ECLI:NL:GHAMS:2014:526

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel en belastingrecht, team II zaaknummer: 200.112.804/01 rolnummer rechtbank (Amsterdam): 1292945 CV EXPL 11-35449 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 februari 2014 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PROREST CATERING B.V., gevestigd te Schiedam, APPELLANTE, advocaten: mr. E.D. Breugelmans-Tanis te Schiedam, t e g e n [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. M.A.C. Vijn te Amsterdam. Partijen zullen hierna Prorest en [geïntimeerde] worden genoemd. Bij exploot van 27 juli 2012 is Prorest in hoger beroep gekomen van het op 8 mei 2012 onder bovenvermeld rolnummer uitgesproken vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Prorest als gedaagde. Partijen hebben vervolgens de volgende stukken gewisseld: memorie van grieven, met producties; memorie van antwoord; akte na memorie van antwoord; antwoordakte. Prorest heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep (hierna: het vonnis) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Prorest in de kosten - zo begrijpt het hof - van het hoger beroep. Prorest heeft bewijs aangeboden. Tenslotte is arrest gevraagd. De kantonrechter heeft in het vonnis in overweging 1, onder 1.1 tot en met 1.11, een aantal feiten als vaststaand opgesomd. Voor zover Prorest bedoeld mocht hebben met grief I - waarin Prorest erover klaagt dat de kantonrechter heeft overwogen dat partijen tot uitgangspunt hebben genomen dat in casu sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 BW - ook te klagen over het feit dat de kantonrechter onder 1.1 in het vonnis heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] per 4 oktober 2010 bij Prorest in dienst is gekomen “als gevolg van de overname door Prorest van de cateringactiviteiten van het bedrijfsrestaurant van de locatie PPG Amsterdam”, overweegt het hof dat het - anders dan de kantonrechter - er niet als vaststaand van zal uitgaan dat in casu sprake is geweest van een overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:663 BW. Voor het overige zijn de door de kantonrechter vastgestelde feiten niet in geschil en zal ook het hof daarom van die feiten van uitgaan. 3.1 Tot 4 oktober 2010 was [geïntimeerde] als chef kok in dienst bij Avenance Nederland B.V. (hierna: Avenance). Daar was hij laatstelijk werkzaam in het kader van de cateringwerkzaamheden die Avenance op contractbasis verrichtte voor het bedrijfsrestaurant van de locatie PPG Amsterdam. Per 4 oktober 2010 is Prorest die werkzaamheden, eveneens op contractbasis, voor PPG Amsterdam gaan verrichten. Op de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] was ten tijde van deze contractsovername de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Contractcateringsbranche van 1 april 2010 tot 1 april 2012 (hierna: de CAO) van toepassing. Prorest heeft [geïntimeerde], op de voet van artikel 10 lid 2 CAO, een arbeidsovereenkomst aangeboden. De voorwaarden daarvan waren conform de voorwaarden waaronder [geïntimeerde] bij Avenance werkzaam was geweest, behoudens voor zover die voorwaarden boven CAO-niveau lagen: die voorwaarden zouden ingevolge bedoeld aanbod worden afgebouwd gedurende 30 maanden, zulks - aldus Prorest - op de voet van artikel 11 lid 5 onder b CAO. [geïntimeerde] heeft meerbedoeld aanbod onder protest geaccepteerd. De in artikel 93 CAO bedoelde toetsingscommissie heeft Prorest bij brief van 28 april 2011 te kennen gegeven dat de procedure ten aanzien van de afbouwregeling goed was gevolgd en “akkoord te gaan”. Prorest is de afbouwregeling gaan uitvoeren. 3.2 In deze procedure vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg een verklaring voor recht dat de eenzijdige wijziging door Prorest van zijn arbeidsvoorwaarden in strijd is met artikel 7:663 BW alsook met hetgeen in de EG Richtlijn 2001/23 is bepaald. Voorst vorderde hij - kort gezegd - betaling door Prorest conform de arbeidsvoorwaarden in zijn arbeidsovereenkomst met Avenance (met wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten). De kantonrechter heeft die vorderingen toegewezen, met dien verstande dat de verklaring voor recht werd toegewezen als gevorderd maar beperkt tot (strijdigheid met) artikel 7:663 BW en de wettelijke verhoging werd bepaald op 25%. 3.3 De grieven strekken tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde]. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 3.4 Volgens Prorest is de kantonrechter ten onrechte voorbijgegaan aan de uitspraak van de toetsingscommissie. Die klacht faalt. De toetsingscommissie heeft [geïntimeerde] - naar deze heeft gesteld en Prorest niet heeft weersproken - niet gehoord, heeft geen enkele motivering van haar uitspraak gegeven en voorts slechts (in haar eigen bewoordingen) ‘de procedure’ getoetst. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] zich nooit aan de uitspraak van de toetsingscommissie heeft gebonden (met name uit zijn ondertekening van de brief van 22 september 2010, waarin hem de arbeids-overeenkomst door Prorest is aangeboden, kan dat niet worden opgemaakt), terwijl een dergelijke gebondenheid ook niet uit de CAO volgt. 3.5 Prorest beroept zich bij de door haar doorgevoerde wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden van [geïntimeerde] - zo begrijp het hof - op artikel 11 lid 3 CAO, meer in het bijzonder op de aldaar genoemde omstandigheid “als gevolg van wijzigingen in het met de opdrachtgever overeengekomen budget” (zie memorie van grieven, p.7, midden; zie ook die memorie, p.6, 1e alinea). In dat beroep kan Prorest echter niet worden gevolgd, reeds niet omdat [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij tijdens zijn dienstverband met Prorest nooit bij de bewuste opdrachtgever (PPG) te werk is gesteld en per augustus 2011 definitief is geplaatst bij Endemol in Amsterdam Zuidoost (zie memorie van antwoord onder 10 en 11) en Prorest een en ander niet (gemotiveerd) heeft betwist. Het hof gaat daarom van de juistheid van genoemde stellingen uit. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt niet in te zien dat [geïntimeerde] aldus nog drukt op het tussen Prorest en PPG overeengekomen budget. Daar komt nog bij dat, ook al zou dit anders liggen, Prorest enkel artikel 11 lid 3 CAO mag toepassen met inachtneming van artikel 7:613 BW. Een zwaarwichtig belang als in die bepaling bedoeld heeft Prorest niet aangevoerd en is het hof overigens ook niet gebleken. 3.6 Mocht Prorest nog bedoeld hebben zich ook te beroepen op artikel 11 lid 2 CAO dan stuit dat beroep eveneens op het vorenstaande af. 3.7 Reeds op grond van het hiervoor overwogene moet geoordeeld worden dat de door Prorest ingezette afbouwregeling als onder 3.1 nader beschreven geen stand kan houden. Dat leidt tot bekrachtiging van het dictum van het vonnis onder II tot en met IV. Bij een separate beslissing met betrekking tot de vraag of in casu van een overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:633 sprake is geweest (en of - ook - dit in de weg staat aan meerbedoelde afbouwregeling) heeft [geïntimeerde] geen belang. Daarom zal het hof het dictum onder I vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] op dit punt alsnog afwijzen. 3.8 Het bewijsaanbod van Prorest wordt gepasseerd. Het voldoet hoe dan ook niet aan de in hoger beroep aan een dergelijk aanbod te stellen eisen van specifiteit. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behoudens de verklaring voor recht in het dictum onder I en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst die verklaring voor recht af; veroordeelt Prorest in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 291,- aan verschotten en € 1.341,- aan salaris; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, D.J. van der Kwaak en A.M.A. Verscheure en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2014.