ECLI:NL:GHAMS:2014:4500

parketnummer: 23-004824-12 datum uitspraak: 30 oktober 2014 TEGENSPRAAK Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 6 november 2012 in de strafzaak onder de parketnummers 13-670976-10 en 13-660337-10 (TUL) tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, adres: [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2014 en 16 oktober 2014, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: hij op of omstreeks 8 november 2010 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, één of meer wapens van categorie III, te weten een revolver van het merk Röhm, model Little Joe, kaliber .22 Long Rifle, en/of munitie van categorie III, te weten vier, in elk geval één of meer patronen met kaliber .22 Long Rifle, merk CCI, voorhanden heeft gehad; Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt. Bespreking van het verweer omtrent de onrechtmatigheid van de aanhouding Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. De verdachte is op 8 november 2010 ter zake van een openstaande signalering aangehouden. Nadat de verdachte naar het hoofdbureau van politie aan de Elandsgracht 117 te Amsterdam is overgebracht, is in zijn jaszak een op een vuurwapen gelijkend voorwerp aangetroffen, waarna de verdachte op grond van de Wet wapens en munitie is aangehouden (proces-verbaal van aanhouding, dossier pagina 004 – 005). Na onderzoek bleek het te gaan om een vuurwapen en munitie vallende onder categorie III van de Wet wapens en munitie (proces-verbaal van wapen onderzoek, dossier pagina’s 027 en 029). Voor het voorhanden hebben van het wapen en de munitie staat de verdachte thans terecht. Het standpunt van de raadsman De raadsman heeft vrijspraak bepleit. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de aanhouding van de verdachte ter fine van executie onrechtmatig is geweest. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de raadsman – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Een aanhouding ter fine van executie dient ingevolge artikel 564 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) op een last tot tenuitvoerlegging te berusten. Het Openbaar Ministerie is de instantie die ingevolge artikel 553 Sv die last moet geven. Artikel 564 lid 6 Sv staat toe dat bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) nadere regels omtrent de last tot tenuitvoerlegging worden gesteld. De zaak van de verdachte met de straf die tenuitvoergelegd moest worden, is op 4 oktober 2010 bij het Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB) geregistreerd. Op 12 oktober 2010 heeft het CJIB het arrestatiebevel digitaal naar de politie verzonden. Volgens het van tevoren overgelegde schriftelijke standpunt van de advocaat-generaal wordt een arrestatiebevel niet op naam van het CJIB maar op naam van de officier van justitie verstuurd. Er is derhalve wel een last tot tenuitvoerlegging gegeven maar niet door het Openbaar Ministerie, doch door het CJIB. Het CJIB mag niet namens het Openbaar Ministerie een last tot tenuitvoerlegging geven. Dit is een buitenwettelijke praktijk. Deze praktijk kan niet op de Aanwijzing executie [Aanwijzing executie (vervangende) vrijheidsstraffen, taakstraffen van meerderjarigen, geldboetes, schadevergoedings- en ontnemingsmaatregelen, Europese (sic) geldelijke sancties en toepassing voorwaardelijke invrijheidsstelling (Stcrt. 2010, 9604)] worden gebaseerd nu deze Aanwijzing geen AMvB is. Het Openbaar Ministerie heeft ervoor gekozen om via werkafspraken deze kwestie te regelen. Er bestaat geen mandaatregeling en geen AMvB. Artikel 126 lid 3 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (RO) biedt, gelet op de tekst daarvan, geen grondslag voor mandatering. Evenmin kan op grond van analogie worden aangenomen dat sprake is van mandatering. In geval van een discretionaire bevoegdheid is er geen of minder ruimte voor mandatering dan bij geen beleidsruimte. Niet staat vast dat geen sprake is van een discretionaire bevoegdheid, zoals de advocaat-generaal stelt. De Aanwijzing geldt zodoende niet als een regeling op grond waarvan gemandateerd kan worden. In de bij de Aanwijzing behorende bijlage wordt geregeld wanneer men zich zelf kan melden en wanneer een arrestatiebevel uitgevaardigd moet worden. De juridische status van deze bijlage is nog onduidelijker dan die van de Aanwijzing. In de onderhavige zaak is niet duidelijk dat de verdachte zich niet zelf mocht melden, zoals hij zelf wilde, maar aangehouden moest worden. De onrechtmatige aanhouding ter fine van executie vormt een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek van deze zaak als bedoeld in artikel 359a Sv. Op grond daarvan dient al hetgeen na die aanhouding is aangetroffen van het bewijs te worden uitgesloten. Subsidiair, indien niet aangenomen wordt dat dit een vormverzuim in het kader van het voorbereidend onderzoek betreft, kan alsnog volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:2013:BY2814) in uitzonderlijke gevallen bewijsuitsluiting volgen. Volgens een arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013 (ECLI:NL:PHR:2013:BY5322, rechtsoverweging 2.4.6) kan in geval het structurele karakter van een vormverzuim vaststaat, bewijsuitsluiting volgen. In dit geval staat het structurele karakter van het vormverzuim vast; het Openbaar Ministerie zegt zelf dat het altijd op deze manier gaat. Het standpunt van het Openbaar Ministerie De advocaat-generaal heeft een standpunt ingenomen als vervat in het door haar overgelegde ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ van 22 juli 2014. Kort en zakelijk weergegeven heeft de advocaat-generaal het volgende aangevoerd. a. a) (Primair) De aanhouding van de verdachte ter fine van executie is niet onrechtmatig geweest. Het CJIB voert een aantal taken uit dat door de wet aan het Openbaar Ministerie is opgedragen. De wet – artikel 564 lid 6 Sv – biedt weliswaar een formeel-wettelijke grondslag voor een AMvB waarin de taken van het CJIB op het gebied van de tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen zouden kunnen worden geregeld, maar er is nooit een AMvB tot stand gekomen. Ook een andere regeling op grond waarvan de taken op het terrein van de executie van vrijheidsstraffen expliciet aan het CJIB worden gemandateerd ontbreekt. In de Aanwijzing executie (in alle drie de versies die sinds medio 2010 tot stand zijn gekomen) zijn de afspraken tussen het Openbaar Ministerie en het CJIB op het gebied van de executie van straffen en maatregelen neergelegd, maar van een uitdrukkelijke mandaatregeling is ook hier geen sprake. De aanhouding van de verdachte ter fine van executie is derhalve, bij gebreke van een andere regeling, op de Aanwijzing executie gebaseerd. Met enige aarzeling kan gesteld worden dat deze regeling verbindend is. In de verschillende versies van de Aanwijzing executie wordt door het College van procureurs-generaal nauwkeurig bepaald in welke gevallen er een arrestatiebevel ten behoeve van de tenuitvoerlegging van een onherroepelijke onvoorwaardelijke vrijheidsstraf moet worden uitgevaardigd, waardoor er van enige discretionaire ruimte voor het CJIB in de uitvoering van deze taak de facto geen sprake is. De stelling van de raadsman dat een vormverzuim tijdens de aanhouding ter executie is begaan, kan – indien juist – niet de gevolgtrekking dragen dat zulks een vormverzuim oplevert dat is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv naar het in deze zaak ten laste gelegde feit. Buiten het kader van artikel 359a Sv is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats voor bewijsuitsluiting op grond van vormverzuimen. Aan het in dit geval gestelde vormverzuim – zou zich dit hebben voorgedaan – kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat daardoor in de onderhavige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat het aantreffen van het wapen en de munitie van het bewijs zou moeten worden uitgesloten. Het verweer van de raadsman wordt in al zijn onderdelen verworpen. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 8 november 2010 te Amsterdam een wapen van categorie III, te weten een revolver van het merk Röhm, model Little Joe, kaliber .22 Long Rifle, en munitie van categorie III, te weten vier patronen met kaliber .22 Long Rifle, merk CCI, voorhanden heeft gehad. Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Het bewezen verklaarde levert op: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. Oplegging van straf De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden met aftrek van voorarrest. Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden met aftrek van voorarrest. De raadsman heeft aangevoerd dat de redelijke termijn bij behandeling van de onderhavige zaak is geschonden. Weliswaar heeft de procedure in hoger beroep minder dan twee jaar geduurd maar deze zaak is zo eenvoudig van aard dat de redelijke termijn op minder dan twee jaar vastgesteld moet worden. Daarnaast betreft het een zeer oude zaak en is artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing, aldus de raadsman. De raadsman heeft hier aan toegevoegd dat de verdachte met een werktraject bij het schoonmaakbedrijf van zijn zwager bezig is en heeft het hof verzocht, in geval van veroordeling, een geheel voorwaardelijke straf op te leggen. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een vuurwapen en munitie. Het vuurwapen was geladen en voor onmiddellijk gebruik gereed. Het voorhanden hebben van een geladen vuurwapen vormt een onaanvaardbaar risico voor de veiligheid van personen. Het ongecontroleerde bezit van vuurwapens creëert daarnaast het risico van gebruik van die wapens en brengt gevoelens van onveiligheid met zich. Het hof heeft kennisgenomen van een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 7 oktober 2014 waaruit blijkt dat de verdachte eerder veelvuldig onherroepelijk is veroordeeld, en voorts van een reclasseringsrapport betreffende de verdachte van 9 maart 2011. Het hof ziet in hetgeen de raadsman heeft aangevoerd en ook overigens, en gelet op de ernst van het bewezen verklaarde, geen aanleiding om een voorwaardelijke straf op te leggen. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden. Het hof is anders dan de raadsman van oordeel dat, bij behandeling van de onderhavige strafzaak in hoger beroep, geen sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. Wel is het hof met de raadsman eens dat de behandeling van deze zaak langer dan wenselijk heeft geduurd, doch het hof verbindt daaraan geen gevolgen voor de hoogte van de op te leggen straf. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie. Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde. Vordering tenuitvoerlegging Het Openbaar Ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de Meervoudige kamer van de rechtbank te Amsterdam van 15 september 2010 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 30 dagen. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de vordering tot tenuitvoerlegging zal toewijzen. De raadsman heeft gewezen op de discretionaire bevoegdheid van het hof om de proeftijd te verlengen, de vordering tot tenuitvoerlegging af te wijzen dan wel de straf om te zetten, en heeft het hof verzocht de vordering tot tenuitvoerlegging af te wijzen. Het hof overweegt als volgt. Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Daarom zal de tenuitvoerlegging van die voorwaardelijk opgelegde straf worden gelast. Het hof ziet geen aanleiding om, zoals door de raadsman bepleit, de vordering af te wijzen dan wel een andere beslissing te nemen dan hierna is aangegeven. Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank te Amsterdam van 15 september 2010, parketnummer 13-660337-10, te weten van: een gevangenisstraf voor de duur van 30 (dertig) dagen met aftrek van de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. I.M.H. van Asperen de Boer-Delescen, mr. H.A. van Eijk en mr. R.M. Vennix, in tegenwoordigheid van mr. S. Egidi, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 30 oktober 2014. Mr. R.M. Vennix is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.