ECLI:NL:GHAMS:2014:566
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.123.958/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 477754 / HA ZA 10-3953
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 februari 2014
inzake
de vennootschap naar buitenlands recht
CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE SE,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
appellante,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert, te Rotterdam,
tegen:
1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidINTERFLOW HOLDING B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAF INSTRUMENTS B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidINTERFLOW BUILDING B.V.,
alle gevestigd te Dordrecht,
geïntimeerden,
advocaat: mr. A.Ch.H. Franken, te Amsterdam.
Partijen worden hierna Chubb, Interflow Holding, VAF en Interflow Building genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk met Interflow c.s. aangeduid.
Chubb is bij dagvaarding van 13 maart 2013 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 16 november 2011 en 23 januari 2013, gewezen tussen haar en Van Lanschot Chabot B.V. als gedaagden en Interflow c.s. als eisers.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte uitlating producties van Chubb.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 oktober 2013 doen bepleiten, Chubb door mr. F. Stadermann en mr. K. Baetsen, beiden advocaat te Rotterdam en Interflow c.s. door hun hiervoor genoemde advocaat. Alle advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Chubb heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Interflow c.s. zal afwijzen, hen – gezien de appeldagvaarding – uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties en tot terugbetaling van hetgeen Chubb aan Interflow c.s. ter uitvoering van het eindvonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling.
Interflow c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep, met veroordeling van Chubb in de proceskosten.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 16 november 2011 onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en staan daarmee voor het hof vast.
2.2 Interflow Holding heeft als verzekeringnemer met Chubb als verzekeraar een brand- en bedrijfsschadeverzekering gesloten. VAF en Interflow Building zijn medeverzekerden onder deze verzekering.
2.3 De verzekering is tot stand gekomen door bemiddeling van assurantiemakelaar Van Lanschot Chabot B.V. (hierna: Van Lanschot). Van Lanschot was in eerste aanleg medegedaagde van Chubb. Tussen Interflow c.s. als appellanten en Van Lanschot als geïntimeerde is een afzonderlijke procedure bij het hof aanhangig onder zaaknummer 200.125.192/01. Die zaak is bij arrest van dit hof van 16 juli 2013 gevoegd met de onderhavige procedure. In die zaak wordt tegelijkertijd door het hof uitspraak gedaan.
2.4 Op 21 mei 2009 is brand ontstaan in het bedrijfspand dat eigendom is van Interflow Building en in gebruik was bij VAF.
2.5 Ten tijde van de brand was het laatst afgegeven polisblad dat van 19 december 2008. Op de verzekering zijn onder andere van toepassing verklaard de ‘Voorwaarden Zaak- en Bedrijfsschade (VLA.BVZB.2006)’ (hierna ook: de polisvoorwaarden).
2.6 Chubb heeft dekking voor het schade-evenement verleend. In verband met de schade aan de opstallen, inventaris en goederen is een verzekeringsuitkering gedaan. Tevens zijn bedragen uitgekeerd ter zake van de ontstane bedrijfsschade en de gemaakte bereddingskosten. Deze procedure ziet op het geschil tussen partijen over de hoogte van de bedragen die aan Interflow c.s. op grond van de verzekering toekomen.
3.1 De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat Interflow c.s. een hogere verzekeringsuitkering toekomt dan door Chubb is uitgekeerd. Daarom is Chubb veroordeeld tot betaling van een aanvullende uitkering, vermeerderd met rente. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Chubb met haar grieven op. Het hof zal de grieven onderwerpsgewijs bespreken.
Verzekerde som onder de bedrijfsschadeverzekering
3.2 Met betrekking tot de bedrijfsschadeverzekering is de hoogte van de verzekerde som in samenhang met de duur van de uitkeringstermijn in geschil. Welk recht op verzekeringsuitkering Interflow c.s. geldend kunnen maken, dient door uitleg van de verzekering te worden vastgesteld. Het gaat hier om de uitleg van een verzekering die door bemiddeling van een assurantiemakelaar tot stand is gekomen met een beursverzekeraar. Zoals hierna meer uitvoerig aan de orde zal komen, is de tekst van de polis door de makelaar opgesteld en op zijn briefpapier afgedrukt en is de keuze voor de toepasselijke voorwaarden door de makelaar gemaakt (een zogenaamde makelaarspolis). Over de exacte tekst van de voorwaarden van een makelaarspolis wordt in de praktijk in het algemeen niet uitvoerig onderhandeld. Daarom geldt bij een makelaarspolis als uitgangspunt voor de uitleg dat deze met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de relevante bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. Dit uitgangspunt kan bijvoorbeeld uitzondering lijden als partijen op concrete, voor het geschil relevante onderdelen van de tekst van de verzekering wel overleg hebben gehad en/of als daarover onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Verder is de verzekering gesloten door een assurantiemakelaar met een beursverzekeraar op de assurantiebeurs, zodat bij de uitleg de ter beurze geldende gebruiken en opvattingen dienen te worden betrokken.
3.3 Chubb heeft een verklaring, met bijlagen overgelegd van [X] die als acceptant van Chubb bij het sluiten van de verzekering was betrokken. Mede aan de hand van deze verklaring stelt Chubb het volgende over de totstandkoming van het bedrijfsschadeonderdeel van de verzekering.
3.4 Interflow c.s. hebben Van Lanschot ingeschakeld om een uitgebreide brand-/bedrijfsschadeverzekering tot stand te brengen. Daartoe heeft Van Lanschot aan Chubb een ‘Voorstel Brandverzekering’ verstrekt waarin de uitgangspunten voor de te sluiten verzekering zijn verwoord, zoals de verzekerde bedragen en toepasselijke voorwaarden. In het eerste verzoek voor het uitbrengen van een offerte heeft Van Lanschot aan Chubb gevraagd om een bedrijfsschadeverzekering met een verzekerd bedrag van € 6.250.000,00. Chubb heeft vervolgens een offerte afgegeven met dit verzekerd bedrag als jaarbelang en met een uitkeringstermijn van 52 weken. Door Concordia was een concurrerende offerte afgegeven met een verzekerde som van € 12.252.000,00 als tweejaarsbelang en met een maximum uitkeringstermijn van 78 weken. Van Lanschot heeft de offerte van Concordia aan Chubb verstrekt en Chubb gevraagd of zij een zelfde offerte kon uitbrengen. Chubb stelt dat zij vervolgens een nieuwe offerte heeft uitgebracht met daarin een verzekerde som voor bedrijfsschade van € 12.252.000,00 als tweejaarsbelang en met een uitkeringstermijn van 78 weken.
3.5 Deze tweede offerte van Chubb is door Interflow c.s. geaccepteerd. Vervolgens heeft Van Lanschot de polis opgemaakt, gedateerd 14 januari 2008, welke volgens Chubb door haar op 28 januari 2008 is ontvangen. Deze polis heeft als ingangsdatum 1 januari 2008. In deze polis is een verzekerde som voor de bedrijfsschade van € 12.252.000,00 als jaarbelang opgenomen, met een uitkeringstermijn van 52 weken. Daarmee is volgens Chubb afgeweken van hetgeen door partijen was overeengekomen (namelijk: een tweejaarsbelang en een uitkeringstermijn van 78 weken). Chubb heeft de afwijking van de gemaakte afspraken echter niet gezien en de polis ondertekend. [X] heeft in dit verband verklaard dat hij alleen de verzekerde sommen heeft gecontroleerd. Hij heeft niet gezien dat als verzekerde som in plaats van een tweejaarsbelang een éénjaarsbelang is vermeld op het polisblad en dat de uitkeringstermijn 52 weken bedroeg, in plaats van 78 weken.
3.6 Op 26 mei 2008 heeft Van Lanschot een nieuw polisaanhangsel opgemaakt. Van Lanschot heeft Chubb meegedeeld dat dit samenhing met een verhoging van de verzekerde som op de inventaris en goederen. Van Lanschot heeft echter niet alleen de verzekerde som voor de inventaris en goederen gewijzigd, maar heeft ook de uitkeringstermijn voor de bedrijfsschadeverzekering verlengd van 52 naar 78 weken. Van dit laatste heeft Van Lanschot geen melding gemaakt aan Chubb. Chubb heeft deze wijziging niet opgemerkt en dit polisaanhangsel ondertekend. Bij de twee daarna nog door Van Lanschot opgemaakte polisaanhangsels is het op dezelfde wijze gegaan, aldus nog steeds Chubb.
3.7 Chubb neemt op grond van de voorgaande feiten en omstandigheden het standpunt in dat tussen partijen een verzekering tot stand is gekomen met een verzekerde som voor bedrijfsschade van € 12.252.000,00 als tweejaarsbelang en met een uitkeringstermijn van 78 weken. De offerte met die inhoud is door Interflow c.s. geaccepteerd. De daarop gebaseerde afspraak is volgens Chubb bepalend en niet de daarvan afwijkende tekst van de polis. Ter verdere onderbouwing van haar standpunt stelt Chubb onder andere dat de wijziging van de uitkeringstermijn van 52 naar 78 weken met een gelijkblijvend jaarbelang niet zonder premieconsequenties kon worden doorgevoerd. Door de wijziging is het verzekerde risico namelijk anderhalf keer zo groot geworden.
3.8 De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat het bedrag van € 12.252.000,00 als verzekerde som met de toevoeging ‘als jaarbedrag’ en met een uitkeringstermijn van 78 weken betekent dat jaarlijks ten hoogste € 12.252.000,00 is verzekerd en dat Interflow c.s. daarop ten hoogste gedurende anderhalf jaar aanspraak kunnen maken. Redelijke uitleg van deze onderdelen van de polis, in samenhang beschouwd, brengt volgens de rechtbank mee dat de verzekerde som ter zake van de bedrijfsschade € 18.378.000,00 bedraagt. Dat is anderhalf maal het jaarbedrag.
3.9 Verder heeft de rechtbank overwogen dat ook als ervan wordt uitgegaan dat aanvankelijk overeenstemming was bereikt over een tweejaarsbelang, Interflow c.s. ervan mochten uitgaan dat Chubb de later afgegeven polisaanhangsels niet ongezien zou tekenen en dat zij dus redelijkerwijs mochten verwachten dat Chubb daadwerkelijk akkoord ging met het daarin gestelde. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien Chubb tot tegenbewijs toe te laten tegen hetgeen volgens de rechtbank dwingend uit de polis volgt: dat de verzekerde som ter zake van de bedrijfsschade in totaal € 18.378.000,00 bedraagt.
3.10 De grieven van Chubb tegen deze oordelen van de rechtbank zijn terecht voorgesteld. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.11 Een polis dient tot bewijs van het bestaan en de inhoud van de verzekeringsovereenkomst. Interflow c.s. stellen in dit verband dat op Chubb als verzekeraar de verplichting rust een polis af te geven (artikel 7:932 BW) en dat fouten in het opstellen daarvan voor rekening van Chubb komen. Dat standpunt is niet juist. De verplichting tot afgifte van een polis is nagekomen. Dat de verantwoordelijkheid tot afgifte bij Chubb berustte, heeft echter geen gevolgen voor de binding aan de inhoud daarvan. Wat dat betreft geldt dat een polis een onderhandse akte is die ten aanzien van de verklaring van degene die deze heeft ondertekend dwingend bewijs oplevert (artikel 157 lid 2 Rv), behoudens tegenbewijs (artikel 151 lid 2 Rv).
Tegenover hetgeen volgt uit de tekst van de polis staat het de verzekeraar die een polis heeft afgegeven dus vrij (tegen)bewijs te leveren ter zake van hetgeen partijen zijn overeengekomen.
3.12 In dit geval stellen Interflow c.s. als verzekerden ter onderbouwing van hun vordering tot verkrijging van een (aanvullende) verzekeringsuitkering dat de verzekering voor het risico van bedrijfsschade een verzekerde som heeft op basis van een jaarbelang van € 12.252.000,00 en met een uitkeringstermijn van 78 weken. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv dragen zij de bewijslast van de feiten en omstandigheden die deze vordering kunnen dragen. Ter onderbouwing van die stelling beroepen zij zich met name op de tekst van de polis (waaraan tussen partijen in beginsel dwingend bewijs toekomt). Chubb stelt daar tegenover feiten en omstandigheden waaruit volgens haar volgt dat de tekst van de polis de door partijen gemaakte afspraken niet juist weergeeft. Het hof zal hierna de wederzijds aangevoerde stellingen en argumenten bespreken.
3.13 Het hof constateert allereerst dat Interflow c.s. niet gemotiveerd de juistheid van een aantal hiervoor in r.o. 3.4 tot en met 3.6 weergegeven stellingen van Chubb hebben bestreden, namelijk dat Van Lanschot aan Chubb een offerte heeft gevraagd voor (onder andere) een bedrijfsschadeverzekering met een verzekerd bedrag van € 6.250.000,00, dat Chubb vervolgens een offerte heeft afgegeven met dat verzekerd bedrag, dat door Concordia een concurrerende offerte was opgesteld met een verzekerde som van € 12.252.000,00 als tweejaarsbelang en met een maximum uitkeringstermijn van 78 weken, dat Van Lanschot deze offerte van Concordia aan Chubb heeft verstrekt, Chubb vervolgens een nieuwe offerte heeft afgegeven en dat deze tweede offerte door Van Lanschot is geaccepteerd. Als vaststaand dient daarom van deze feiten en omstandigheden te worden uitgegaan.
3.14 Interflow c.s. stellen in verband met de totstandkoming van de bedrijfsschadeverzekering het volgende (inleidende dagvaarding onder 2.11-2.15). Van Lanschot heeft in eerste instantie Chubb verzocht om een bedrijfsschadeverzekering met een belang van € 6.250.000,00, zonder vermelding van een uitkeringstermijn of jaarbelang (daarover zijn partijen het dus eens). In tweede instantie heeft Van Lanschot gezegd dat het jaarbelang verdubbeld moest worden tot € 12.252.000,00. Dat is volgens Interflow c.s. door Chubb geaccepteerd. Vervolgens heeft Van Lanschot een polis opgemaakt met het laatstgenoemde jaarbelang en met een uitkeringstermijn van 52 weken. Deze polis is door Chubb geaccordeerd. Vervolgens heeft [Y] van Interflow c.s. aan Van Lanschot laten weten dat de dekking niet in lijn was met de afspraken, omdat naast de verdubbeling van het jaarbelang de uitkeringstermijn moest worden verlengd tot 78 weken. Die wijziging is vervolgens, gelijktijdig met de wijziging van het verzekerd bedrag voor de inventaris, door Van Lanschot doorgevoerd in de polis welke door Chubb is ondertekend, aldus Interflow c.s.
3.15 Interflow c.s. stellen verder dat het hun uitdrukkelijke wens was dat een bedrijfsschadeverzekering werd gesloten met een jaarbelang van € 12.252.000,00 in verband met de aanzienlijk gestegen omzet en met een uitkeringstermijn van 78 weken. Die opdracht hebben zij ook aan Van Lanschot gegeven. Zij gingen en mochten ook ervan uitgaan dat Van Lanschot die wens had gehonoreerd (inleidende dagvaarding onder 3.15, pleitaantekeningen in eerste aanleg onder 5.4–5.14).
3.16 Dit laatste vormt naar het oordeel van het hof geen voldoende onderbouwing van het standpunt dat Interflow c.s. innemen. Interflow c.s. hebben Van Lanschot als assurantiemakelaar ingeschakeld om voor hen een verzekering te sluiten. Van Lanschot was uit hoofde daarvan bij het sluiten van de verzekering en bij het daaraan voorafgaande overleg met Chubb de hulppersoon van Interflow c.s. Als Van Lanschot de wensen van Interflow c.s. niet of niet goed aan Chubb heeft doorgegeven of anderszins fouten heeft gemaakt bij het sluiten van de verzekering, komt dat in de verhouding tussen Interflow c.s. en Chubb in beginsel voor rekening en risico van Interflow c.s. Bij de beoordeling of Chubb terecht aan de hand van de wijze van totstandkoming van de verzekering aanvoert dat de polis de door partijen gemaakte afspraken niet juist weergeeft, komt het in beginsel erop aan wat tussen Van Lanschot en Chubb daadwerkelijk is besproken en aan informatie is uitgewisseld. Dat Interflow c.s. het ‘aannemelijk’ achten (pleitaantekeningen in eerste aanleg, 5.13 onder a. sub i) dat Van Lanschot in de polissen met betrekking tot het jaarbedrag niet iets anders in de polis heeft opgeschreven dan zij daarvoor met Chubb heeft besproken, acht het hof in dat verband geen toereikende motivering van hun standpunt.
3.17 Het hof is verder van oordeel dat Interflow c.s. hun hiervoor weergegeven stelling – dat Chubb is gevraagd het jaarbelang te verdubbelen – onvoldoende concreet hebben onderbouwd. Hierbij is van belang dat uit de door Van Lanschot aan Chubb verstrekte ‘Voorstel Brandverzekering’ een te verzekeren belang op bedrijfsschade van € 6.250.000,00 is opgenomen en Interflow c.s. niet concreet duidelijk maken wanneer en op welke wijze Chubb is gevraagd om in afwijking daarvan het jaarbelang te verdubbelen. De door partijen overgelegde stukken bieden daarvoor ook geen aanwijzingen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht het hof de door Interflow c.s. geschetste gang van zaken voorts niet verenigbaar met de inhoud van de door Concordia uitgebrachte concurrerende offerte, de omstandigheid dat deze offerte aan Chubb is verstrekt, gevolgd door het uitbrengen van een tweede offerte door Chubb.Vast staat dat Chubb eerst is gevraagd een offerte uit te brengen met een verzekerde som van € 6.250.000,00. Interflow c.s. hebben allereerst niet toegelicht waarom Concordia – anders dan Chubb – op basis van een verzekerde som van € 12.252.000,00 een offerte heeft uitgebracht. Verder leggen Interflow c.s. niet uit hoe de offerte van Concordia – waarin is uitgegaan van een verzekerde som van € 12.252.000,00 als tweejaarsbelang – zich verhoudt tot hetgeen Interflow c.s. in de procedure vooral benadrukken, namelijk dat het de bedoelding was dat een verzekering werd gesloten met een verzekerde som van € 12.252.000,00 als éénjaarsbelang.Voorts hebben Interflow c.s. niet uitgelegd waarom de offerte van Concordia aan Chubb is verstrekt als – naar zij stellen – het helemaal niet de bedoeling was dat geoffreerd zou worden op basis van een verzekerde som zoals daarin staat vermeld van € 12.252.000,00 als tweejaarsbelang. Of anders gezegd: Interflow c.s. leggen niet uit waarom Chubb eerst is gevraagd te offreren op basis van een jaarbelang van € 6.250.000,00, waarom Concordia heeft geoffreerd op basis van € 12.252.000,00 als tweejaarsbelang en Chubb vervolgens is gevraagd te offreren op basis van € 12.252.000,00 als éénjaarsbelang, maar dan weer wel met dezelfde uitkeringstermijn als in de offerte van Concordia staat vermeld. De door Chubb geschetste gang van zaken is naar het oordeel van het hof wel te verenigen met het verstrekken aan Chubb van de door Concordia afgegeven offerte, namelijk dat Chubb de mogelijkheid is geboden een nieuw aanbod te doen op basis van dezelfde verzekeringsomvang als in de offerte van Concordia is verwoord.
3.18 Interflow c.s. stellen verder nog dat in de e-mail van 12 oktober 2007 van Chubb aan Van Lanschot en de e-mail van Van Lanschot aan Chubb van 22 oktober 2007 niet wordt gesproken over ‘jaarbedrag’ of ‘tweejaarsbelang’. Interflow c.s. stellen in het verlengde daarvan dat op grond van de e-mail van 22 oktober 2007 niet kan worden aangenomen dat zij hebben ingestemd met een tweejaarsbelang.
Het enkele feit dat in deze e-mails niet wordt gesproken over ‘jaarbedrag’ of ‘tweejaarsbelang’ brengt naar het oordeel van het hof echter nog niet mee dat daarover tussen Chubb en Van Lanschot niet is gesproken.
3.19 Ook als juist zou zijn – naar Interflow c.s. overigens stellen – dat door bemiddeling van Van Lanschot vaker bedrijfsschadeverzekeringen zijn gesloten met een verzekerde som als eenjaarsbelang en een uitkeringstermijn van 78 weken, dan kan daaruit niet worden afgeleid wat concreet met betrekking tot de in het geding zijnde polis met Chubb is overeengekomen.
3.20 Chubb heeft gesteld dat het op de assurantiebeurs gebruikelijk is dat de makelaar de verzekeraar expliciet wijst op alle wijzigingen die de makelaar in een polis heeft aangebracht. Deze stelling is door Interflow c.s. niet betwist, zodat van de juistheid daarvan zal worden uitgegaan. Onbestreden is dat Van Lanschot Chubb in het polisaanhangsel van 26 mei 2008 niet heeft gewezen op de wijziging van de uitkeringstermijn van 52 weken naar 78 weken. Als reden voor afgifte van dit polisblad is slechts opgegeven een aanpassing van de verzekerde som sub 2 (inventaris en goederen) en het vervallen van de reconstructiekosten. Chubb stelt in het verlengde van het hiervoor genoemde beursgebruik dat zij de wijziging van de uitkeringstermijn niet heeft opgemerkt, omdat zij daarop door Van Lanschot niet was gewezen. Om dezelfde reden heeft zij deze aanpassing ook niet opgemerkt in de later afgegeven polisaanhangsels.
3.21 Chubb voert naar het oordeel van het hof terecht aan dat Interflow c.s. gelet op het genoemde beursgebruik geen argumenten kunnen ontlenen aan de wijziging van de uitkeringstermijn in het polisaanhangsel van 26 mei 2008. Interflow c.s. mochten er in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd vanuit gaan dat Chubb de wijziging had gezien voordat zij dit polisaanhangsel ondertekende. Daarmee kan niet worden aangenomen dat Chubb ermee heeft ingestemd dat uitgaande van een verzekerde som van € 12.252.000,00 als jaarbelang (zoals volgt uit de tekst van de afgegeven polis) met het polisaanhangsel de uitkeringtermijn is verlengd van 52 naar 78 weken.
3.22 Op grond van al het voorgaande acht het hof Chubb erin geslaagd tegenbewijs te leveren tegen de tekst van de polis. Bij tegenbewijs gaat het er in dit geval om dat zodanige twijfels zijn gerezen omtrent de juistheid van hetgeen volgt uit de polis dat van die juistheid niet langer kan worden uitgegaan. Die situatie doet zich hier naar het oordeel van het hof voor. Voor bewijslevering aan de zijde van Interflow c.s. is bij gebreke van een op voldoende concrete stellingen betrekking hebbend (gespecificeerd) bewijsaanbod geen plaats. Aangenomen moet worden dat een verzekerde som voor bedrijfsschade van € 12.252.000,00 is overeengekomen als tweejaarsbelang en met een uitkeringstermijn van 78 weken.
3.23 Met het voorgaande zijn de grieven 1 en 2 en 4 tot en met 6 terecht voorgesteld en heeft Chubb geen belang bij bespreking van grief 3 (een beroep op het contra proferentembeginsel).
De uitkering voor inventaris en goederen
3.24 De rechtbank heeft overwogen dat de wijze waarop de ‘goederenschade’ door Interflow c.s. kan worden gevorderd door uitleg van de verzekering moet worden vastgesteld, waarbij het aankomt op de zin die de verzekerde aan een polisbeding redelijkerwijs mocht toekennen en wat de verzekeraar te dien aanzien redelijkerwijs van de verzekerde mocht verwachten. Met grief 11 bestrijdt Chubb de door de rechtbank gehanteerde maatstaf.
3.25 Deze grief is terecht voorgesteld. Zoals hiervoor in r.o. 3.2 is overwogen gaat het in deze procedure om een makelaarspolis, terwijl niet is gesteld dat door partijen over de tekst van de relevante polisvoorwaarden is onderhandeld. Dan geldt als uitgangspunt voor de uitleg dat deze met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de relevante bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel.
3.26 De inventarisschade is door de experts vastgesteld op een bedrag van € 9.800.588,00 en de schade aan de goederen op € 3.934.368,00.
3.27 Door de experts is bindend tussen partijen vastgesteld dat vóór de brand de totale waarde van de inventaris en goederen € 14.063.192,00 bedroeg. Ten tijde van de brand was de verzekerde som voor bedrijfsuitrusting/inventaris € 9.533.489,00. Bij de schadevaststelling zijn de experts daarom uitgegaan van een dekkingspercentage van 67,79% (€ 9.533.489,00 gedeeld door € 14.063.192,00).
3.28 Een groot deel van de goederen is getaxeerd op basis van verkoopwaarde. Het betreft het deel van de goederen dat Interflow c.s. had verkocht voorafgaand aan de brand, maar nog niet aan de afnemers had geleverd. De experts zijn er vanuit gegaan dat de zogenaamde ‘toegevoegde waarde’ aan deze goederen in mindering moet worden gebracht op de bedrijfsschade. De toegevoegde waarde betreft een bedrag van € 1.698.231,00.
3.29 Interflow c.s. hebben zich bij akte na tussenvonnis van 14 december 2011 aangesloten bij de berekeningswijze van de experts, in die zin dat de toegevoegde waarde aan de goederen moet worden afgetrokken van de bedrijfsschade. Interflow c.s. hebben in deze akte evenwel gesteld dat vanwege de onderverzekering van de goederen (het genoemde dekkingspercentage van 67,79%) in feite maar een deel van de toegevoegde waarde aan de goederen is verdisconteerd in de schade onder de rubriek inventaris/goederen. Daarvan uitgaande stellen Interflow c.s. dat het niet-verzekerde deel van de toegevoegde waarde van 32,21%, dat is € 546.994,00 als bedrijfsschade voor vergoeding in aanmerking komt.
3.30 Naar aanleiding van de antwoordakte van Van Lanschot hebben Interflow c.s. hun standpunt (wederom) aangepast in die zin dat zij primair stellen dat door hen het gehele bedrag van de toegevoegde waarde aan de goederen als bedrijfsschade kan worden geclaimd en subsidiair blijven bij hun voormelde stellingen.
3.31 De rechtbank heeft het primaire standpunt van Interflow c.s. gevolgd en daartegen keert Chubb zich in hoger beroep. Het hof overweegt het volgende.
3.32 De polisvoorwaarden bepalen in artikel 9.2.2.3 dat in geval van verkochte doch niet geleverde goederen die nog voor rekening en risico van verzekerde zijn, de verplichting tot schadeuitkering bestaat uit de verkoopprijs.
3.33 Bedrijfsschade is in artikel 2.1.2 gedefinieerd als de vermindering van de brutowinst – onder aftrek van eventuele besparingen – die gedurende de schadevergoedingstermijn is opgetreden. Brutowinst is in artikel 1.3 gedefinieerd als de opbrengst uit de bedrijfsactiviteiten, verminderd met de variabele kosten.
3.34 Het hof is met Chubb van oordeel dat uit deze definities, gelezen in de context van de polisvoorwaarden als geheel, volgt dat verkochte maar nog niet geleverde goederen op basis van de verkoopprijs moeten worden gewaardeerd en vergoed. Als Interflow c.s., naar zij stellen, de keuze zouden hebben de toegevoegde waarde (naar het hof begrijpt: het verschil tussen de waarde van de grondstoffen dan wel het gereed product en de overeengekomen verkoopprijs) als bedrijfsschade te claimen, zou dat impliceren dat de waarde van de niet geleverde goederen op een andere waarderingsgrondslag moet worden vastgesteld dan artikel 9.2.2.3 voorschrijft om te voorkomen dat de toegevoegde waarde tweemaal wordt vergoed. Die wijze van vaststelling van de schade acht het hof niet verenigbaar met de tekst van artikel 9.2.2.3 waaruit volgt dat de waarde van de betreffende verzekerde goederen moet worden vastgesteld aan de hand van de verkoopwaarde daarvan. De wijze van vaststelling waar de experts vanuit zijn gegaan (en Interflow c.s.
thans subsidiair) en door Chubb wordt verdedigd, is daarentegen wel verenigbaar met de tekst en systematiek van de polisvoorwaarden. Bij die wijze van vaststelling wordt eerst de uitkering ter zake van de materiële schade volgens de waarderingsgrondslagen van polis vastgesteld en vervolgens de bedrijfsschade. In het kader van de vaststelling van de bedrijfsschade dient rekening te worden gehouden met die onderdelen van de schadeuitkering ter zake van de materiële schade die van invloed zijn op de hoogte van de bedrijfsschade. In dit geval is de vergoeding van de toegevoegde waarde onder de rubriek inventaris/goederen van invloed op de hoogte van de bedrijfsschade (het verhoogt de bruto winst). Daarom dient bij de vaststelling van de bedrijfsschade met die verhoging rekening te worden gehouden door deze op de bedrijfsschade in mindering te brengen. Chubb heeft aldus het gelijk aan haar zijde.
3.35 De rechtbank heeft in r.o. 2.8 van het eindvonnis waarvan beroep overwogen dat niet in geschil is dat het deel van de goederenschade dat uit de toegevoegde waarde bestaat, zowel gedekt is onder de rubriek bedrijfsschade als onder de rubriek goederen. In hoger beroep wordt hiertegen niet opgekomen, zodat daarvan dient te worden uitgegaan. Chubb onderschrijft ook in de antwoordakte van 21 maart 2012 onder 8 (waarnaar zij verwijst in de memorie van grieven onder 85) dat voor zover de toegevoegde waarde niet onder de rubriek inventaris/goederen is gedekt, er dekking is onder de rubriek bedrijfsschade.
3.36 Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. De inventaris- en goederenschade komt deels voor uitkering in aanmerking, namelijk 67,79% daarvan. Daarin is een deel van de vastgestelde toegevoegde waarde begrepen. Dat deel van de toegevoegde waarde van € 1.151.230,80 (67,79% van € 1.698.231,00) dient in mindering te worden gebracht op de bedrijfsschade. Volledigheidshalve merkt het hof op dat het (resterende) deel van de toegevoegde waarde dat niet in mindering wordt gebracht op de bedrijfsschade ertoe leidt dat de bedrijfsschade op een hoger bedrag wordt vastgesteld.
3.37 Met het voorgaande zijn de grieven 7 en 12 tot en met 15 terecht voorgesteld.
Rente over de uitkering in verband met de opstalschade
3.38 De hoogte van de getaxeerde opstalschade is tussen partijen niet in geschil. Deze schade is door de experts van beide partijen bij akte van taxatie van 11 januari 2010 vastgesteld. Deze taxatie geldt op grond van artikel 8.2.1 van de polisvoorwaarden als uitsluitend bewijs van de schade.
3.39 Volgens Interflow c.s. beschikte Chubb uiterlijk vier weken na het opmaken van de akte van taxatie over alle ‘noodzakelijke gegevens’ in de zin van artikel 9.10 van de polisvoorwaarden om tot uitkering van het vastgestelde bedrag van € 2.190.050,20 over te gaan. Chubb heeft evenwel pas op 22 maart 2011 de getaxeerde opstalschade uitgekeerd. Interflow c.s. vorderen wettelijke rente over het genoemde bedrag vanaf 1 maart 2010 tot 22 maart 2011.
3.40 Chubb stelt dat zij de getaxeerde verkoopwaarde van de opstal heeft uitgekeerd nadat de experts overeenstemming hadden bereikt over de hoogte daarvan. Zij heeft daarbij aan Interflow c.s. laten weten over te zullen gaan tot uitkering op basis van de getaxeerde herbouwwaarde als Interflow c.s. binnen 24 maanden na de schadedatum tot herbouw zouden overgaan en daarvan ook bewijs zouden leveren. Nadat tot herbouw was overgegaan en het bewijs daarvan afdoende was geleverd, heeft Chubb op 22 maart 2011 het verschil tussen de schade op basis van de getaxeerde herbouwwaarde en die op basis van de verkoopwaarde aan Interflow c.s. uitgekeerd. Chubb meent dat Interflow c.s. pas recht hebben op de getaxeerde herbouwwaarde wanneer zij daadwerkelijk tot herbouw zijn overgaan en daarvan het bewijs hebben geleverd. Tot die tijd bestaat geen recht op uitkering daarvan en kan Chubb niet in verzuim zijn gekomen. Artikel 9.2.2.1 van de polisvoorwaarden (geciteerd in het tussenvonnis waarvan beroep onder 2.11) dient volgens Chubb zo te worden begrepen dat de verzekerde én binnen 12 maanden na de schadedatum moet hebben meegedeeld tot herbouw te zullen overgaan én binnen 24 maanden na de schade tot herbouw moet zijn overgegaan. Het gaat om cumulatieve voorwaarden, aldus Chubb.
3.41 De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat uit artikel 9.2.2.1 van de polisvoorwaarden niet valt op te maken dat de daadwerkelijke aanvang van de herbouw voorwaarde is voor de uitkering op basis van de herbouwwaarde. Het artikel bepaalt weliswaar dat binnen 24 maanden tot herbouw moet worden overgegaan, maar uit de redactie van het artikel volgt volgens de rechtbank niet dat dit een voorwaarde is voor de (opeisbaarheid van de) uitkering als zodanig.
3.42 Het hof kan op grond van de door Chubb aangedragen argumenten niet tot een ander oordeel komen. Chubb stelt dat de verzekerde tot het moment waarop tot herbouw wordt overgegaan slechts recht heeft op de getaxeerde verkoopwaarde en pas als tot herbouw wordt overgegaan op de herbouwwaarde. De tekst van artikel 9.2.2.1 van de polisvoorwaarden ondersteunt dit standpunt echter niet. In artikel 9.2.2.1 is met zoveel woorden bepaald dat het recht op de verkoopwaarde pas ontstaat als de verzekerde niet binnen 12 maanden na de schadedatum meedeelt dat tot herbouw zal worden overgegaan, dan wel indien de herbouw niet binnen 24 maanden na de schadedatum is aangevangen. In dit geval hebben Interflow c.s. binnen 12 maanden na de schadedatum meegedeeld dat tot herbouw zal worden overgaan en is de herbouw binnen 24 maanden na de schadedatum aangevangen. Artikel 9.2.2.1 brengt dan mee dat voor Interflow c.s. geen recht op uitkering van de verkoopwaarde is ontstaan. In het licht daarvan kan Chubb niet aan Interflow c.s. tegenwerpen dat zij wel tot uitkering van de verkoopwaarde is overgegaan en Interflow c.s. daaruit de in verband met de herbouw te maken kosten konden voldoen totdat de herbouw daadwerkelijk was begonnen. Met de rechtbank is het hof verder van oordeel dat uit artikel 9.2.2.1 van de polisvoorwaarden niet valt op te maken dat de daadwerkelijke aanvang van de herbouw voorwaarde is voor de uitkering op basis van de herbouwwaarde. Dat brengt in het licht van het voorgaande mee dat de mededeling dat tot herbouw zal worden overgegaan voldoende is voor de verplichting tot uitkering van de herbouwwaarde. Dat de herbouw binnen 24 maanden na de schadedatum moet zijn aangevangen is daarvan uitgaande een bijkomende voorwaarde, waaruit kan volgen – naar partijen onderkennen – dat de verzekerde een reeds gedane uitkering op basis van de herbouwwaarde dient terug te betalen (feitelijk: het verschil tussen de herbouwwaarde en de verkoopwaarde) als de herbouw niet tijdig is aangevangen.
3.43 Met het voorgaande kunnen de grieven 9 en 10 niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen.
Wettelijke rente over de bedrijfsschadeuitkering
3.44 De rechtbank heeft wettelijke rente over de bedrijfsschadeuitkering toewijsbaar geacht vanaf 3 december 2010, dat is de datum van de inleidende dagvaarding. Chubb stelt dat de experts niet eerder dan op 26 juli 2011 overeenstemming hebben bereikt over de omvang van de bedrijfsschade en dat daarom gelet op artikel 9.9.1 (het hof leest: artikel 9.10) van de polisvoorwaarden niet eerder dan vier weken daarna wettelijke rente verschuldigd kan zijn geworden. Met grief 8 klaagt Chubb erover dat de rechtbank niet op dit verweer is ingegaan en zonder nadere motivering de wettelijke rente over de bedrijfsschade heeft toegewezen vanaf 3 december 2010.
3.45 De grief is terecht voorgesteld. De rechtbank is inderdaad niet op de argumenten van Chubb ingegaan.
Blijkens artikel 8.2.1 van de polisvoorwaarden zijn partijen overeengekomen dat als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade zal gelden een taxatie gemaakt door een gezamenlijk te benoemen expert of door twee experts waarvan partijen ieder één benoemen. In dit geval hebben partijen elk een eigen expert benoemd. Artikel 8.2.1 van de polisvoorwaarden schrijft voor dat in een dergelijk geval beide experts vóór de aanvang van de werkzaamheden samen een derde expert benoemen die bij gebrek aan overeenstemming de omvang van de schade vaststelt overeenkomstig de poliscondities en binnen de grenzen van de beide taxaties.
3.46 Het hof is van oordeel dat partijen met artikel 8.2.1 van de polisvoorwaarden uitdrukkelijk een wijze zijn overeengekomen waarop de schade bindend tussen hen wordt vastgesteld. De schadevaststelling door de experts geldt als een vaststelling waaraan partijen zich jegens elkaar op grond van een vaststellingsovereenkomst hebben gebonden. De vaststelling door de experts acht het hof een voorwaarde voor de opeisbaarheid van de vordering van Interflow c.s. tot uitkering onder de verzekering. Zonder een schadevaststelling door de experts of de derde expert beschikt Chubb als verzekeraar niet over alle noodzakelijke gegevens als bedoeld in artikel 9.10 van de polisvoorwaarden om tot uitkering onder de verzekering te kunnen overgaan. Verder is het hof met Chubb van oordeel dat uit de overgelegde correspondentie van de experts volgt dat niet eerder dan 26 juli 2011 tussen hen overeenstemming is bereikt over de hoogte van de bedrijfsschade.
3.47 Interflow c.s. stellen dat de schadevaststelling door de experts is vertraagd, onder andere doordat Chubb zich intensief met de schadevaststelling zou hebben beziggehouden en de door haar aangewezen expert gedetailleerde instructies zou hebben gegeven.
3.48 Ook als dit juist zou zijn, brengt dat nog niet mee dat de vordering tot uitkering onder de verzekering opeisbaar is geworden voordat de experts de schade bindend hebben vastgesteld. Partijen hebben ter uitvoering van hetgeen zij bij de verzekeringsovereenkomst zijn overeengekomen de schadevaststelling uit handen gegeven aan experts. Het was vervolgens de verantwoordelijkheid van de experts om tijdig tot een schadevaststelling te komen en bij gebreke van overeenstemming een akte van disakkoord op te stellen, zodat de derde expert tot schadevaststelling kon overgaan. Vertraging in de vaststelling door de experts kunnen Interflow c.s., daarvan uitgaande, in beginsel niet tegenwerpen aan Chubb. De door Interflow c.s. gestelde omstandigheden zijn van onvoldoende gewicht om voorbij te gaan aan de door partijen overeengekomen wijze van schadevaststelling.
3.49 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat wettelijke rente over de bedrijfsschadeuitkering opeisbaar is vanaf 23 augustus 2011, dat is vier weken na 26 juli 2011.
Wettelijke rente over de uitkering ter zake van inventaris en goederen
3.50 Uit hetgeen Chubb in de conclusie van antwoord onder 61 stelt, volgt dat de experts niet van mening verschilden over de begroting van de schade aan de inventaris en de goederen. Er is alleen geen akte van taxatie opgesteld. De reden daarvoor is dat partijen van mening verschilden over de vraag of de goederenschade al of niet was verzekerd. Op grond van deze feitelijke gang van zaken is het hof met de rechtbank van oordeel dat de schade door de experts wel degelijk bindend is vastgesteld en Chubb geen argument in haar voordeel kan ontlenen aan het feit dat geen akte van taxatie is getekend.
3.51 Verder geldt dat de verzekering uitgaat van vergoeding van de inventaris op basis van nieuwwaarde. Daarbij is bepaald dat in plaats daarvan op basis van vervangingswaarde wordt uitgekeerd als niet tot herinvestering wordt overgegaan. Op overeenkomstige wijze zoals hiervoor ten aanzien van de opstalschade is overwogen, is het hof van oordeel dat de mededeling dat tot herinvestering zal worden overgegaan voldoende is voor de verplichting tot uitkering van de nieuwwaarde.
3.52 Chubb heeft niet gemotiveerd bestreden dat de experts in september 2010 overeenstemming hebben bereikt over de begroting van de schade aan de inventaris en de goederen en ook niet dat Interflow c.s. hebben meegedeeld tot herinvestering te zullen overgaan en dat ook daadwerkelijk hebben gedaan. Dat brengt mee dat Chubb – naar Interflow c.s. stellen – vanaf (in ieder geval) 1 november 2010 in verzuim verkeerde en de wettelijke rente vanaf deze datum opeisbaar is.
3.53 De grieven 16 en 17 zijn vergeefs voorgesteld.
Hoogte van de uitkering voor inventaris en goederen
3.54 De inventarisschade is door de experts vastgesteld op een bedrag van € 9.800.588,00 en de schade aan de goederen op € 3.934.368,00. Totaal bedraagt de inventaris-/goederenschade dan € 13.734.956,00. Hiervoor is overwogen dat vanwege de onderverzekering 67,79% van de schade voor vergoeding in aanmerking komt, dat is € 9.310.926,67.
3.55 Chubb heeft onweersproken gesteld dat zij terzake van de inventaris-/goederenschade € 7.708.509,36 heeft uitgekeerd (antwoordakte van 25 januari 2012 onder 9). Dit betekent dat zij nog € 1.602.417,31 (€ 9.310.926,67 - € 7.708.509,36) dient uit te keren.
3.56 Over de aanvullende uitkering is vanaf 1 november 2010 wettelijke rente verschuldigd (zie r.o. 3.52).
Hoogte van de uitkering voor bedrijfsschade
3.57 De bedrijfsschade gedurende 78 weken is door de experts vastgesteld op € 7.512.131,00 (€ 5.524.461,00 aan margeverlies, vermeerderd met € 2.664.581,00 aan extra kosten en verminderd met € 676.911,00 aan besparingen). Het tweejaarsbelang is vastgesteld op € 23.121.545,00.
3.58 Partijen zijn het erover eens dat het bepaalde op het polisblad meebrengt dat verzekerde som met 30% moet worden verhoogd. Verder is volgens Chubb het percentage onderverzekering niet van toepassing op de vergoeding voor de extra kosten, zodat deze kosten volledig voor vergoeding in aanmerking komen. Interflow c.s. hebben dit – begrijpelijkerwijs – niet bestreden, zodat het hof daarvan zal uitgaan.
3.59 Uitgaande van het door de experts vastgestelde tweejaarsbelang van € 23.121.545,00, een verzekerd tweejaarsbelang van € 12.252.000,00 en de verhoging van de verzekerde som met 30% bedraagt het dekkingspercentage 68,89% (12.252.000 maal 1,3 en gedeeld door 23.121.545).
3.60 In het bedrag aan inventaris- en goederenschade van € 9.310.926,67 is een deel van de vastgestelde toegevoegde waarde aan de goederen begrepen, namelijk 67,79% daarvan. Dat deel van de toegevoegde waarde ten bedrage van € 1.151.230,80 (67,79% van € 1.698.231,00) dient in mindering te worden gebracht op de bedrijfsschade (zie r.o. 3.36).
3.61 De bedrijfsschade beloopt het margeverlies verminderd met de besparingen. Daarvan dient vervolgens het hiervoor genoemde deel van de toegevoegde waarde aan de goederen te worden afgetrokken. Van deze totale schade komt 68,89% voor vergoeding in aanmerking. Bij dit schadebedrag dienen vervolgens de vastgestelde extra kosten te worden opgeteld. De uitkering bedraagt dan 68,89% van € 3.696.319,20 (€ 5.524.461,00 - € 676.911,00 - € 1.151.230,80) is € 2.546.394,30 + € 2.664.581,00 is € 5.210.975,30.
3.62 Chubb heeft onweersproken gesteld dat zij terzake van de bedrijfsschade € 5.212.581,00 heeft uitgekeerd (antwoordakte van 25 januari 2012 onder 18). Dat betekent dat zij € 1.605,70 (€ 5.210.975,30 - € 5.212.581,00) teveel heeft uitgekeerd. Daarmee kan de vordering van Interflow c.s.
Het hof:
vernietigt het eindvonnis waarvan beroep, voor zover dat in het dictum onder 3.2, 3.3 en 3.5 tussen Interflow c.s. en Chubb is gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Chubb ter zake van de schade aan de inventaris en goederen € 1.602.417,31 aan VAF te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2010 tot aan de dag van algehele betaling;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg tussen partijen aldus, dat elke partij daarvan de eigen kosten draagt;
veroordeelt Interflow c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Chubb begroot op € 5.053,82 aan verschotten en € 16.030,00 voor salaris;
veroordeelt Interflow c.s. tot terugbetaling van hetgeen zij van Chubb méér hebben ontvangen dan hen op grond van dit arrest toekomt, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, C. Uriot en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 februari 2014.