ECLI:NL:GHAMS:2014:4833

GERECHTSHOF AMSTERDAM Kenmerk 13/00294 6 november 2014 uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [belanghebbende] , wonende te [woonplaats], belanghebbende, tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 12/2381 van de rechtbank Noord- Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 16 november 2011 aan belanghebbende voor het jaar 2009 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 242.965 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 67.200. 1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 4 april 2012, de aanslag gehandhaafd. 1.3. Bij uitspraak van 19 maart 2013 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard. 1.4. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen bij faxbericht van 29 april 2013. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.1.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’): 2.1. Eiser was in dienstbetrekking bij [A-bedrijf] N.V. (hierna: [A-bedrijf]) en heeft in de jaren 2004, 2005 en 2006 certificaten van aandelen [A-bedrijf] gekocht. Deze certificaten zijn uitgegeven door Stichting Administratiekantoor [B-bedrijf]. In het toepasselijke aan eiser verstrekte “Informatiedocument Participatieplan voor Medewerkers” is – voor zover van belang – opgenomen: “Belangrijke informatie (…) Dit informatiedocument wordt aan alle medewerkers van [A-bedrijf] die in aanmerking komen voor een participatie in [A-bedrijf] (de “Medewerkers”), ter beschikking gesteld met als enig doel de Medewerkers te voorzien van informatie ten behoeve van de keuze of zij al dan niet willen participeren in [A-bedrijf]. (…) Medewerkers hebben geen enkele formele of morele ‘plicht’ om in [A-bedrijf] te participeren. Er is sprake van participatie op volstrekt vrijwillige basis. (…) Inleiding (…) In dit Informatiedocument wordt het Participatieplan voor Medewerkers uiteen gezet. Hiermee krijgen de Medewerkers van [A-bedrijf] de mogelijkheid te participeren in het aandelenkapitaal van de bank, om op deze manier de betrokkenheid bij de bank te vergroten. (…) U wordt dringend aangeraden de informatie grondig te bestuderen voordat u een beslissing neemt om al dan niet te participeren in [A-bedrijf]. (…) 2.2.1 Kenmerken en voorwaarden Certificaten (…) Blokkeringsregeling De Certificaten van Medewerkers kennen een blokkeringsperiode van drie jaar vanaf de datum van de feitelijke levering van de Certificaten. In deze periode kunnen de Certificaten niet worden verkocht, tenzij de dienstbetrekking, ongeacht de wijze en de gronden waarop, van de Medewerker eindigt. Bij beëindiging van de dienstbetrekking binnen drie jaar na de feitelijke levering van de Certificaten, is de Medewerker verplicht om de Certificaten aan te bieden aan [B-bedrijf], conform de bepalingen in de Administratievoorwaarden van [B-bedrijf] (…), tegen het lagere van I) 80% van de aankoopprijs (…) of II) 80% van de eerstvolgend vast te stellen marktwaarde per Aandeel (of Certificaat). (…) 4 Overige aspecten van het Participatieplan (…) Participatie vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden Het aanbieden van dit Participatieplan aan Medewerkers is discretionair en vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden.” 2.2. Begin 2007 is [A-bedrijf] overgenomen door [C-bedrijf] N.V. (hierna: [C-bedrijf]). In het kader van deze overname zijn certificaten van aandelen [A-bedrijf] omgewisseld voor certificaten van aandelen [C-bedrijf] [Hof: dat wil zeggen Aandelen B [C-bedrijf]; zie ook 2.3 rechtbankuitspraak]. [C-bedrijf] heeft in 2006 een bod gedaan op de aandelen [A-bedrijf]. In het “Informatiedocument Bod van [C-bedrijf]” van 26 oktober 2006 (hierna: het Informatiedocument) is – voor zover van belang – opgenomen: “Inleiding (…) Dit Informatiedocument (…) heeft tot doel om de Certificaathouders te voorzien van informatie als hulpmiddel bij het nemen van de beslissing om al dan niet Toestemming te verlenen aan [B-bedrijf] om namens de Certificaathouders in te gaan op het Bod. (…) 1Het Bod van [C-bedrijf] Op 17 oktober jongstleden hebben [A-bedrijf] en [C-bedrijf] overeenstemming bereikt over het Bod van [C-bedrijf] op alle Aandelen. (…) 1.1 [C-bedrijf] biedt € [bedrag] per Aandeel of Certificaat De totale prijs voor [A-bedrijf] in deze Transactie bedraagt € [bedrag], of wel € [bedrag] (…) per Aandeel of Certificaat. Deze geboden prijs voor een Certificaat of Aandeel is, uitgaande van de overeengekomen prijs van € [bedrag] per Aandeel B, voor alle partijen (de Certificaathouders, [afkorting], het Management, de Financiële Partijen en Relaties) gelijk. (…) 1.1.1 Certificaathouders en het Management ontvangen de verkoopopbrengst in contanten en Certificaten [C-bedrijf] De Certificaathouders participeren in [A-bedrijf] via [B-bedrijf]. Conform de administratievoorwaarden kan [B-bedrijf] de Aandelen aanbieden aan [C-bedrijf] in ruil voor Aandelen B, mits hiertoe toestemming is verkregen van de Certificaathouders. [C-bedrijf] biedt € [bedrag] per Aandeel, hetgeen deels in contanten en deels in Aandelen B zal worden ontvangen door [B-bedrijf]. [B-bedrijf] zal deze verkoopopbrengst toekennen dan wel uitkeren aan Certificaathouders naar rato van de door hen gehouden Certificaten, waarbij voor de ontvangen Aandelen B Certificaten [C-bedrijf] worden uitgegeven. De totale verkoopopbrengst voor een Certificaathouder zal tot een bedrag van € 5.000 in contanten worden uitgekeerd, waarna het eventueel meerdere wordt toegekend dan wel uitgekeerd in Certificaten [C-bedrijf]. (…) De door deze Transactie ontvangen Certificaten [C-bedrijf] kunnen in beginsel voor een periode van 3 jaar vanaf 1 januari 2007 niet worden verhandeld. Er geldt daarbij een aantal uitzonderingen. Deze zogenoemde Lock-up Regeling wordt nader beschreven in hoofdstuk 2. (…) Voor het Management dat zowel Certificaten als (indirect) Aandelen houdt, gelden gelijke voorwaarden als hierboven beschreven voor de Certificaathouders, met uitzondering van [naam]en [naam] ten aanzien van de Lock-up Regeling. 1.1.2 De Financiële Partijen en Relaties ontvangen de verkoopopbrengst in contanten [D-bedrijf] N.V., [E-bedrijf] B.V. en [F-bedrijf]N.V. hebben in 2004 elk een belang van 20% in [A-bedrijf] verworven. Zij hebben tegelijkertijd opties verstrekt op 10% van het totaal uitstaande aandelenkapitaal aan [B-bedrijf] ten behoeve van de Certificaathouders. De Financiële partijen ontvangen de aan hen toekomende verkoopopbrengst geheel in contanten. (…) Een aantal Relaties participeert in [A-bedrijf] via [B-bedrijf]. De koopprijs van de desbetreffende Certificaten zal [C-bedrijf] volledig in contanten betalen. (…) 2Bod voor Certificaathouders In dit hoofdstuk wordt het Bod voor Certificaathouders in meer detail beschreven. Certificaathouders die besluiten in te gaan op het Bod van [C-bedrijf] zullen een bedrag in contanten ontvangen en – indien van toepassing – Certificaten [C-bedrijf]. (…) 2.2 Certificaten [C-bedrijf] kennen een Lock-up Regeling en zijn vanaf het boekjaar 2006 dividendgerechtigd (…) Lock-up Regeling Certificaten [C-bedrijf] die worden verkregen in het kader van deze Transactie kennen een blokkeringsperiode van drie jaar vanaf 1 januari 2007. In deze periode kunnen de Certificaten [C-bedrijf] niet worden overgedragen, tenzij de dienstbetrekking van de Certificaathouder eindigt. Bij beëindiging van de dienstbetrekking binnen de driejaarstermijn, is de Certificaathouder verplicht om Certificaten [C-bedrijf] aan te bieden aan [C-bedrijf].

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daarbij het volgende overwogen (waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de inspecteur als verweerder): 4.1. Ingevolge artikel 3.81 van de Wet IB 2001 wordt onder loon verstaan: loon overeenkomstig de wettelijke bepalingen van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB). Artikel 10, eerste lid, van de Wet LB definieert loon als al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten. 4.2. Eiser heeft betoogd dat hij op de certificaten een verlies heeft geleden van € 289.611, dat negatief loon vormt in het jaar 2009. Hij heeft daartoe aangevoerd dat alhoewel de verkrijging van de certificaten van aandelen […] [A-bedrijf], alsmede de omzetting van die certificaten in certificaten van aandelen [C-bedrijf] niet in de loonsfeer hebben plaatsgevonden, de regeling bij uitdiensttreding als bedoeld in artikel 2.2 van het Informatiedocument (hierna: de defungeringsregeling) met eiser is gemaakt in zijn hoedanigheid als werknemer, zodat daaruit ontstaan verlies als negatief loon in aanmerking dient te worden genomen. Het in aanmerking te nemen verlies bestaat daarbij volgens eiser uit het verschil tussen de waarde in het economische verkeer op het moment van uitdiensttreding en de door [C-bedrijf] vergoede (lagere) waarde. Voorts acht eiser onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 3 november 2006, nr. 41.533, LJN AU7378, BNB 2007/118 mede van belang zijn stelling dat in de prijs die bij omzetting in certificaten van aandelen [C-bedrijf] is gehanteerd, geen rekening is gehouden met de waarde van de defungeringsregeling. Overigens wordt hierbij ook het standpunt ingenomen dat die waarde te verwaarlozen was en dat een dergelijk subjectief element ook geen deel behoort uit te maken van de objectieve waarde waaraan een aankoopprijs moet worden getoetst. Ter zitting heeft eiser voorts gesteld dat er geen sprake was van vrijwilligheid bij de omzetting van de certificaten van aandelen [A-bedrijf] in die van [C-bedrijf], omdat hij zich als werknemer gedwongen voelde om akkoord te gaan met het aanbod van [C-bedrijf]. Tot slot stelt eiser zich op het standpunt dat de belaste vergoeding die hij van zijn nieuwe werkgever in januari 2010 heeft ontvangen ter hoogte van de door hem geleden schade uit hoofde van de defungeringsregeling zijn oorzaak vindt in de defungeringsregeling. Daarmee zou de schade ook negatief loon uit hoofde van de dienstbetrekking bij de nieuwe werkgever kunnen vormen. 4.3. Verweerder heeft weersproken dat sprake is van negatief loon. Daarbij heeft hij aangevoerd dat de aankoop van de certificaten de loonsfeer niet heeft geraakt, en dat de certificaten direct tot de privésfeer zijn gaan behoren en dat er geen bijzondere omstandigheden zijn te onderkennen die ertoe kunnen leiden dat de certificaten nadien tot de loonsfeer zijn gaan behoren. Voorts heeft verweerder gesteld dat eiser bij de acceptatie van het bod ter zake van de certificaten van aandelen [C-bedrijf] rekening heeft kunnen en moeten houden met alle in het Informatiedocument opgenomen beperkingen, zoals de defungeringsregeling, en dat eiser het bod vrijwillig heeft geaccepteerd. De onderhavige casus is volgens het standpunt van verweerder ook niet vergelijkbaar is met die in BNB 2007/118, omdat het daar ging om terugbetaling van loon waarbij het loon ter zake van verkregen opties was bepaald met inachtneming van het waarderingsvoorschrift van artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (dat geen rekening hield met het in die zaak toepasselijke optievervalbeding). Het door eiser gestelde nadeel lijdt hij in zijn hoedanigheid als certificaathouder en hangt niet zozeer samen met de (beëindigde) dienstbetrekking dat het als daaruit genoten moet worden beschouwd; er bestaat onvoldoende causaal verband. Verweerder bestrijdt voorts dat de door de nieuwe werkgever betaalde vergoeding zijn oorzaak vindt in de voortijdige beëindiging van de dienstbetrekking van zijn vorige werkgever. Tot slot heeft verweerder ter zitting aangevoerd dat eiser door de verkoop van de certificaten aan [C-bedrijf] geen nadeel heeft genoten, nu hij niet is verarmd, althans dat niet aannemelijk heeft gemaakt. 4.4. In zijn algemeenheid geldt dat indien een werknemer certificaten van aandelen in zijn werkgever verwerft, de werknemer, naast deze hoedanigheid, eveneens de hoedanigheid van certificaathouder verkrijgt ten aanzien van zijn werkgever. De in de hoedanigheid van certificaathouder verkregen voor- en nadelen, zijn niet belast als loon. 4.5. Eiser heeft met de verkrijging van de certificaten, naast de reeds bestaande hoedanigheid van werknemer, de hoedanigheid van certificaathouder verkregen ten opzichte van zijn werkgever (dan wel diens aandeelhouder). Niet in geschil is dat de certificaten van aandelen [A-bedrijf] en (bij omzetting) [C-bedrijf] door eiser zijn verkregen in de privésfeer en niet in de loonsfeer. De rechtbank stelt voorts vast dat de overeenkomst waarbij de certificaten [C-bedrijf] zijn verkregen geen deel uitmaakte van de arbeidsovereenkomst tussen eiser en zijn voormalige werkgever, terwijl ook de aanbieding of verkrijging van de certificaten geen deel uitmaakte van de arbeidsvoorwaarden. 4.6. In geschil is gelet op het voorgaande of het door eiser gestelde verlies door hem is geleden als certificaathouder, dan wel als werknemer. Anders dan eiser hierbij tot uitgangspunt neemt, dient voor de vraag of een door eiser geleden nadeel in de hoedanigheid van certificaathouder dan wel als werknemer is geleden, niet slechts de defungeringsregeling als regeling op zich te worden bezien, maar dient het gehele samenstel van rechten en verplichtingen in de overeenkomst waarbij de certificaten zijn verkregen in ogenschouw te worden genomen. Dat de hierin opgenomen defungeringsregeling slechts kan bestaan ten aanzien van werknemers, maakt nog niet dat een uit de overeenkomst voortvloeiend nadeel door eiser wordt genoten in zijn hoedanigheid als werknemer. Dat in de prijsstelling bij omzetting van de certificaten geen rekening zou zijn gehouden met de invloed van de defungeringsregeling, zoals eiser stelt, doet aan het voorgaande niet af. Waardemutaties en/of verliezen ten aanzien van de onderhavige, buiten de loonsfeer verkregen, certificaten, worden door eiser dan ook genoten in zijn hoedanigheid als certificaathouder en leiden derhalve niet tot belastbaar (negatief) loon, tenzij er sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het gestelde nadeel zozeer zijn grond vindt in de dienstbetrekking dat het als daaruit genoten moet worden beschouwd. 4.7. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn hier niet aan de orde. De enkele omstandigheid dat eiser bij beëindiging van zijn dienstverband binnen drie jaren de certificaten diende terug te verkopen aan [C-bedrijf] tegen een vooraf bepaalde prijs is daartoe onvoldoende. De defungeringsregeling waaruit die omstandigheid voortvloeit, is opgenomen in de overeenkomst waarbij de certificaten zijn omgezet en die overeenkomst is door eiser in zijn hoedanigheid van (potentieel) certificaathouder en door [C-bedrijf] als aanbieder van de certificaten aangegaan. Voor zover eiser in dit kader heeft gesteld dat hij, evenals alle andere werknemers met certificaten van aandelen [A-bedrijf], niet vrijwillig heeft ingestemd met de omzetting van die certificaten in certificaten van aandelen [C-bedrijf], faalt die stelling. Dit reeds omdat eiser tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van een onvrijwillige instemming met de omzetting. De stelling rijmt niet met de informatie zoals opgenomen in het Informatiedocument waarin op diverse plaatsen is aangegeven dat de aankoop op vrijwillige basis geschiedt. Eiser heeft ook geen enkele omstandigheid aangevoerd die erop wijst dat zijn werkgever hem op enige wijze heeft verplicht of zelfs aangespoord om in te stemmen met de omzetting.

4.1. Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of het door belanghebbende gestelde, uit de ‘Lock-up Regeling’ voortvloeiende, verlies van € [bedrag] als negatief loon in aanmerking kan worden genomen bij de bepaling van het belastbaar inkomen uit werk en woning. 4.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

5.1. Het arrest van de Hoge Raad van 10 augustus 1998, zaaknr, 31659, ECLI:NL:HR:1998:AA2296, betrof een situatie waarin een werknemer tot behoud van zijn dienstbetrekking (indirect) had deelgenomen in de financiering van zijn werkgever en daarbij vermogensrechten had verkregen die nadien hun waarde hadden verloren. Met betrekking tot het in mindering brengen op het belastbaar inkomen van het waardeverlies overwoog de Hoge Raad (cursiveringen Hof): 3.2. In cassatie wordt niet bestreden 's Hofs oordeel dat een adviseur zoals belanghebbende zich redelijkerwijs niet kon onttrekken aan een 'participatie' van f 5000 in de vorm van het nemen van certificaten van aandelen in C BV alsmede het verstrekken van een lening aan die vennootschap, indien hij zijn dienstbetrekking, en daarmee zijn inkomsten daaruit, wilde behouden. Op grond hiervan heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende het verlies op zijn 'participatie' - het Hof heeft hier kennelijk het oog op de vordering uit geldlening en de certificaten - in C BV tot een bedrag van f 5000 als op zijn inkomsten drukkende aftrekbare kosten in mindering kan brengen. -3.3. Tegen dit oordeel richt zich terecht het middel met het betoog dat een verlies op de tot het privé-vermogen van belanghebbende behorende vermogensbestanddelen niet op één lijn kan worden gesteld met de in artikel 35 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) bedoelde aftrekbare kosten ter zake van dienstbetrekking. -3.4. Tot de in artikel 35 van de Wet bedoelde aftrekbare kosten ter zake van dienstbetrekking kunnen uitgaven behoren, die, hoewel zij niet rechtstreeks met de opbrengst van de dienstbetrekking in enig kalenderjaar in verband staan, ertoe strekken om door het instandhouden van de dienstbetrekking de daaruit voortvloeiende inkomsten voor de werknemer in de toekomst te verzekeren. Zulks kan het geval zijn indien een werknemer zich enkel ter behoud van zijn dienstbetrekking borg heeft gesteld voor de schulden van zijn werkgever en vervolgens, zonder dat verhaal mogelijk is, uit hoofde van de borgtocht is aangesproken. Met een dergelijk geval is echter niet op één lijn te stellen een geval als het onderhavige waarin een werknemer tot behoud van zijn dienstbetrekking (indirect) heeft deelgenomen in de financiering van de werkgever en daarbij vermogensrechten heeft verkregen die nadien hun waarde hebben verloren. Evenmin als een waardestijging van die vermogensrechten in een later jaar in het inkomen wordt begrepen, kan een in een later jaar ingetreden waardevermindering als aftrekbare kosten of negatieve inkomsten op het inkomen in mindering worden gebracht. 5.2. Ook in een arrest van 10 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3, zaaknummer 12/04723, overwoog de Hoge Raad - onder verwijzing naar bovenstaand arrest - dat een waardevermindering (in dit geval van een vordering uit hoofde van een lening die belanghebbende aan zijn werkgever had verstrekt omdat hij vreesde anders zijn baan te verliezen) niet als negatieve inkomsten, meer in het bijzonder niet als negatief loon, op het inkomen in mindering kon worden gebracht. 5.3. Vaststaat dat belanghebbende (indirect) heeft deelgenomen in de financiering van zijn werkgever - aanvankelijk in [A-bedrijf], later in [C-bedrijf] - en daarbij vermogensrechten, meer in het bijzonder certificaten [A-bedrijf] respectievelijk vanaf 2007 certificaten [C-bedrijf] heeft verkregen. Niet in geschil is dat die certificaten (hierna ook de Participatie) vermogensrechten zijn en tot belanghebbendes privé-vermogen behoorden. 5.4. Belanghebbende stelt en de inspecteur betwist dat belanghebbende op de Participatie verlies heeft geleden (zie de rechtbankuitspraak onder 4.2 respectievelijk 4.3). Volgens belanghebbende houdt het verlies voldoende causaal verband met de dienstbetrekking om het - gestelde - verlies als negatief loon aan te merken. 5.5. Het Hof kan in het midden laten of sprake is van een ter zake van de Participatie geleden verlies. Immers ook indien daarvan sprake is, kan in een geval als het onderhavige een eventueel in een later jaar ingetreden waardevermindering van die vermogensrechten niet op het inkomen in mindering worden gebracht. In ieder geval is - indien het Hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat belanghebbende een verlies als door hem becijferd heeft geleden - geen sprake van een verlies dat geheel en rechtstreeks zijn oorzaak vond in de dienstbetrekking (zie onder andere HR 5 februari 2010, zaaknr. 08/04988, LJN BL1942, ECLI:NL:HR:2010:BL1942, BNB 2010/165), zodat het om die reden niet als negatief loon kan worden aangemerkt. 5.6. Belanghebbende stelt - en het Hof acht ook aannemelijk - dat het door hem becijferde verlies (zijnde het verschil tussen de - op basis van de Lock-up Regeling bepaalde - van zijn werkgever ontvangen prijs voor zijn verkochte Participatie en de waarde van de onderliggende aandelen) zich niet had voorgedaan als hij geen Lock-up Regeling (als bedoeld onder 2.2 van het Informatiedocument) met zijn werkgever was overeengekomen en hij zijn Participatie min of meer voor de werkelijke waarde van de onderliggende aandelen [C-bedrijf] in 2009 had kunnen verkopen. Naar het oordeel van het Hof kan een dergelijk ‘verlies’ - een hogere opbrengst die belanghebbende zou hebben kunnen behalen als hij met zijn werkgever (voor hem) gunstiger voorwaarden was overeengekomen - niet worden aangemerkt als ‘negatief loon’. Daaraan doet niet af dat, naar aangenomen kan worden, belanghebbende betrekkelijk weinig invloed heeft kunnen uitoefenen op de verkoopvoorwaarden van de certificaten [C-bedrijf].

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 6Kosten Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht vindt het Hof geen termen aanwezig.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door mrs. P.F. Goes, voorzitter, F.J.P.M. Haas en D. Hund, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 6 november 2014 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF AMSTERDAM Kenmerk 13/00294 6 november 2014 uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [belanghebbende] , wonende te [woonplaats], belanghebbende, tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 12/2381 van de rechtbank Noord- Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 16 november 2011 aan belanghebbende voor het jaar 2009 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 242.965 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 67.200. 1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 4 april 2012, de aanslag gehandhaafd. 1.3. Bij uitspraak van 19 maart 2013 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard. 1.4. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen bij faxbericht van 29 april 2013. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.1.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’): 2.1. Eiser was in dienstbetrekking bij [A-bedrijf] N.V. (hierna: [A-bedrijf]) en heeft in de jaren 2004, 2005 en 2006 certificaten van aandelen [A-bedrijf] gekocht. Deze certificaten zijn uitgegeven door Stichting Administratiekantoor [B-bedrijf]. In het toepasselijke aan eiser verstrekte “Informatiedocument Participatieplan voor Medewerkers” is – voor zover van belang – opgenomen: “Belangrijke informatie (…) Dit informatiedocument wordt aan alle medewerkers van [A-bedrijf] die in aanmerking komen voor een participatie in [A-bedrijf] (de “Medewerkers”), ter beschikking gesteld met als enig doel de Medewerkers te voorzien van informatie ten behoeve van de keuze of zij al dan niet willen participeren in [A-bedrijf]. (…) Medewerkers hebben geen enkele formele of morele ‘plicht’ om in [A-bedrijf] te participeren. Er is sprake van participatie op volstrekt vrijwillige basis. (…) Inleiding (…) In dit Informatiedocument wordt het Participatieplan voor Medewerkers uiteen gezet. Hiermee krijgen de Medewerkers van [A-bedrijf] de mogelijkheid te participeren in het aandelenkapitaal van de bank, om op deze manier de betrokkenheid bij de bank te vergroten. (…) U wordt dringend aangeraden de informatie grondig te bestuderen voordat u een beslissing neemt om al dan niet te participeren in [A-bedrijf]. (…) 2.2.1 Kenmerken en voorwaarden Certificaten (…) Blokkeringsregeling De Certificaten van Medewerkers kennen een blokkeringsperiode van drie jaar vanaf de datum van de feitelijke levering van de Certificaten. In deze periode kunnen de Certificaten niet worden verkocht, tenzij de dienstbetrekking, ongeacht de wijze en de gronden waarop, van de Medewerker eindigt. Bij beëindiging van de dienstbetrekking binnen drie jaar na de feitelijke levering van de Certificaten, is de Medewerker verplicht om de Certificaten aan te bieden aan [B-bedrijf], conform de bepalingen in de Administratievoorwaarden van [B-bedrijf] (…), tegen het lagere van I) 80% van de aankoopprijs (…) of II) 80% van de eerstvolgend vast te stellen marktwaarde per Aandeel (of Certificaat). (…) 4 Overige aspecten van het Participatieplan (…) Participatie vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden Het aanbieden van dit Participatieplan aan Medewerkers is discretionair en vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden.” 2.2. Begin 2007 is [A-bedrijf] overgenomen door [C-bedrijf] N.V. (hierna: [C-bedrijf]). In het kader van deze overname zijn certificaten van aandelen [A-bedrijf] omgewisseld voor certificaten van aandelen [C-bedrijf] [Hof: dat wil zeggen Aandelen B [C-bedrijf]; zie ook 2.3 rechtbankuitspraak]. [C-bedrijf] heeft in 2006 een bod gedaan op de aandelen [A-bedrijf]. In het “Informatiedocument Bod van [C-bedrijf]” van 26 oktober 2006 (hierna: het Informatiedocument) is – voor zover van belang – opgenomen: “Inleiding (…) Dit Informatiedocument (…) heeft tot doel om de Certificaathouders te voorzien van informatie als hulpmiddel bij het nemen van de beslissing om al dan niet Toestemming te verlenen aan [B-bedrijf] om namens de Certificaathouders in te gaan op het Bod. (…) 1Het Bod van [C-bedrijf] Op 17 oktober jongstleden hebben [A-bedrijf] en [C-bedrijf] overeenstemming bereikt over het Bod van [C-bedrijf] op alle Aandelen. (…) 1.1 [C-bedrijf] biedt € [bedrag] per Aandeel of Certificaat De totale prijs voor [A-bedrijf] in deze Transactie bedraagt € [bedrag], of wel € [bedrag] (…) per Aandeel of Certificaat. Deze geboden prijs voor een Certificaat of Aandeel is, uitgaande van de overeengekomen prijs van € [bedrag] per Aandeel B, voor alle partijen (de Certificaathouders, [afkorting], het Management, de Financiële Partijen en Relaties) gelijk. (…) 1.1.1 Certificaathouders en het Management ontvangen de verkoopopbrengst in contanten en Certificaten [C-bedrijf] De Certificaathouders participeren in [A-bedrijf] via [B-bedrijf]. Conform de administratievoorwaarden kan [B-bedrijf] de Aandelen aanbieden aan [C-bedrijf] in ruil voor Aandelen B, mits hiertoe toestemming is verkregen van de Certificaathouders. [C-bedrijf] biedt € [bedrag] per Aandeel, hetgeen deels in contanten en deels in Aandelen B zal worden ontvangen door [B-bedrijf]. [B-bedrijf] zal deze verkoopopbrengst toekennen dan wel uitkeren aan Certificaathouders naar rato van de door hen gehouden Certificaten, waarbij voor de ontvangen Aandelen B Certificaten [C-bedrijf] worden uitgegeven. De totale verkoopopbrengst voor een Certificaathouder zal tot een bedrag van € 5.000 in contanten worden uitgekeerd, waarna het eventueel meerdere wordt toegekend dan wel uitgekeerd in Certificaten [C-bedrijf]. (…) De door deze Transactie ontvangen Certificaten [C-bedrijf] kunnen in beginsel voor een periode van 3 jaar vanaf 1 januari 2007 niet worden verhandeld. Er geldt daarbij een aantal uitzonderingen. Deze zogenoemde Lock-up Regeling wordt nader beschreven in hoofdstuk 2. (…) Voor het Management dat zowel Certificaten als (indirect) Aandelen houdt, gelden gelijke voorwaarden als hierboven beschreven voor de Certificaathouders, met uitzondering van [naam]en [naam] ten aanzien van de Lock-up Regeling. 1.1.2 De Financiële Partijen en Relaties ontvangen de verkoopopbrengst in contanten [D-bedrijf] N.V., [E-bedrijf] B.V. en [F-bedrijf]N.V. hebben in 2004 elk een belang van 20% in [A-bedrijf] verworven. Zij hebben tegelijkertijd opties verstrekt op 10% van het totaal uitstaande aandelenkapitaal aan [B-bedrijf] ten behoeve van de Certificaathouders. De Financiële partijen ontvangen de aan hen toekomende verkoopopbrengst geheel in contanten. (…) Een aantal Relaties participeert in [A-bedrijf] via [B-bedrijf]. De koopprijs van de desbetreffende Certificaten zal [C-bedrijf] volledig in contanten betalen. (…) 2Bod voor Certificaathouders In dit hoofdstuk wordt het Bod voor Certificaathouders in meer detail beschreven. Certificaathouders die besluiten in te gaan op het Bod van [C-bedrijf] zullen een bedrag in contanten ontvangen en – indien van toepassing – Certificaten [C-bedrijf]. (…) 2.2 Certificaten [C-bedrijf] kennen een Lock-up Regeling en zijn vanaf het boekjaar 2006 dividendgerechtigd (…) Lock-up Regeling Certificaten [C-bedrijf] die worden verkregen in het kader van deze Transactie kennen een blokkeringsperiode van drie jaar vanaf 1 januari 2007. In deze periode kunnen de Certificaten [C-bedrijf] niet worden overgedragen, tenzij de dienstbetrekking van de Certificaathouder eindigt. Bij beëindiging van de dienstbetrekking binnen de driejaarstermijn, is de Certificaathouder verplicht om Certificaten [C-bedrijf] aan te bieden aan [C-bedrijf].

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daarbij het volgende overwogen (waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de inspecteur als verweerder): 4.1. Ingevolge artikel 3.81 van de Wet IB 2001 wordt onder loon verstaan: loon overeenkomstig de wettelijke bepalingen van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB). Artikel 10, eerste lid, van de Wet LB definieert loon als al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten. 4.2. Eiser heeft betoogd dat hij op de certificaten een verlies heeft geleden van € 289.611, dat negatief loon vormt in het jaar 2009. Hij heeft daartoe aangevoerd dat alhoewel de verkrijging van de certificaten van aandelen […] [A-bedrijf], alsmede de omzetting van die certificaten in certificaten van aandelen [C-bedrijf] niet in de loonsfeer hebben plaatsgevonden, de regeling bij uitdiensttreding als bedoeld in artikel 2.2 van het Informatiedocument (hierna: de defungeringsregeling) met eiser is gemaakt in zijn hoedanigheid als werknemer, zodat daaruit ontstaan verlies als negatief loon in aanmerking dient te worden genomen. Het in aanmerking te nemen verlies bestaat daarbij volgens eiser uit het verschil tussen de waarde in het economische verkeer op het moment van uitdiensttreding en de door [C-bedrijf] vergoede (lagere) waarde. Voorts acht eiser onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 3 november 2006, nr. 41.533, LJN AU7378, BNB 2007/118 mede van belang zijn stelling dat in de prijs die bij omzetting in certificaten van aandelen [C-bedrijf] is gehanteerd, geen rekening is gehouden met de waarde van de defungeringsregeling. Overigens wordt hierbij ook het standpunt ingenomen dat die waarde te verwaarlozen was en dat een dergelijk subjectief element ook geen deel behoort uit te maken van de objectieve waarde waaraan een aankoopprijs moet worden getoetst. Ter zitting heeft eiser voorts gesteld dat er geen sprake was van vrijwilligheid bij de omzetting van de certificaten van aandelen [A-bedrijf] in die van [C-bedrijf], omdat hij zich als werknemer gedwongen voelde om akkoord te gaan met het aanbod van [C-bedrijf]. Tot slot stelt eiser zich op het standpunt dat de belaste vergoeding die hij van zijn nieuwe werkgever in januari 2010 heeft ontvangen ter hoogte van de door hem geleden schade uit hoofde van de defungeringsregeling zijn oorzaak vindt in de defungeringsregeling. Daarmee zou de schade ook negatief loon uit hoofde van de dienstbetrekking bij de nieuwe werkgever kunnen vormen. 4.3. Verweerder heeft weersproken dat sprake is van negatief loon. Daarbij heeft hij aangevoerd dat de aankoop van de certificaten de loonsfeer niet heeft geraakt, en dat de certificaten direct tot de privésfeer zijn gaan behoren en dat er geen bijzondere omstandigheden zijn te onderkennen die ertoe kunnen leiden dat de certificaten nadien tot de loonsfeer zijn gaan behoren. Voorts heeft verweerder gesteld dat eiser bij de acceptatie van het bod ter zake van de certificaten van aandelen [C-bedrijf] rekening heeft kunnen en moeten houden met alle in het Informatiedocument opgenomen beperkingen, zoals de defungeringsregeling, en dat eiser het bod vrijwillig heeft geaccepteerd. De onderhavige casus is volgens het standpunt van verweerder ook niet vergelijkbaar is met die in BNB 2007/118, omdat het daar ging om terugbetaling van loon waarbij het loon ter zake van verkregen opties was bepaald met inachtneming van het waarderingsvoorschrift van artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (dat geen rekening hield met het in die zaak toepasselijke optievervalbeding). Het door eiser gestelde nadeel lijdt hij in zijn hoedanigheid als certificaathouder en hangt niet zozeer samen met de (beëindigde) dienstbetrekking dat het als daaruit genoten moet worden beschouwd; er bestaat onvoldoende causaal verband. Verweerder bestrijdt voorts dat de door de nieuwe werkgever betaalde vergoeding zijn oorzaak vindt in de voortijdige beëindiging van de dienstbetrekking van zijn vorige werkgever. Tot slot heeft verweerder ter zitting aangevoerd dat eiser door de verkoop van de certificaten aan [C-bedrijf] geen nadeel heeft genoten, nu hij niet is verarmd, althans dat niet aannemelijk heeft gemaakt. 4.4. In zijn algemeenheid geldt dat indien een werknemer certificaten van aandelen in zijn werkgever verwerft, de werknemer, naast deze hoedanigheid, eveneens de hoedanigheid van certificaathouder verkrijgt ten aanzien van zijn werkgever. De in de hoedanigheid van certificaathouder verkregen voor- en nadelen, zijn niet belast als loon. 4.5. Eiser heeft met de verkrijging van de certificaten, naast de reeds bestaande hoedanigheid van werknemer, de hoedanigheid van certificaathouder verkregen ten opzichte van zijn werkgever (dan wel diens aandeelhouder). Niet in geschil is dat de certificaten van aandelen [A-bedrijf] en (bij omzetting) [C-bedrijf] door eiser zijn verkregen in de privésfeer en niet in de loonsfeer. De rechtbank stelt voorts vast dat de overeenkomst waarbij de certificaten [C-bedrijf] zijn verkregen geen deel uitmaakte van de arbeidsovereenkomst tussen eiser en zijn voormalige werkgever, terwijl ook de aanbieding of verkrijging van de certificaten geen deel uitmaakte van de arbeidsvoorwaarden. 4.6. In geschil is gelet op het voorgaande of het door eiser gestelde verlies door hem is geleden als certificaathouder, dan wel als werknemer. Anders dan eiser hierbij tot uitgangspunt neemt, dient voor de vraag of een door eiser geleden nadeel in de hoedanigheid van certificaathouder dan wel als werknemer is geleden, niet slechts de defungeringsregeling als regeling op zich te worden bezien, maar dient het gehele samenstel van rechten en verplichtingen in de overeenkomst waarbij de certificaten zijn verkregen in ogenschouw te worden genomen. Dat de hierin opgenomen defungeringsregeling slechts kan bestaan ten aanzien van werknemers, maakt nog niet dat een uit de overeenkomst voortvloeiend nadeel door eiser wordt genoten in zijn hoedanigheid als werknemer. Dat in de prijsstelling bij omzetting van de certificaten geen rekening zou zijn gehouden met de invloed van de defungeringsregeling, zoals eiser stelt, doet aan het voorgaande niet af. Waardemutaties en/of verliezen ten aanzien van de onderhavige, buiten de loonsfeer verkregen, certificaten, worden door eiser dan ook genoten in zijn hoedanigheid als certificaathouder en leiden derhalve niet tot belastbaar (negatief) loon, tenzij er sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het gestelde nadeel zozeer zijn grond vindt in de dienstbetrekking dat het als daaruit genoten moet worden beschouwd. 4.7. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn hier niet aan de orde. De enkele omstandigheid dat eiser bij beëindiging van zijn dienstverband binnen drie jaren de certificaten diende terug te verkopen aan [C-bedrijf] tegen een vooraf bepaalde prijs is daartoe onvoldoende. De defungeringsregeling waaruit die omstandigheid voortvloeit, is opgenomen in de overeenkomst waarbij de certificaten zijn omgezet en die overeenkomst is door eiser in zijn hoedanigheid van (potentieel) certificaathouder en door [C-bedrijf] als aanbieder van de certificaten aangegaan. Voor zover eiser in dit kader heeft gesteld dat hij, evenals alle andere werknemers met certificaten van aandelen [A-bedrijf], niet vrijwillig heeft ingestemd met de omzetting van die certificaten in certificaten van aandelen [C-bedrijf], faalt die stelling. Dit reeds omdat eiser tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van een onvrijwillige instemming met de omzetting. De stelling rijmt niet met de informatie zoals opgenomen in het Informatiedocument waarin op diverse plaatsen is aangegeven dat de aankoop op vrijwillige basis geschiedt. Eiser heeft ook geen enkele omstandigheid aangevoerd die erop wijst dat zijn werkgever hem op enige wijze heeft verplicht of zelfs aangespoord om in te stemmen met de omzetting.

4.1. Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of het door belanghebbende gestelde, uit de ‘Lock-up Regeling’ voortvloeiende, verlies van € [bedrag] als negatief loon in aanmerking kan worden genomen bij de bepaling van het belastbaar inkomen uit werk en woning. 4.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

5.1. Het arrest van de Hoge Raad van 10 augustus 1998, zaaknr, 31659, ECLI:NL:HR:1998:AA2296, betrof een situatie waarin een werknemer tot behoud van zijn dienstbetrekking (indirect) had deelgenomen in de financiering van zijn werkgever en daarbij vermogensrechten had verkregen die nadien hun waarde hadden verloren. Met betrekking tot het in mindering brengen op het belastbaar inkomen van het waardeverlies overwoog de Hoge Raad (cursiveringen Hof): 3.2. In cassatie wordt niet bestreden 's Hofs oordeel dat een adviseur zoals belanghebbende zich redelijkerwijs niet kon onttrekken aan een 'participatie' van f 5000 in de vorm van het nemen van certificaten van aandelen in C BV alsmede het verstrekken van een lening aan die vennootschap, indien hij zijn dienstbetrekking, en daarmee zijn inkomsten daaruit, wilde behouden. Op grond hiervan heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende het verlies op zijn 'participatie' - het Hof heeft hier kennelijk het oog op de vordering uit geldlening en de certificaten - in C BV tot een bedrag van f 5000 als op zijn inkomsten drukkende aftrekbare kosten in mindering kan brengen. -3.3. Tegen dit oordeel richt zich terecht het middel met het betoog dat een verlies op de tot het privé-vermogen van belanghebbende behorende vermogensbestanddelen niet op één lijn kan worden gesteld met de in artikel 35 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) bedoelde aftrekbare kosten ter zake van dienstbetrekking. -3.4. Tot de in artikel 35 van de Wet bedoelde aftrekbare kosten ter zake van dienstbetrekking kunnen uitgaven behoren, die, hoewel zij niet rechtstreeks met de opbrengst van de dienstbetrekking in enig kalenderjaar in verband staan, ertoe strekken om door het instandhouden van de dienstbetrekking de daaruit voortvloeiende inkomsten voor de werknemer in de toekomst te verzekeren. Zulks kan het geval zijn indien een werknemer zich enkel ter behoud van zijn dienstbetrekking borg heeft gesteld voor de schulden van zijn werkgever en vervolgens, zonder dat verhaal mogelijk is, uit hoofde van de borgtocht is aangesproken. Met een dergelijk geval is echter niet op één lijn te stellen een geval als het onderhavige waarin een werknemer tot behoud van zijn dienstbetrekking (indirect) heeft deelgenomen in de financiering van de werkgever en daarbij vermogensrechten heeft verkregen die nadien hun waarde hebben verloren. Evenmin als een waardestijging van die vermogensrechten in een later jaar in het inkomen wordt begrepen, kan een in een later jaar ingetreden waardevermindering als aftrekbare kosten of negatieve inkomsten op het inkomen in mindering worden gebracht. 5.2. Ook in een arrest van 10 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3, zaaknummer 12/04723, overwoog de Hoge Raad - onder verwijzing naar bovenstaand arrest - dat een waardevermindering (in dit geval van een vordering uit hoofde van een lening die belanghebbende aan zijn werkgever had verstrekt omdat hij vreesde anders zijn baan te verliezen) niet als negatieve inkomsten, meer in het bijzonder niet als negatief loon, op het inkomen in mindering kon worden gebracht. 5.3. Vaststaat dat belanghebbende (indirect) heeft deelgenomen in de financiering van zijn werkgever - aanvankelijk in [A-bedrijf], later in [C-bedrijf] - en daarbij vermogensrechten, meer in het bijzonder certificaten [A-bedrijf] respectievelijk vanaf 2007 certificaten [C-bedrijf] heeft verkregen. Niet in geschil is dat die certificaten (hierna ook de Participatie) vermogensrechten zijn en tot belanghebbendes privé-vermogen behoorden. 5.4. Belanghebbende stelt en de inspecteur betwist dat belanghebbende op de Participatie verlies heeft geleden (zie de rechtbankuitspraak onder 4.2 respectievelijk 4.3). Volgens belanghebbende houdt het verlies voldoende causaal verband met de dienstbetrekking om het - gestelde - verlies als negatief loon aan te merken. 5.5. Het Hof kan in het midden laten of sprake is van een ter zake van de Participatie geleden verlies. Immers ook indien daarvan sprake is, kan in een geval als het onderhavige een eventueel in een later jaar ingetreden waardevermindering van die vermogensrechten niet op het inkomen in mindering worden gebracht. In ieder geval is - indien het Hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat belanghebbende een verlies als door hem becijferd heeft geleden - geen sprake van een verlies dat geheel en rechtstreeks zijn oorzaak vond in de dienstbetrekking (zie onder andere HR 5 februari 2010, zaaknr. 08/04988, LJN BL1942, ECLI:NL:HR:2010:BL1942, BNB 2010/165), zodat het om die reden niet als negatief loon kan worden aangemerkt. 5.6. Belanghebbende stelt - en het Hof acht ook aannemelijk - dat het door hem becijferde verlies (zijnde het verschil tussen de - op basis van de Lock-up Regeling bepaalde - van zijn werkgever ontvangen prijs voor zijn verkochte Participatie en de waarde van de onderliggende aandelen) zich niet had voorgedaan als hij geen Lock-up Regeling (als bedoeld onder 2.2 van het Informatiedocument) met zijn werkgever was overeengekomen en hij zijn Participatie min of meer voor de werkelijke waarde van de onderliggende aandelen [C-bedrijf] in 2009 had kunnen verkopen. Naar het oordeel van het Hof kan een dergelijk ‘verlies’ - een hogere opbrengst die belanghebbende zou hebben kunnen behalen als hij met zijn werkgever (voor hem) gunstiger voorwaarden was overeengekomen - niet worden aangemerkt als ‘negatief loon’. Daaraan doet niet af dat, naar aangenomen kan worden, belanghebbende betrekkelijk weinig invloed heeft kunnen uitoefenen op de verkoopvoorwaarden van de certificaten [C-bedrijf].

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 6Kosten Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht vindt het Hof geen termen aanwezig.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door mrs. P.F. Goes, voorzitter, F.J.P.M. Haas en D. Hund, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 6 november 2014 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF AMSTERDAM Kenmerk 13/00294 6 november 2014 uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [belanghebbende] , wonende te [woonplaats], belanghebbende, tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 12/2381 van de rechtbank Noord- Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 16 november 2011 aan belanghebbende voor het jaar 2009 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 242.965 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 67.200. 1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 4 april 2012, de aanslag gehandhaafd. 1.3. Bij uitspraak van 19 maart 2013 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard. 1.4. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen bij faxbericht van 29 april 2013. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.1.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’): 2.1. Eiser was in dienstbetrekking bij [A-bedrijf] N.V. (hierna: [A-bedrijf]) en heeft in de jaren 2004, 2005 en 2006 certificaten van aandelen [A-bedrijf] gekocht. Deze certificaten zijn uitgegeven door Stichting Administratiekantoor [B-bedrijf]. In het toepasselijke aan eiser verstrekte “Informatiedocument Participatieplan voor Medewerkers” is – voor zover van belang – opgenomen: “Belangrijke informatie (…) Dit informatiedocument wordt aan alle medewerkers van [A-bedrijf] die in aanmerking komen voor een participatie in [A-bedrijf] (de “Medewerkers”), ter beschikking gesteld met als enig doel de Medewerkers te voorzien van informatie ten behoeve van de keuze of zij al dan niet willen participeren in [A-bedrijf]. (…) Medewerkers hebben geen enkele formele of morele ‘plicht’ om in [A-bedrijf] te participeren. Er is sprake van participatie op volstrekt vrijwillige basis. (…) Inleiding (…) In dit Informatiedocument wordt het Participatieplan voor Medewerkers uiteen gezet. Hiermee krijgen de Medewerkers van [A-bedrijf] de mogelijkheid te participeren in het aandelenkapitaal van de bank, om op deze manier de betrokkenheid bij de bank te vergroten. (…) U wordt dringend aangeraden de informatie grondig te bestuderen voordat u een beslissing neemt om al dan niet te participeren in [A-bedrijf]. (…) 2.2.1 Kenmerken en voorwaarden Certificaten (…) Blokkeringsregeling De Certificaten van Medewerkers kennen een blokkeringsperiode van drie jaar vanaf de datum van de feitelijke levering van de Certificaten. In deze periode kunnen de Certificaten niet worden verkocht, tenzij de dienstbetrekking, ongeacht de wijze en de gronden waarop, van de Medewerker eindigt. Bij beëindiging van de dienstbetrekking binnen drie jaar na de feitelijke levering van de Certificaten, is de Medewerker verplicht om de Certificaten aan te bieden aan [B-bedrijf], conform de bepalingen in de Administratievoorwaarden van [B-bedrijf] (…), tegen het lagere van I) 80% van de aankoopprijs (…) of II) 80% van de eerstvolgend vast te stellen marktwaarde per Aandeel (of Certificaat). (…) 4 Overige aspecten van het Participatieplan (…) Participatie vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden Het aanbieden van dit Participatieplan aan Medewerkers is discretionair en vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden.” 2.2. Begin 2007 is [A-bedrijf] overgenomen door [C-bedrijf] N.V. (hierna: [C-bedrijf]). In het kader van deze overname zijn certificaten van aandelen [A-bedrijf] omgewisseld voor certificaten van aandelen [C-bedrijf] [Hof: dat wil zeggen Aandelen B [C-bedrijf]; zie ook 2.3 rechtbankuitspraak]. [C-bedrijf] heeft in 2006 een bod gedaan op de aandelen [A-bedrijf]. In het “Informatiedocument Bod van [C-bedrijf]” van 26 oktober 2006 (hierna: het Informatiedocument) is – voor zover van belang – opgenomen: “Inleiding (…) Dit Informatiedocument (…) heeft tot doel om de Certificaathouders te voorzien van informatie als hulpmiddel bij het nemen van de beslissing om al dan niet Toestemming te verlenen aan [B-bedrijf] om namens de Certificaathouders in te gaan op het Bod. (…) 1Het Bod van [C-bedrijf] Op 17 oktober jongstleden hebben [A-bedrijf] en [C-bedrijf] overeenstemming bereikt over het Bod van [C-bedrijf] op alle Aandelen. (…) 1.1 [C-bedrijf] biedt € [bedrag] per Aandeel of Certificaat De totale prijs voor [A-bedrijf] in deze Transactie bedraagt € [bedrag], of wel € [bedrag] (…) per Aandeel of Certificaat. Deze geboden prijs voor een Certificaat of Aandeel is, uitgaande van de overeengekomen prijs van € [bedrag] per Aandeel B, voor alle partijen (de Certificaathouders, [afkorting], het Management, de Financiële Partijen en Relaties) gelijk. (…) 1.1.1 Certificaathouders en het Management ontvangen de verkoopopbrengst in contanten en Certificaten [C-bedrijf] De Certificaathouders participeren in [A-bedrijf] via [B-bedrijf]. Conform de administratievoorwaarden kan [B-bedrijf] de Aandelen aanbieden aan [C-bedrijf] in ruil voor Aandelen B, mits hiertoe toestemming is verkregen van de Certificaathouders. [C-bedrijf] biedt € [bedrag] per Aandeel, hetgeen deels in contanten en deels in Aandelen B zal worden ontvangen door [B-bedrijf]. [B-bedrijf] zal deze verkoopopbrengst toekennen dan wel uitkeren aan Certificaathouders naar rato van de door hen gehouden Certificaten, waarbij voor de ontvangen Aandelen B Certificaten [C-bedrijf] worden uitgegeven. De totale verkoopopbrengst voor een Certificaathouder zal tot een bedrag van € 5.000 in contanten worden uitgekeerd, waarna het eventueel meerdere wordt toegekend dan wel uitgekeerd in Certificaten [C-bedrijf]. (…) De door deze Transactie ontvangen Certificaten [C-bedrijf] kunnen in beginsel voor een periode van 3 jaar vanaf 1 januari 2007 niet worden verhandeld. Er geldt daarbij een aantal uitzonderingen. Deze zogenoemde Lock-up Regeling wordt nader beschreven in hoofdstuk 2. (…) Voor het Management dat zowel Certificaten als (indirect) Aandelen houdt, gelden gelijke voorwaarden als hierboven beschreven voor de Certificaathouders, met uitzondering van [naam]en [naam] ten aanzien van de Lock-up Regeling. 1.1.2 De Financiële Partijen en Relaties ontvangen de verkoopopbrengst in contanten [D-bedrijf] N.V., [E-bedrijf] B.V. en [F-bedrijf]N.V. hebben in 2004 elk een belang van 20% in [A-bedrijf] verworven. Zij hebben tegelijkertijd opties verstrekt op 10% van het totaal uitstaande aandelenkapitaal aan [B-bedrijf] ten behoeve van de Certificaathouders. De Financiële partijen ontvangen de aan hen toekomende verkoopopbrengst geheel in contanten. (…) Een aantal Relaties participeert in [A-bedrijf] via [B-bedrijf]. De koopprijs van de desbetreffende Certificaten zal [C-bedrijf] volledig in contanten betalen. (…) 2Bod voor Certificaathouders In dit hoofdstuk wordt het Bod voor Certificaathouders in meer detail beschreven. Certificaathouders die besluiten in te gaan op het Bod van [C-bedrijf] zullen een bedrag in contanten ontvangen en – indien van toepassing – Certificaten [C-bedrijf]. (…) 2.2 Certificaten [C-bedrijf] kennen een Lock-up Regeling en zijn vanaf het boekjaar 2006 dividendgerechtigd (…) Lock-up Regeling Certificaten [C-bedrijf] die worden verkregen in het kader van deze Transactie kennen een blokkeringsperiode van drie jaar vanaf 1 januari 2007. In deze periode kunnen de Certificaten [C-bedrijf] niet worden overgedragen, tenzij de dienstbetrekking van de Certificaathouder eindigt. Bij beëindiging van de dienstbetrekking binnen de driejaarstermijn, is de Certificaathouder verplicht om Certificaten [C-bedrijf] aan te bieden aan [C-bedrijf].

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daarbij het volgende overwogen (waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de inspecteur als verweerder): 4.1. Ingevolge artikel 3.81 van de Wet IB 2001 wordt onder loon verstaan: loon overeenkomstig de wettelijke bepalingen van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB). Artikel 10, eerste lid, van de Wet LB definieert loon als al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten. 4.2. Eiser heeft betoogd dat hij op de certificaten een verlies heeft geleden van € 289.611, dat negatief loon vormt in het jaar 2009. Hij heeft daartoe aangevoerd dat alhoewel de verkrijging van de certificaten van aandelen […] [A-bedrijf], alsmede de omzetting van die certificaten in certificaten van aandelen [C-bedrijf] niet in de loonsfeer hebben plaatsgevonden, de regeling bij uitdiensttreding als bedoeld in artikel 2.2 van het Informatiedocument (hierna: de defungeringsregeling) met eiser is gemaakt in zijn hoedanigheid als werknemer, zodat daaruit ontstaan verlies als negatief loon in aanmerking dient te worden genomen. Het in aanmerking te nemen verlies bestaat daarbij volgens eiser uit het verschil tussen de waarde in het economische verkeer op het moment van uitdiensttreding en de door [C-bedrijf] vergoede (lagere) waarde. Voorts acht eiser onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 3 november 2006, nr. 41.533, LJN AU7378, BNB 2007/118 mede van belang zijn stelling dat in de prijs die bij omzetting in certificaten van aandelen [C-bedrijf] is gehanteerd, geen rekening is gehouden met de waarde van de defungeringsregeling. Overigens wordt hierbij ook het standpunt ingenomen dat die waarde te verwaarlozen was en dat een dergelijk subjectief element ook geen deel behoort uit te maken van de objectieve waarde waaraan een aankoopprijs moet worden getoetst. Ter zitting heeft eiser voorts gesteld dat er geen sprake was van vrijwilligheid bij de omzetting van de certificaten van aandelen [A-bedrijf] in die van [C-bedrijf], omdat hij zich als werknemer gedwongen voelde om akkoord te gaan met het aanbod van [C-bedrijf]. Tot slot stelt eiser zich op het standpunt dat de belaste vergoeding die hij van zijn nieuwe werkgever in januari 2010 heeft ontvangen ter hoogte van de door hem geleden schade uit hoofde van de defungeringsregeling zijn oorzaak vindt in de defungeringsregeling. Daarmee zou de schade ook negatief loon uit hoofde van de dienstbetrekking bij de nieuwe werkgever kunnen vormen. 4.3. Verweerder heeft weersproken dat sprake is van negatief loon. Daarbij heeft hij aangevoerd dat de aankoop van de certificaten de loonsfeer niet heeft geraakt, en dat de certificaten direct tot de privésfeer zijn gaan behoren en dat er geen bijzondere omstandigheden zijn te onderkennen die ertoe kunnen leiden dat de certificaten nadien tot de loonsfeer zijn gaan behoren. Voorts heeft verweerder gesteld dat eiser bij de acceptatie van het bod ter zake van de certificaten van aandelen [C-bedrijf] rekening heeft kunnen en moeten houden met alle in het Informatiedocument opgenomen beperkingen, zoals de defungeringsregeling, en dat eiser het bod vrijwillig heeft geaccepteerd. De onderhavige casus is volgens het standpunt van verweerder ook niet vergelijkbaar is met die in BNB 2007/118, omdat het daar ging om terugbetaling van loon waarbij het loon ter zake van verkregen opties was bepaald met inachtneming van het waarderingsvoorschrift van artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (dat geen rekening hield met het in die zaak toepasselijke optievervalbeding). Het door eiser gestelde nadeel lijdt hij in zijn hoedanigheid als certificaathouder en hangt niet zozeer samen met de (beëindigde) dienstbetrekking dat het als daaruit genoten moet worden beschouwd; er bestaat onvoldoende causaal verband. Verweerder bestrijdt voorts dat de door de nieuwe werkgever betaalde vergoeding zijn oorzaak vindt in de voortijdige beëindiging van de dienstbetrekking van zijn vorige werkgever. Tot slot heeft verweerder ter zitting aangevoerd dat eiser door de verkoop van de certificaten aan [C-bedrijf] geen nadeel heeft genoten, nu hij niet is verarmd, althans dat niet aannemelijk heeft gemaakt. 4.4. In zijn algemeenheid geldt dat indien een werknemer certificaten van aandelen in zijn werkgever verwerft, de werknemer, naast deze hoedanigheid, eveneens de hoedanigheid van certificaathouder verkrijgt ten aanzien van zijn werkgever. De in de hoedanigheid van certificaathouder verkregen voor- en nadelen, zijn niet belast als loon. 4.5. Eiser heeft met de verkrijging van de certificaten, naast de reeds bestaande hoedanigheid van werknemer, de hoedanigheid van certificaathouder verkregen ten opzichte van zijn werkgever (dan wel diens aandeelhouder). Niet in geschil is dat de certificaten van aandelen [A-bedrijf] en (bij omzetting) [C-bedrijf] door eiser zijn verkregen in de privésfeer en niet in de loonsfeer. De rechtbank stelt voorts vast dat de overeenkomst waarbij de certificaten [C-bedrijf] zijn verkregen geen deel uitmaakte van de arbeidsovereenkomst tussen eiser en zijn voormalige werkgever, terwijl ook de aanbieding of verkrijging van de certificaten geen deel uitmaakte van de arbeidsvoorwaarden. 4.6. In geschil is gelet op het voorgaande of het door eiser gestelde verlies door hem is geleden als certificaathouder, dan wel als werknemer. Anders dan eiser hierbij tot uitgangspunt neemt, dient voor de vraag of een door eiser geleden nadeel in de hoedanigheid van certificaathouder dan wel als werknemer is geleden, niet slechts de defungeringsregeling als regeling op zich te worden bezien, maar dient het gehele samenstel van rechten en verplichtingen in de overeenkomst waarbij de certificaten zijn verkregen in ogenschouw te worden genomen. Dat de hierin opgenomen defungeringsregeling slechts kan bestaan ten aanzien van werknemers, maakt nog niet dat een uit de overeenkomst voortvloeiend nadeel door eiser wordt genoten in zijn hoedanigheid als werknemer. Dat in de prijsstelling bij omzetting van de certificaten geen rekening zou zijn gehouden met de invloed van de defungeringsregeling, zoals eiser stelt, doet aan het voorgaande niet af. Waardemutaties en/of verliezen ten aanzien van de onderhavige, buiten de loonsfeer verkregen, certificaten, worden door eiser dan ook genoten in zijn hoedanigheid als certificaathouder en leiden derhalve niet tot belastbaar (negatief) loon, tenzij er sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het gestelde nadeel zozeer zijn grond vindt in de dienstbetrekking dat het als daaruit genoten moet worden beschouwd. 4.7. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn hier niet aan de orde. De enkele omstandigheid dat eiser bij beëindiging van zijn dienstverband binnen drie jaren de certificaten diende terug te verkopen aan [C-bedrijf] tegen een vooraf bepaalde prijs is daartoe onvoldoende. De defungeringsregeling waaruit die omstandigheid voortvloeit, is opgenomen in de overeenkomst waarbij de certificaten zijn omgezet en die overeenkomst is door eiser in zijn hoedanigheid van (potentieel) certificaathouder en door [C-bedrijf] als aanbieder van de certificaten aangegaan. Voor zover eiser in dit kader heeft gesteld dat hij, evenals alle andere werknemers met certificaten van aandelen [A-bedrijf], niet vrijwillig heeft ingestemd met de omzetting van die certificaten in certificaten van aandelen [C-bedrijf], faalt die stelling. Dit reeds omdat eiser tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van een onvrijwillige instemming met de omzetting. De stelling rijmt niet met de informatie zoals opgenomen in het Informatiedocument waarin op diverse plaatsen is aangegeven dat de aankoop op vrijwillige basis geschiedt. Eiser heeft ook geen enkele omstandigheid aangevoerd die erop wijst dat zijn werkgever hem op enige wijze heeft verplicht of zelfs aangespoord om in te stemmen met de omzetting.

4.1. Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of het door belanghebbende gestelde, uit de ‘Lock-up Regeling’ voortvloeiende, verlies van € [bedrag] als negatief loon in aanmerking kan worden genomen bij de bepaling van het belastbaar inkomen uit werk en woning. 4.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

5.1. Het arrest van de Hoge Raad van 10 augustus 1998, zaaknr, 31659, ECLI:NL:HR:1998:AA2296, betrof een situatie waarin een werknemer tot behoud van zijn dienstbetrekking (indirect) had deelgenomen in de financiering van zijn werkgever en daarbij vermogensrechten had verkregen die nadien hun waarde hadden verloren. Met betrekking tot het in mindering brengen op het belastbaar inkomen van het waardeverlies overwoog de Hoge Raad (cursiveringen Hof): 3.2. In cassatie wordt niet bestreden 's Hofs oordeel dat een adviseur zoals belanghebbende zich redelijkerwijs niet kon onttrekken aan een 'participatie' van f 5000 in de vorm van het nemen van certificaten van aandelen in C BV alsmede het verstrekken van een lening aan die vennootschap, indien hij zijn dienstbetrekking, en daarmee zijn inkomsten daaruit, wilde behouden. Op grond hiervan heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende het verlies op zijn 'participatie' - het Hof heeft hier kennelijk het oog op de vordering uit geldlening en de certificaten - in C BV tot een bedrag van f 5000 als op zijn inkomsten drukkende aftrekbare kosten in mindering kan brengen. -3.3. Tegen dit oordeel richt zich terecht het middel met het betoog dat een verlies op de tot het privé-vermogen van belanghebbende behorende vermogensbestanddelen niet op één lijn kan worden gesteld met de in artikel 35 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) bedoelde aftrekbare kosten ter zake van dienstbetrekking. -3.4. Tot de in artikel 35 van de Wet bedoelde aftrekbare kosten ter zake van dienstbetrekking kunnen uitgaven behoren, die, hoewel zij niet rechtstreeks met de opbrengst van de dienstbetrekking in enig kalenderjaar in verband staan, ertoe strekken om door het instandhouden van de dienstbetrekking de daaruit voortvloeiende inkomsten voor de werknemer in de toekomst te verzekeren. Zulks kan het geval zijn indien een werknemer zich enkel ter behoud van zijn dienstbetrekking borg heeft gesteld voor de schulden van zijn werkgever en vervolgens, zonder dat verhaal mogelijk is, uit hoofde van de borgtocht is aangesproken. Met een dergelijk geval is echter niet op één lijn te stellen een geval als het onderhavige waarin een werknemer tot behoud van zijn dienstbetrekking (indirect) heeft deelgenomen in de financiering van de werkgever en daarbij vermogensrechten heeft verkregen die nadien hun waarde hebben verloren. Evenmin als een waardestijging van die vermogensrechten in een later jaar in het inkomen wordt begrepen, kan een in een later jaar ingetreden waardevermindering als aftrekbare kosten of negatieve inkomsten op het inkomen in mindering worden gebracht. 5.2. Ook in een arrest van 10 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3, zaaknummer 12/04723, overwoog de Hoge Raad - onder verwijzing naar bovenstaand arrest - dat een waardevermindering (in dit geval van een vordering uit hoofde van een lening die belanghebbende aan zijn werkgever had verstrekt omdat hij vreesde anders zijn baan te verliezen) niet als negatieve inkomsten, meer in het bijzonder niet als negatief loon, op het inkomen in mindering kon worden gebracht. 5.3. Vaststaat dat belanghebbende (indirect) heeft deelgenomen in de financiering van zijn werkgever - aanvankelijk in [A-bedrijf], later in [C-bedrijf] - en daarbij vermogensrechten, meer in het bijzonder certificaten [A-bedrijf] respectievelijk vanaf 2007 certificaten [C-bedrijf] heeft verkregen. Niet in geschil is dat die certificaten (hierna ook de Participatie) vermogensrechten zijn en tot belanghebbendes privé-vermogen behoorden. 5.4. Belanghebbende stelt en de inspecteur betwist dat belanghebbende op de Participatie verlies heeft geleden (zie de rechtbankuitspraak onder 4.2 respectievelijk 4.3). Volgens belanghebbende houdt het verlies voldoende causaal verband met de dienstbetrekking om het - gestelde - verlies als negatief loon aan te merken. 5.5. Het Hof kan in het midden laten of sprake is van een ter zake van de Participatie geleden verlies. Immers ook indien daarvan sprake is, kan in een geval als het onderhavige een eventueel in een later jaar ingetreden waardevermindering van die vermogensrechten niet op het inkomen in mindering worden gebracht. In ieder geval is - indien het Hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat belanghebbende een verlies als door hem becijferd heeft geleden - geen sprake van een verlies dat geheel en rechtstreeks zijn oorzaak vond in de dienstbetrekking (zie onder andere HR 5 februari 2010, zaaknr. 08/04988, LJN BL1942, ECLI:NL:HR:2010:BL1942, BNB 2010/165), zodat het om die reden niet als negatief loon kan worden aangemerkt. 5.6. Belanghebbende stelt - en het Hof acht ook aannemelijk - dat het door hem becijferde verlies (zijnde het verschil tussen de - op basis van de Lock-up Regeling bepaalde - van zijn werkgever ontvangen prijs voor zijn verkochte Participatie en de waarde van de onderliggende aandelen) zich niet had voorgedaan als hij geen Lock-up Regeling (als bedoeld onder 2.2 van het Informatiedocument) met zijn werkgever was overeengekomen en hij zijn Participatie min of meer voor de werkelijke waarde van de onderliggende aandelen [C-bedrijf] in 2009 had kunnen verkopen. Naar het oordeel van het Hof kan een dergelijk ‘verlies’ - een hogere opbrengst die belanghebbende zou hebben kunnen behalen als hij met zijn werkgever (voor hem) gunstiger voorwaarden was overeengekomen - niet worden aangemerkt als ‘negatief loon’. Daaraan doet niet af dat, naar aangenomen kan worden, belanghebbende betrekkelijk weinig invloed heeft kunnen uitoefenen op de verkoopvoorwaarden van de certificaten [C-bedrijf].

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 6Kosten Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht vindt het Hof geen termen aanwezig.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door mrs. P.F. Goes, voorzitter, F.J.P.M. Haas en D. Hund, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 6 november 2014 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

[C-bedrijf] heeft de plicht bij aanbieding van Certificaten [C-bedrijf] in het kader van deze Lock-up Regeling de Certificaten [C-bedrijf] af te nemen tegen het lagere van de dan geldende marktwaarde en:  bij vertrek in het eerste jaar van de blokkeringsperiode € 20 per aangeboden Certificaat [C-bedrijf];  bij vertrek in het tweede jaar € 22 per aangeboden Certificaat [C-bedrijf]; en  bij vertrek in het derde jaar € 24 per aangeboden Certificaat [C-bedrijf]. (…) Op het belang van het Management is dezelfde blokkeringsregeling van toepassing, met uitzondering van [naam]en [naam] voor wie een blokkeringsperiode van één jaar na 1 januari 2007 geldt. (…) 2.4 . Er is een aantal specifieke aandachtspunten voor de Certificaathouders 2.4.1.[C-bedrijf] kan stappen ondernemen die de rechten van Certificaathouders die geen Toestemming verlenen kunnen beïnvloeden [C-bedrijf] beoogt 100% van de Aandelen te verwerven. Indien [C-bedrijf] minder dan 100% verwerft, behoudt zij zich het recht voor stappen te ondernemen die de rechten van de Certificaathouders die besluiten geen Toestemming te verlenen kunnen beïnvloeden. Stappen kunnen bijvoorbeeld zijn: - het aangaan van een juridische fusie tussen [A-bedrijf] en [C-bedrijf] of een aan [C-bedrijf] gelieerde vennootschap; - het verrichten van handelingen die gericht zijn op het mogelijk maken van een uitkoopprocedure. Na de Transactie zal [B-bedrijf] of [C-bedrijf] de enige partij blijven die de Certificaten kan kopen van Certificaathouders die besluiten geen Toestemming te verlenen. [B-bedrijf] heeft echter geen plicht om te kopen. (…) 4 Overige aspecten van het Bod 4.1 Beleggen brengt risico’s met zich De Certificaathouder dient zich te realiseren dat iedere belegging in aandelen en/of opties op aandelen, risico’s met zich brengt. Alle risico’s die samenhangen met een dergelijke belegging zijn ook van toepassing op dit Bod. Dit houdt onder andere in dat de waarde van de Certificaten [C-bedrijf] (…) kan fluctueren en dat de belegging zelfs verloren kan gaan. Tevens dient de Certificaathouder zich te realiseren dat de Certificaten [C-bedrijf] slechts verhandelbaar zijn onder de voorwaarden zoals verwoord in de Lock-up Regeling. Dit betekent onder meer dat de Certificaten [C-bedrijf] gedurende de eerste drie jaar na 1 januari 2007 niet vrij verhandelbaar zijn (…). 4.3. Ingaan op het Bod vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden Het aanbieden van Certificaten in ruil voor contanten en Certificaten [C-bedrijf] in het kader van het Bod geschiedt door Certificaathouders in hun hoedanigheid als certificaathouder en een dergelijke ruil vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden. (…)” 2.3. De certificaten van aandelen [A-bedrijf] van eiser zijn in verband met de overname gewaardeerd op € [bedrag] per stuk en in een ruilverhouding van 0,217 omgewisseld in 22.074 certificaten van aandelen B van [C-bedrijf]. Deze certificaten zijn bij omwisseling verkregen voor een prijs van € [bedrag] per aandeel B, zijnde de beurskoers van het aandeel [C-bedrijf] ten tijde van de omwisseling. Deze prijs was voor alle aandeelhouders van [A-bedrijf] gelijk. 2.4. Het dienstverband van eiser bij [A-bedrijf] is per 1 december 2009 beëindigd. In 2009 heeft eiser 22.074 certificaten van aandelen aangeboden aan [C-bedrijf] voor een prijs van € 24. De marktwaarde van het beursgenoteerde aandeel [C-bedrijf] was € [bedrag] op dat moment. 2.5. Eiser is met zijn nieuwe werkgever overeengekomen dat deze een vanwege de toepassing van de defungeringsregeling geleden verlies, berekend op (€ [bedrag] -/- € 24) * 22.074 = € [bedrag], zal vergoeden. Deze vergoeding is in 2010 door de nieuwe werkgever onder inhouding van loonbelasting uitgekeerd. 2.6. Eiser heeft in zijn aangifte ib/pvv 2008 een bedrag aan negatief loon opgenomen in verband met de verkoop van 22.074 certificaten ten bedrage van € [bedrag], zijnde het totale verschil op het moment van verkoop tussen de waarde in het economische verkeer van € [bedrag] per certificaat en de verkoopopbrengst van € 24 per certificaat. 2.7. Met dagtekening 21 oktober 2011 is de definitieve aanslag ib/pvv 2008 opgelegd, waarbij verweerder bij het bepalen van de inkomsten uit werk en woning het in de aangifte in aanmerking genomen bedrag aan negatief loon van € [bedrag] heeft gecorrigeerd. 2.1.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan; met dien verstande dat onder 2.6 en 2.7 voor ‘aangifte 2008’ moet worden gelezen ‘aangifte 2009’ en voor de datum onder 2.7 ‘21 oktober 2011’ de datum ’16 november 2011’ moet worden gelezen. Het Hof voegt daaraan nog het volgende toe. 2.2. In het onder 2.2 van de rechtbankuitspraak geciteerde ‘Informatiedocument’ staat onder 2.2 (vóór Lock-up regeling) tevens: 2.2. Certificaten [C-bedrijf] kennen een Lock-up Regeling en zijn vanaf het boekjaar 2006 dividendgerechtigd In het kader van de Transactie zal [B-bedrijf] Aandelen B ontvangen en vervolgens Certificaten [C-bedrijf] uitgeven aan de Certificaathouders. Na het einde van de Lock-up Regeling of na uitoefening van Opties [C-bedrijf] worden de Certificaten [C-bedrijf] omgezet naar vrij verhandelbare certificaten van aandelen A in het kapitaal van [C-bedrijf]. Voor deze omwisselingen zullen alle daarvoor benodigde toestemmingen van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van [C-bedrijf] worden verleend. Het maatschappelijk kapitaal van [C-bedrijf] bestaat uit […]aandelen met een nominale waarde van € 1,-. Per 31 december 2005 stonden daarvan [bedrag] aandelen [C-bedrijf] uit: [bedrag] gewone aandelen A en [bedrag] Aandelen B. De gewone aandelen A worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor van gewone aandelen A [C-bedrijf]. Deze stichting heeft daartegenover certificaten uitgegeven. Deze certificaten zijn genoteerd op de Officiële Markt van Euronext Amsterdam.

[C-bedrijf] heeft de plicht bij aanbieding van Certificaten [C-bedrijf] in het kader van deze Lock-up Regeling de Certificaten [C-bedrijf] af te nemen tegen het lagere van de dan geldende marktwaarde en:  bij vertrek in het eerste jaar van de blokkeringsperiode € 20 per aangeboden Certificaat [C-bedrijf];  bij vertrek in het tweede jaar € 22 per aangeboden Certificaat [C-bedrijf]; en  bij vertrek in het derde jaar € 24 per aangeboden Certificaat [C-bedrijf]. (…) Op het belang van het Management is dezelfde blokkeringsregeling van toepassing, met uitzondering van [naam]en [naam] voor wie een blokkeringsperiode van één jaar na 1 januari 2007 geldt. (…) 2.4 . Er is een aantal specifieke aandachtspunten voor de Certificaathouders 2.4.1.[C-bedrijf] kan stappen ondernemen die de rechten van Certificaathouders die geen Toestemming verlenen kunnen beïnvloeden [C-bedrijf] beoogt 100% van de Aandelen te verwerven. Indien [C-bedrijf] minder dan 100% verwerft, behoudt zij zich het recht voor stappen te ondernemen die de rechten van de Certificaathouders die besluiten geen Toestemming te verlenen kunnen beïnvloeden. Stappen kunnen bijvoorbeeld zijn: - het aangaan van een juridische fusie tussen [A-bedrijf] en [C-bedrijf] of een aan [C-bedrijf] gelieerde vennootschap; - het verrichten van handelingen die gericht zijn op het mogelijk maken van een uitkoopprocedure. Na de Transactie zal [B-bedrijf] of [C-bedrijf] de enige partij blijven die de Certificaten kan kopen van Certificaathouders die besluiten geen Toestemming te verlenen. [B-bedrijf] heeft echter geen plicht om te kopen. (…) 4 Overige aspecten van het Bod 4.1 Beleggen brengt risico’s met zich De Certificaathouder dient zich te realiseren dat iedere belegging in aandelen en/of opties op aandelen, risico’s met zich brengt. Alle risico’s die samenhangen met een dergelijke belegging zijn ook van toepassing op dit Bod. Dit houdt onder andere in dat de waarde van de Certificaten [C-bedrijf] (…) kan fluctueren en dat de belegging zelfs verloren kan gaan. Tevens dient de Certificaathouder zich te realiseren dat de Certificaten [C-bedrijf] slechts verhandelbaar zijn onder de voorwaarden zoals verwoord in de Lock-up Regeling. Dit betekent onder meer dat de Certificaten [C-bedrijf] gedurende de eerste drie jaar na 1 januari 2007 niet vrij verhandelbaar zijn (…). 4.3. Ingaan op het Bod vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden Het aanbieden van Certificaten in ruil voor contanten en Certificaten [C-bedrijf] in het kader van het Bod geschiedt door Certificaathouders in hun hoedanigheid als certificaathouder en een dergelijke ruil vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden. (…)” 2.3. De certificaten van aandelen [A-bedrijf] van eiser zijn in verband met de overname gewaardeerd op € [bedrag] per stuk en in een ruilverhouding van 0,217 omgewisseld in 22.074 certificaten van aandelen B van [C-bedrijf]. Deze certificaten zijn bij omwisseling verkregen voor een prijs van € [bedrag] per aandeel B, zijnde de beurskoers van het aandeel [C-bedrijf] ten tijde van de omwisseling. Deze prijs was voor alle aandeelhouders van [A-bedrijf] gelijk. 2.4. Het dienstverband van eiser bij [A-bedrijf] is per 1 december 2009 beëindigd. In 2009 heeft eiser 22.074 certificaten van aandelen aangeboden aan [C-bedrijf] voor een prijs van € 24. De marktwaarde van het beursgenoteerde aandeel [C-bedrijf] was € [bedrag] op dat moment. 2.5. Eiser is met zijn nieuwe werkgever overeengekomen dat deze een vanwege de toepassing van de defungeringsregeling geleden verlies, berekend op (€ [bedrag] -/- € 24) * 22.074 = € [bedrag], zal vergoeden. Deze vergoeding is in 2010 door de nieuwe werkgever onder inhouding van loonbelasting uitgekeerd. 2.6. Eiser heeft in zijn aangifte ib/pvv 2008 een bedrag aan negatief loon opgenomen in verband met de verkoop van 22.074 certificaten ten bedrage van € [bedrag], zijnde het totale verschil op het moment van verkoop tussen de waarde in het economische verkeer van € [bedrag] per certificaat en de verkoopopbrengst van € 24 per certificaat. 2.7. Met dagtekening 21 oktober 2011 is de definitieve aanslag ib/pvv 2008 opgelegd, waarbij verweerder bij het bepalen van de inkomsten uit werk en woning het in de aangifte in aanmerking genomen bedrag aan negatief loon van € [bedrag] heeft gecorrigeerd. 2.1.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan; met dien verstande dat onder 2.6 en 2.7 voor ‘aangifte 2008’ moet worden gelezen ‘aangifte 2009’ en voor de datum onder 2.7 ‘21 oktober 2011’ de datum ’16 november 2011’ moet worden gelezen. Het Hof voegt daaraan nog het volgende toe. 2.2. In het onder 2.2 van de rechtbankuitspraak geciteerde ‘Informatiedocument’ staat onder 2.2 (vóór Lock-up regeling) tevens: 2.2. Certificaten [C-bedrijf] kennen een Lock-up Regeling en zijn vanaf het boekjaar 2006 dividendgerechtigd In het kader van de Transactie zal [B-bedrijf] Aandelen B ontvangen en vervolgens Certificaten [C-bedrijf] uitgeven aan de Certificaathouders. Na het einde van de Lock-up Regeling of na uitoefening van Opties [C-bedrijf] worden de Certificaten [C-bedrijf] omgezet naar vrij verhandelbare certificaten van aandelen A in het kapitaal van [C-bedrijf]. Voor deze omwisselingen zullen alle daarvoor benodigde toestemmingen van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van [C-bedrijf] worden verleend. Het maatschappelijk kapitaal van [C-bedrijf] bestaat uit […]aandelen met een nominale waarde van € 1,-. Per 31 december 2005 stonden daarvan [bedrag] aandelen [C-bedrijf] uit: [bedrag] gewone aandelen A en [bedrag] Aandelen B. De gewone aandelen A worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor van gewone aandelen A [C-bedrijf]. Deze stichting heeft daartegenover certificaten uitgegeven. Deze certificaten zijn genoteerd op de Officiële Markt van Euronext Amsterdam.

[C-bedrijf] heeft de plicht bij aanbieding van Certificaten [C-bedrijf] in het kader van deze Lock-up Regeling de Certificaten [C-bedrijf] af te nemen tegen het lagere van de dan geldende marktwaarde en:  bij vertrek in het eerste jaar van de blokkeringsperiode € 20 per aangeboden Certificaat [C-bedrijf];  bij vertrek in het tweede jaar € 22 per aangeboden Certificaat [C-bedrijf]; en  bij vertrek in het derde jaar € 24 per aangeboden Certificaat [C-bedrijf]. (…) Op het belang van het Management is dezelfde blokkeringsregeling van toepassing, met uitzondering van [naam]en [naam] voor wie een blokkeringsperiode van één jaar na 1 januari 2007 geldt. (…) 2.4 . Er is een aantal specifieke aandachtspunten voor de Certificaathouders 2.4.1.[C-bedrijf] kan stappen ondernemen die de rechten van Certificaathouders die geen Toestemming verlenen kunnen beïnvloeden [C-bedrijf] beoogt 100% van de Aandelen te verwerven. Indien [C-bedrijf] minder dan 100% verwerft, behoudt zij zich het recht voor stappen te ondernemen die de rechten van de Certificaathouders die besluiten geen Toestemming te verlenen kunnen beïnvloeden. Stappen kunnen bijvoorbeeld zijn: - het aangaan van een juridische fusie tussen [A-bedrijf] en [C-bedrijf] of een aan [C-bedrijf] gelieerde vennootschap; - het verrichten van handelingen die gericht zijn op het mogelijk maken van een uitkoopprocedure. Na de Transactie zal [B-bedrijf] of [C-bedrijf] de enige partij blijven die de Certificaten kan kopen van Certificaathouders die besluiten geen Toestemming te verlenen. [B-bedrijf] heeft echter geen plicht om te kopen. (…) 4 Overige aspecten van het Bod 4.1 Beleggen brengt risico’s met zich De Certificaathouder dient zich te realiseren dat iedere belegging in aandelen en/of opties op aandelen, risico’s met zich brengt. Alle risico’s die samenhangen met een dergelijke belegging zijn ook van toepassing op dit Bod. Dit houdt onder andere in dat de waarde van de Certificaten [C-bedrijf] (…) kan fluctueren en dat de belegging zelfs verloren kan gaan. Tevens dient de Certificaathouder zich te realiseren dat de Certificaten [C-bedrijf] slechts verhandelbaar zijn onder de voorwaarden zoals verwoord in de Lock-up Regeling. Dit betekent onder meer dat de Certificaten [C-bedrijf] gedurende de eerste drie jaar na 1 januari 2007 niet vrij verhandelbaar zijn (…). 4.3. Ingaan op het Bod vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden Het aanbieden van Certificaten in ruil voor contanten en Certificaten [C-bedrijf] in het kader van het Bod geschiedt door Certificaathouders in hun hoedanigheid als certificaathouder en een dergelijke ruil vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden. (…)” 2.3. De certificaten van aandelen [A-bedrijf] van eiser zijn in verband met de overname gewaardeerd op € [bedrag] per stuk en in een ruilverhouding van 0,217 omgewisseld in 22.074 certificaten van aandelen B van [C-bedrijf]. Deze certificaten zijn bij omwisseling verkregen voor een prijs van € [bedrag] per aandeel B, zijnde de beurskoers van het aandeel [C-bedrijf] ten tijde van de omwisseling. Deze prijs was voor alle aandeelhouders van [A-bedrijf] gelijk. 2.4. Het dienstverband van eiser bij [A-bedrijf] is per 1 december 2009 beëindigd. In 2009 heeft eiser 22.074 certificaten van aandelen aangeboden aan [C-bedrijf] voor een prijs van € 24. De marktwaarde van het beursgenoteerde aandeel [C-bedrijf] was € [bedrag] op dat moment. 2.5. Eiser is met zijn nieuwe werkgever overeengekomen dat deze een vanwege de toepassing van de defungeringsregeling geleden verlies, berekend op (€ [bedrag] -/- € 24) * 22.074 = € [bedrag], zal vergoeden. Deze vergoeding is in 2010 door de nieuwe werkgever onder inhouding van loonbelasting uitgekeerd. 2.6. Eiser heeft in zijn aangifte ib/pvv 2008 een bedrag aan negatief loon opgenomen in verband met de verkoop van 22.074 certificaten ten bedrage van € [bedrag], zijnde het totale verschil op het moment van verkoop tussen de waarde in het economische verkeer van € [bedrag] per certificaat en de verkoopopbrengst van € 24 per certificaat. 2.7. Met dagtekening 21 oktober 2011 is de definitieve aanslag ib/pvv 2008 opgelegd, waarbij verweerder bij het bepalen van de inkomsten uit werk en woning het in de aangifte in aanmerking genomen bedrag aan negatief loon van € [bedrag] heeft gecorrigeerd. 2.1.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan; met dien verstande dat onder 2.6 en 2.7 voor ‘aangifte 2008’ moet worden gelezen ‘aangifte 2009’ en voor de datum onder 2.7 ‘21 oktober 2011’ de datum ’16 november 2011’ moet worden gelezen. Het Hof voegt daaraan nog het volgende toe. 2.2. In het onder 2.2 van de rechtbankuitspraak geciteerde ‘Informatiedocument’ staat onder 2.2 (vóór Lock-up regeling) tevens: 2.2. Certificaten [C-bedrijf] kennen een Lock-up Regeling en zijn vanaf het boekjaar 2006 dividendgerechtigd In het kader van de Transactie zal [B-bedrijf] Aandelen B ontvangen en vervolgens Certificaten [C-bedrijf] uitgeven aan de Certificaathouders. Na het einde van de Lock-up Regeling of na uitoefening van Opties [C-bedrijf] worden de Certificaten [C-bedrijf] omgezet naar vrij verhandelbare certificaten van aandelen A in het kapitaal van [C-bedrijf]. Voor deze omwisselingen zullen alle daarvoor benodigde toestemmingen van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van [C-bedrijf] worden verleend. Het maatschappelijk kapitaal van [C-bedrijf] bestaat uit […]aandelen met een nominale waarde van € 1,-. Per 31 december 2005 stonden daarvan [bedrag] aandelen [C-bedrijf] uit: [bedrag] gewone aandelen A en [bedrag] Aandelen B. De gewone aandelen A worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor van gewone aandelen A [C-bedrijf]. Deze stichting heeft daartegenover certificaten uitgegeven. Deze certificaten zijn genoteerd op de Officiële Markt van Euronext Amsterdam.