. Een kenbaar en consistent dividendbeleid ontbreekt, terwijl een zodanig beleid wel verwacht mag worden gelet op de onderhavige verhoudingen en de bestendige aandacht die [P] (niet alleen in 2012, maar, naar buiten kijf staat, ook in de daaraan voorafgaande jaren) heeft gevraagd voor het dividendbeleid. Hoewel aannemelijk is dat de positionering van de onderneming op de markt en de daarbij noodzakelijke slagkracht vergen dat een aanzienlijke hoeveelheid liquide middelen wordt aangehouden om op korte termijn investeringen te kunnen doen, biedt dit geen afdoende verklaring voor het ontbreken van een deugdelijk dividendbeleid. Een en ander geldt te meer nu tussen partijen een diepgaand wantrouwen post gevat heeft. Het bij [P] bestaande vermoeden dat in feite wel degelijk dividenden worden uitgekeerd aan [Q] en [R], maar dan onder een andere naam (managementvergoeding of bonus), zodat hij daarop geen aanspraak kan maken, wordt onder meer gevoed door het gebrek aan kenbaar en consistent beleid.
Algemene vergadering van aandeelhouders
3.10 Vast staat, dat reeds meerdere jaren geen als zodanig (voor [P]) kenbare algemene vergaderingen van aandeelhouders van [B] zijn bijeengeroepen en gehouden. Wel zijn bijeenkomsten gehouden waarin de situatie van alle ondernemingen binnen de groep aan de orde is geweest en waarbij alle aandeelhouders van [B] aanwezig waren. Verweersters menen dat daarmee in redelijkheid kon worden volstaan. De Ondernemingskamer volgt hen daarin niet. Artikel 2:218 BW bepaalt dat tijdens ieder boekjaar ten minste één algemene vergadering wordt gehouden en gelet op de geschetste situatie, in het bijzonder de omstandigheid dat de positie van [P] wezenlijk verschilt van die van [Q] en [R] en het mede daarom gerezen wantrouwen, kon [B] in redelijkheid niet menen dat [P] er mee instemde dat van dit wettelijke vereiste werd afgeweken.
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [A] c.s., alle gevestigd te [plaats], over de periode vanaf 4 december 2000 en wat betreft [B] vanaf 3 januari 2003;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [A] c.s. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding , voor zover nodig in afwijking van de statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van [A] B.V. en van [B] B.V.;
bepaalt dat het salaris en de kosten van de commissaris ten laste komen van [A] B.V. en van [B] B.V. en bepaalt dat [A] B.V. en [B] B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de commissaris zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
veroordeelt [A] c.s. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [P] B.V. begroot op € 3.365;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.P. Nieuwe Weme en mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, en prof. dr. M.A. van Hoepen RA en G.A. Cremers, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 maart 2014.
3.11 Hetgeen hiervoor is overwogen levert gegronde redenen op om aan een juist beleid van [A] c.s. te twijfelen. De Ondernemingskamer acht een onderzoek naar dat beleid, zoals verzocht, gerechtvaardigd en zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bevelen, wat betreft [A] en haar (klein)dochtervennootschappen over de periode vanaf 4 december 2000 (de periode waarin verzoekster geen bestuurder meer was) en wat betreft [B] vanaf haar oprichting op 3 januari 2003, tot de dag waarop het verzoekschrift is ingediend. Ten overvloede wordt overwogen dat de onderzoeker ook aandacht mag besteden aan hetgeen zich met betrekking tot de onderzochte feiten en omstandigheden voor- en nadien heeft voorgedaan, voor zover dat licht kan werpen op deze feiten en omstandigheden.
Met betrekking tot het voorwerp van de enquête overweegt de Ondernemingskamer nog dat het de onderzoeker vrijstaat om die onderwerpen in zijn onderzoek te betrekken die hij in het licht van de discussie tussen partijen relevant acht.
3.12 Voorts acht de Ondernemingskamer gronden aanwezig om bij wijze van onmiddellijke voorziening een commissaris te benoemen bij [A] en bij [B]. Deze commissaris mag het in het bijzonder tot zijn taak rekenen toe te zien op de informatieverschaffing aan [P]. Daarnaast staat het de commissaris vrij om te bezien of tussen partijen een minnelijke regeling tot stand kan worden gebracht.
3.13 Voor het treffen van meer of andere (onmiddellijke) voorzieningen acht de Ondernemingskamer geen termen aanwezig.
3.14 De slotsom is dat het verzoek zal worden toegewezen zoals hierna in het dictum te vermelden. De Ondernemingskamer zal [A] c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [P].