ECLI:NL:GHAMS:2014:640

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.128.474/01

zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam: CV EXPL 10-25050

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 maart 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante],

gevestigd te [woonplaats],

appellante,

advocaat: mr. M.G. Jansen te Haarlem,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde],

gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. S. Dominguez Y Sainza te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 22 mei 2013, hersteld bij exploot van 31 mei 2013,in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 24 april 2012 en 26 februari 2013, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 januari 2014 doen bepleiten door hun advocaten voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] af zal wijzen en haar vorderingen in reconventie toe zal wijzen, in dier voege dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 48.290,20 vermeerderd met wettelijke handelsrente, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met beslissing over de proceskosten, met rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.1 De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 24 april 2012 onder “feiten en omstandigheden” de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.1. [appellante] is ontstaan door een management buy-out van een dochteronderneming van [appellante]. Zij zijn thans van elkaar onafhankelijke ondernemingen.

2.1.2. Vanaf januari 1999 huurt [appellante] van [geïntimeerde] een pand aan de [adres] 32 te Amsterdam (hierna: het gehuurde).

2.1.3. Eind augustus 2008 zijn [geïntimeerde] en [appellante] in onderhandeling getreden over een nieuwe huurovereenkomst. In de onderhandelingen is onder meer aan de orde gekomen een door [appellante] voorgenomen verbouwing in het gehuurde, welke werd begroot op ongeveer € 125.000,- exclusief btw.

2.1.4. Bij brief van 26 september 2008 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] geschreven:

Door ons is een opstelling gemaakt van de voorgestelde aanpassingen aan het pand (deels voor rekening huurder en deels voor rekening verhuurder). Hierop is door ons een toelichting gegeven.

Op basis van bovenstaande zijn wij op 5 september (…) het volgende overeengekomen:

 Voortzetting oude huurovereenkomst voor een periode van 5 jaar waarvan het eerste jaar huurvrij.

 Door ons te voeren aanpassingen voor een geschat bedrag volgens lijst welke reeds in uw bezit is. Uitvoering in kerstvakantie 2008 en bouwvak 2009.

 Op de lijst staan een aantal werkzaamheden gemarkeerd. Van deze werkzaamheden zal door ons een werkplan worden gemaakt welke goedkeuring behoeft van de verhuurder. Hierna zal pas een start gemaakt worden met de uitvoering van de werkzaamheden.

Thans doe je een nieuw voorstel waarbij de gemarkeerde werkzaamheden door de verhuurder aan ons betaald zullen worden. Je zult begrijpen dat dit in tegenstelling is met hetgeen overeengekomen is (…) op 5 september jl.

2.1.5. [geïntimeerde] heeft [appellante] nadien een concept huurovereenkomst en concept-allonge toegestuurd. In de concept-allonge staat onder meer vermeld

- dat huurder voor eigen rekening en risico een aantal renovatiewerkzaamheden aan het pand zou gaan uitvoeren voor een totaalbedrag van circa € 150.000,00 exclusief BTW;

– dat verhuurder een aantal posten beschouwt als gebouwgebonden renovatiewerkzaamheden, aan welke posten bedragen zijn verbonden met een totaalbedrag van € 70.580,00;

– dat verhuurder bereid is om de kosten voor de werkzaamheden genoemd in die posten aan huurder te vergoeden tot een maximum van € 70.580,00 exclusief btw.

2.1.6. Bij e-mail van 23 december 2008 heeft [appellante] daarop als volgt gereageerd:

(…) Hierbij de zaken die m.i. ontbreken in de huurovereenkomst/allonge:

1. In 2009 zal geen huur verschuldigd zijn. (Huurovk)

2. Krämer Bouw zal gebouwgebonden renovatiewerkzaamheden uitvoeren met kosten van ten minste € 70.580,- (Allonge)

3. Na uitvoering van deze werkzaamheden zullen deze kosten gespecificeerd worden overlegd aan verhuurder. (Allonge).

(…)

2.1.7. Bij brief van 13 januari 2009 heeft [geïntimeerde] onder meer aan [appellante] geschreven:

(…)

[geïntimeerde] B.V. doet haar aanbod voor een bijdrage in de renovatie-/ verbouwingskosten gestand onder voorwaarden zoals verwoord in de reeds overhandigde allonge behorende bij de huurovereenkomst. Als variant hierop is [geïntimeerde] B.V. bereid om de factuur te voldoen bij aanvang van de werkzaamheden van het desbetreffende onderdeel, zodat [appellante] de werkzaamheden niet behoeft te financieren.

Indien [appellante]

wel

gebruikt wenst te maken van het voornoemd aanbod, dan dient binnen 48 uur de huurovereenkomst + allonge getekend in het bezit te zijn van [geïntimeerde] B.V. Tevens dient binnen 48 uur de bankgarantie, de verschuldigde huur over het 1e kwartaal 2009, conform de huurovereenkomst, te zijn overgemaakt op de bankrekening van [geïntimeerde] B.V. (…)

2.1.8. Bij brief van 14 januari 2009 heeft Krämer Bouw B.V. aan [geïntimeerde] geschreven:

(…)

De door jou opgestelde huurovereenkomst en de allonge voldoen beiden niet aan de gemaakte afspraken

2.1.9. Op 19 december 2008 c.q. 2 februari 2009 is de huurovereenkomst ondertekend door beide partijen. De huurovereenkomst bepaalt onder meer:

“ Voorwaarden

2.1 Van deze overeenkomst maken deel uit de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE’ en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230A BW’, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag op 11 juli 2003 en aldaar ingeschreven onder nummer 72/2003, hierna te noemen ‘algemene bepalingen’. De inhoud van deze algemene bepalingen is partijen bekend. Huurder en verhuurder hebben een exemplaar van de algemene bepalingen ontvangen.

2.2 De algemene bepalingen waarnaar in 2.1 wordt verwezen, zijn van toepassing behoudens voor zover daarvan in deze overeenkomst uitdrukkelijk is afgeweken of toepassing daarvan ten aanzien van het gehuurde niet mogelijk is. (…) “

2.1.10. Volgens artikel 18.2 van de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte verbeurt de huurder bij niet prompte betaling van een uit hoofde van de huurovereenkomst verschuldigd bedrag vanaf de vervaldag daarvan een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.

2.1.11. Op 29 januari 2009 c.q. 2 februari 2009 is een allonge ondertekend door beide partijen. Daarin staat vermeld:

Allonge

Bende bij de bij de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] B.V.

3.1 In dit geding heeft [geïntimeerde] een aantal vorderingen ingesteld. Ze heeft onder meer gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 35.700,00 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 11 maart 2010 en de contractuele boete van 2% per kalendermaand vanaf 1 april 2010 over dat bedrag alsmede de huurpenningen vanaf het tweede kwartaal 2010. [appellante] heeft op haar beurt een aantal tegenvorderingen ingesteld, waaronder een vordering tot betaling van het bedrag van de door haar uitgevoerde gebouwgebonden voorzieningen van € 48.920,20 inclusief btw.

3.2 De kantonrechter heeft in het tussenvonnis geoordeeld dat het geschil tussen partijen zich vooral toespitst op de vraag of - zoals [appellante] aanvoert - in de huurovereenkomst en de daarbij horende allonge is overeengekomen dat [appellante] naast een huurvrije periode van een jaar tevens aanspraak kan maken op betaling door [geïntimeerde] van de door [appellante] uitgevoerde gebouwgebonden renovatiewerkzaamheden. Na getuigenbewijslevering door [appellante] heeft de kantonrechter in het eindvonnis geoordeeld dat [appellante] niet heeft bewezen dat dit is overeengekomen. Haar vordering tot betaling van € 48.920,20 is daarom afgewezen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellante] zich in de allonge heeft verplicht om voor 31 december 2009 de gebouwgebonden voorzieningen te realiseren en vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat [appellante] tot een bedrag van € 35.000,00 exclusief btw de werkzaamheden niet heeft gerealiseerd. Daarop heeft hij de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen en die van [appellante] afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] in hoger beroep met zeven grieven op.

3.2.1. Met de kantonrechter is het hof van oordeel, dat in dit geding de vraag centraal staat of partijen zijn overeengekomen dat [appellante] naast een huurvrije periode van een jaar tevens aanspraak heeft op betaling door [geïntimeerde] van de door haar uitgevoerde gebouwgebonden werkzaamheden tot een bedrag van maximaal € 70.580,00 ex btw (de lezing van [appellante]), of dat de door [appellante] uit te voeren gebouwgebonden werkzaamheden door [geïntimeerde] worden betaald door middel van een huurvrije periode van één jaar (de lezing van [geïntimeerde]). Dit is een vraag van uitleg van de overeenkomst, in het bijzonder de allonge, die plaatsvindt volgens de zogenoemde Haviltexmaatstaf. Volgens deze maatstaf dient uitleg niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het contract of de allonge is gesteld (alhoewel die taalkundige betekenis vaak wel van groot belang is), maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis.

3.2.2. In dit verband wijst het hof erop, dat in de allonge met zoveel woorden is opgenomen dat de huursom voor het jaar 2009 € 70.580,00 bedraagt en dat [appellante] voor dat jaar geen huur is verschuldigd. In de allonge staat verder vermeld dat [appellante] bepaalde bedragen (in totaal eveneens een bedrag van € 70.580,00) dient te investeren in gebouwgebonden renovatiewerkzaamheden; daarbij staat niet vermeld, en in de huurovereenkomst evenmin, dat [appellante] daarvoor van [geïntimeerde] een afzonderlijke vergoeding krijgt. Dit een en ander (ook omdat de bedragen met elkaar corresponderen) wijst reeds in de richting van de door [geïntimeerde] bepleite uitleg.

3.2.3. In de allonge is wel bepaald, dat [appellante] de uitgevoerde werkzaamheden achteraf dient te onderbouwen met een open begroting en dat [geïntimeerde] deze kan laten toetsen door een onafhankelijke kostendeskundige, wiens oordeel over de correctheid van de begroting bindend is voor de hoogte van de door [geïntimeerde] te betalen vergoeding. Ook hieruit valt naar het oordeel van het hof niet af te leiden, dat [appellante] naast een huurvrij jaar ook nog een vergoeding voor deze kosten krijgt. Deze passage wijst er veeleer op, dat het bedrag van de huurvrije periode een maximumbedrag is, dat verminderd kan worden indien blijkt dat de (door een onafhankelijke kosten deskundige bevestigde) gebouwgebonden investeringen die [appellante] heeft gerealiseerd minder dan € 70.580,00 bedroegen.

3.2.4. Daar komt bij, dat uit de onder ro. 2.1.4 - 2.1.8 geciteerde correspondentie volgt, dat [appellante] mogelijk van mening is dat eerder was afgesproken dat zij zowel een huurvrije periode van een jaar als een vergoeding krijgt, maar niet, dat [appellante] met die lezing instemt. Uit de onder 2.1.4 aangehaalde concept-allonge volgt slechts dat [geïntimeerde] bereid was om de kosten voor de gebouwgebonden werkzaamheden te vergoeden tot een maximum van € 70.580,00. In dat concept komt geen huurvrije periode voor. Uit de brief van [geïntimeerde] van 13 januari 2009 leidt het hof verder af, dat haar aanbod nog steeds een bijdrage in de renovatiekosten van [appellante] betreft, dat zij voorstelt die bijdrage te leveren in de vorm van een huurvrije periode van een jaar maar dat zij als variant hierop bereid is om bij aanvang van de werkzaamheden door [appellante] de facturen te voldoen, zodat [appellante] de werkzaamheden niet hoeft te financieren; in dat geval moet [appellante] wel gewoon de huur betalen. Uit de uiteindelijk ondertekende huurovereenkomst en allonge blijkt, dat deze variant door [appellante] niet is aanvaard.

3.2.5. Ten slotte blijkt uit de verklaringen van de in de eerste aanleg aan de zijde van [appellante] gehoorde getuigen dat de inzet van [appellante] bij de onderhandelingen was, om naast een huurvrije periode van een jaar vergoeding van kosten voor gebouwgebonden renovaties te krijgen, maar er volgt niet uit dat [geïntimeerde] daar ook mee heeft ingestemd.

3.3 De conclusie luidt dan ook, dat ook het hof van oordeel is dat [appellante] zich in de allonge verplichtte om voor 31 december 2009 gebouwgebonden investeringen te doen voor een bedrag van € 70.580,00 en dat zij daarom de jaarhuur van € 70.580, - niet hoefde te betalen, maar geen verdere vergoeding van kosten kreeg. Daarmee faalt grief 1.

3.4 Het hiervoor overwogene brengt ook mee, dat [appellante] geen recht heeft op betaling van de door haar uitgevoerde gebouwgebonden voorzieningen voor een bedrag van € 48.920,20 inclusief btw (€ 40.580.- exclusief btw). De kantonrechter heeft deze vordering terecht afgewezen, zodat ook grief 2 faalt.

3.4.1. Tegen overweging 13 in het eindvonnis, dat tussen partijen vast staat dat voor een bedrag van € 35.000,00 geen gebouwgebonden investeringen door [appellante] zijn gedaan, heeft [appellante] geen grief gericht. Integendeel, in paragraaf 21 van haar memorie van grieven stelt [appellante] dat de door haar daadwerkelijk gemaakte kosten voor gebouwgebonden renovatiewerkzaamheden € 40.580,00 excl. btw bedragen. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft zij weliswaar betoogd dat zij wel voor een bedrag van € 70.580,- gebouwgebonden renovaties heeft uitgevoerd, maar dat is, gelet op de in beginsel strakke een-conclusie regel in hoger beroep, te laat. Door [appellante] zijn geen omstandigheden aangevoerd die tot afwijking van deze regel zouden nopen. Het hof gaat daarom uit van hetgeen de kantonrechter ter zake heeft vastgesteld. Dat brengt mee dat [appellante] is tekortgeschoten in haar hiervoor onder r.o. 3.3 vastgestelde verplichting.

Hoewel de allonge niet letterlijk bepaalt dat [geïntimeerde] recht heeft op terugbetaling voor zover [appellante] de afgesproken gebouwgebonden investeringen niet heeft uitgevoerd, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat dat, mede gezien hetgeen onder ro 3.2.3 is overwogen, wel besloten ligt in de afspraken die in de allonge zijn neergelegd.

3.4.2. Anders dan [appellante] aanvoert heeft [geïntimeerde], door haar financiële bijdrage in de kosten in de vorm van een huurvrij jaar te leveren, geen afstand van recht gedaan.

3.4.3. [appellante] voert nog aan dat [geïntimeerde] ermee heeft ingestemd dat bepaalde gebouwgebonden renovaties niet werden uitgevoerd, zodat - kennelijk - haar nalaten haar niet kan worden toegerekend. Ook indien dat standpunt juist is ([geïntimeerde] betwist het) betekent dat, dat van [appellante] kennelijk minder investeringen werden verwacht en dat de tegemoetkoming die zij heeft ontvangen in de vorm van een huurvrij jaar in zoverre te hoog is geweest. Zij was immers niet gerechtigd tot een hogere bijdrage dan dat van haar werkelijke investeringen. Ook in dat scenario zal [appellante] dan ook moeten terugbetalen wat zij minder dan het bedrag van een huurvrij jaar aan gebouwgebonden investeringen heeft gedaan. Het bewijsaanbod van [appellante] wordt daarom, als niet ter zake dienend, gepasseerd. Grief 3 faalt.

3.5 De grieven 5, 6 en 7 betreffen de veroordeling tot betaling van de wettelijke handelsrente alsmede de contractuele boete over de te laat betaalde huur voor het tweede kwartaal van 2010, alsmede over de schadevergoeding wegens niet uitgevoerde gebouwgebonden voorzieningen van € 35.700,00. Daarover overweegt het hof als volgt.

3.6 Volgens [appellante] staat het bepaalde in artikel 6:92 lid 2 BW in het onderhavige geval eraan in de weg dat zij tot betaling van zowel de contractuele boete als de wettelijke handelsrente is gehouden. De wettelijke handelsrente is immers vergoeding voor vertragingsschade op de grond van de wet (art. 6:119 lid 1 BW). Kennelijk neemt zij daarmee het standpunt in, dat de contractuele boete als schadevergoeding wegens vertragingsschade moet worden beschouwd. Dat laatste wordt in zoverre betwist door [geïntimeerde], die aanvoert dat de contractuele boete ook moet worden beschouwd als een prikkel tot nakoming van de verplichting tot tijdige huurbetaling.

3.7 Het verweer van [appellante] slaagt. Uit artikel 6:92 lid 2 BW volgt dat een verschuldigde contractuele boete in de plaats treedt van schadevergoeding op grond van de wet. Dit betekent dat de schuldeiser niet én boete én schadevergoeding kan vorderen. Nu wettelijke rente een vorm van wettelijke schadevergoeding is - immers schadevergoeding die is verschuldigd bij de vertraging in de voldoening van een geldsom - kan in dit geval de wettelijke rente niet naast de boete worden gevorderd. Daarbij is niet van belang of het boetebeding strekt tot fixatie van de schadevergoeding dan wel tevens strekt tot het verzekeren van de nakoming van de hoofdverbintenis. Daarmee slaagt grief 4.

3.8 [appellante] heeft zich ter zake de huurvordering van [geïntimeerde] over het tweede kwartaal 2010 op verrekening met haar vordering van € 48.290,20 beroepen. Nu hiervoor is vastgesteld dat deze vordering ongegrond is, faalt ook het beroep op verrekening. Ook voor opschorting bestond, anders dan [appellante] betoogt, geen grond. Dat brengt met zich dat [appellante] ter zake van de huurvordering de contractuele boete van artikel 18.2 van de algemene bepalingen verschuldigd is.

3.9 Hiervoor is reeds geoordeeld, dat [appellante] op grond van de allonge gehouden was het niet door haar geïnvesteerde bedrag van € 35.700,- aan [geïntimeerde] terug te betalen. De allonge maakt deel uit van de huurovereenkomst, zodat dit bedrag een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag betreft als bedoeld in artikel 18.2 van de algemene bepalingen. Nu dit bedrag na sommatie niet is voldaan, is [appellante] ook hiervoor de contractuele boete verschuldigd.

3.10 Het beroep van [appellante] op matiging van deze boete wijst het hof af. Toepassing van het boetebeding leidt in de gegeven omstandigheden niet tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Het hof neemt daarbij in aanmerking, dat [appellante] zelf de keuze heeft gemaakt (en daarin heeft gepersisteerd) om niet aan de sommaties van [geïntimeerde] te voldoen en om haar beweerde vordering op [geïntimeerde] te verrekenen met de door haar verschuldigde huur. De gevolgen van die keuzes komen voor haar rekening. Dat het eindvonnis waarvan beroep enige maanden op zich heeft laten wachten maakt dat niet anders, nu deze termijn niet onredelijk was en overigens is gesteld noch gebleken dat [appellante] de kantonrechter tot een eerdere uitspraakdatum heeft aangespoord.

3.11 De slotsom luidt dat de grief 4 slaagt en de grieven voor het overige falen. De kantonrechter heeft [appellante] terecht in de kosten van het geding veroordeeld, zodat ook grief 7 faalt. Hetgeen in eerste aanleg meer of anders is gesteld kan niet tot andere oordelen leiden. Aan het bewijsaanbod van [appellante] wordt, als niet ter zake dienend en overigens te vaag, voorbijgegaan. Het vonnis waarvan beroep zal gedeeltelijk worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd als in het dictum te vermelden. [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. De gevorderde wettelijke handelsrente over de proceskosten wordt als ongegrond afgewezen, nu het geen betaling uit hoofde van een handelsovereenkomst betreft.

Het hof:

vernietigt het eindvonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor wat betreft het dictum in conventie onder I ;

en in zoverre opnieuw rechtdoende;

I. veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van

a. de contractuele boete over € 21.081,45 van 2% per maand gedurende de periode 1 april 2010 tot en met 20 juli 2010;

b. € 35.700,00 incl. btw wegens niet uitgevoerde gebouwgebonden voorzieningen, vermeerderd met de contractuele boete van 2% per kalendermaand vanaf 22 mei 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;

c. € 1.000,-- incl. btw wegens buitengerechtelijke incassokosten;

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor al het overige;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.862,00 aan verschotten en € 3.474,00 voor salaris;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C.C. Meijer en D.L.T.M. Dankers-Hagenaars en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2014.