ECLI:NL:GHAMS:2014:3228

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer gerechtshof : 200.150.288/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/563335 / KG ZA 14-483 PS/EB arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 augustus 2014 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats], appellant in de hoofdzaak, eiser in het incident, advocaat: mr. M.D. Winter te Den Haag, tegen: [geïntimeerde] , wonend te[woonplaats], geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: mr. D.Y. Li te Groningen. Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 28 mei 2014 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Amsterdam onder bovenstaand zaak-/rolnummer in kort geding gewezen vonnis van 26 mei 2014 tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde. Op de eerstdienende dag heeft [appellant] een memorie van grieven genomen. Bij deze memorie heeft [appellant] negen grieven aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en verzocht om behandeling van de zaak als spoedappel, met conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding in beide instanties. [appellant] heeft daarbij tevens een incidentele vordering ingesteld, strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), uitvoerbaar bij voorraad. Bij rolbeslissing van 10 juni 2014 is het verzoek van [appellant] tot behandeling van de zaak als spoedappel toegewezen. [appellant] heeft bij H-3 formulier van 18 juni 2014 nog een stuk ingediend. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd in de hoofdzaak en in het incident. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn incidentele vordering, althans deze zal afwijzen, een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van alle instanties, uitvoerbaar bij voorraad. Vervolgens is de zaak naar de rol verwezen voor arrest in het incident. 2.1. Het gaat hier, samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende. (i) Partijen zijn van 27 maart 1996 tot 21 februari 2014 in gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Zij zijn beiden vennoot van de vennootschap onder firma [X] V.O.F. (hierna: de vof). (ii) De vader van [appellant] is bij de rechtbank Amsterdam een procedure tegen [appellant], [geïntimeerde] en de vof gestart. Daarin vorderde hij terugbetaling van een aantal geldleningen die hij stelt te hebben verstrekt. Bij eindvonnis van 12 maart 2014 heeft de rechtbank de vof en [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de vader van [appellant] van een bedrag van CNY 5.033.072,94 (€ 588.356,16), te vermeerderen met de contractuele rente van 12% per jaar over CNY 3.080.000,00 vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening. Deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. (iii) Op 3 april 2014 heeft de vader van [appellant] voornoemd vonnis aan de vof en [appellant] doen betekenen. Daarbij heeft hij de vof en [appellant] bevolen om binnen twee dagen aan hun betalingsverplichtingen jegens hem te voldoen, met aanzegging dat bij niet voldoening aan dit bevel executoriale maatregelen zullen worden getroffen. Nadien heeft de vader van [appellant] executoriaal derdenbeslag ten laste van de vof gelegd. (iv) Bij het thans bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter [geïntimeerde] gemachtigd om namens de vof een advocaat opdracht te geven om namens de vof in hoger beroep te gaan tegen het vonnis van 12 maart 2014 en om een executie-kort geding te starten tegen de vader van [appellant] betreffende de executie van dit vonnis. Tevens is [geïntimeerde] gemachtigd om verder de belangen van de vof in het geschil met de vader van [appellant] te behartigen. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter [appellant] verboden om namens de vof rechtshandelingen te verrichten die de kans van slagen van het door [geïntimeerde] aanhangig te maken hoger beroep en/of executie-kort geding verkleinen of die de belangen van de vof in het geschil met de vader van [appellant] anderszins schaden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 150.000,- voor iedere overtreding van dit verbod tot een maximum van € 650.000,-. Ook heeft de voorzieningenrechter [appellant] verboden om na betekening van het vonnis maandelijks meer dan € 1.750,- aan de vof te onttrekken, totdat bij rechterlijke uitspraak zal zijn beslist dan wel partijen zullen zijn overeengekomen dat een hogere maandelijkse opname zal zijn toegestaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom gelijk aan het teveel onttrokken bedrag tot een maximum van € 25.000,- per overtreding. Ten slotte is [appellant] veroordeel om € 8.000,- aan de vof terug te betalen. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de proceskosten zijn gecompenseerd. 2.2. Ter onderbouwing van zijn incidentele vordering heeft [appellant] - samengevat - het volgende aangevoerd. De voorzieningenrechter heeft hem, mede op basis van een onjuiste uitleg van artikel 7A: 1676 Burgerlijk Wetboek, ge- en verboden opgelegd en daaraan zeer hoge dwangsommen gekoppeld die volstrekt in strijd zijn met zijn positie als vennoot. Daar komt bij dat het bestreden vonnis innerlijk tegenstrijdig is, nu het [appellant] daarin wordt verboden rechtshandelingen in zijn hoedanigheid als vennoot te verrichten terwijl feitelijke handelingen de vennootschap betreffende, die moeilijk van een desbetreffende rechtshandeling kunnen worden losgeweekt, toegestaan blijven. Bovendien levert het oordeel van de voorzieningenrechter mogelijk een schending van de mensenrechten van [appellant] op. Zo mag hij op grond daarvan, wanneer hij in een door [geïntimeerde] aan te spannen hoger beroep en/of executiegeschil als getuige wordt opgeroepen, niet de - in zijn ogen - waarheid spreken terwijl hij daartoe als getuige wettelijk verplicht is. Volgens [appellant] heeft hij dan ook een zwaarwegend belang bij schorsing. 2.3. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan. 2.4. Het hof neemt bij de beoordeling van de incidentele vordering tot uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis waarvan beroep slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de - voor hem kenbare - belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoer- legging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven. 2.5. Gesteld noch gebleken is dat het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust. De klacht van [appellant] dat de voorzieningenrechter hem bij het bestreden vonnis ten onrechte bepaalde ge- en verboden heeft opgelegd kan niet tot een andere conclusie leiden, zijn klacht over de innerlijke tegenstrijdigheid van dat vonnis evenmin. [appellant] heeft onvoldoende concreet onderbouwd dat zich na het vonnis feiten hebben voorgedaan dan wel aan het licht zijn gekomen die meebrengen dat tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand bij hem zal doen ontstaan. De enkele stelling dat de tenuitvoerlegging (bij een door [geïntimeerde] te entameren getuigenverhoor) mogelijk tot schending van zijn mensenrechten zal leiden, wat daar verder van zij, is daartoe niet voldoende. Daarnaast is niet gebleken dat [geïntimeerde] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, voordat in hoger beroep eindarrest zal zijn gewezen. In dit verband wordt nog opgemerkt dat de voorzieningenrechter te dezen de aanwezigheid van een voldoende spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij de gevraagde voorzieningen heeft aangenomen, nu de appeltermijn op korte termijn zou verlopen en de vader van [appellant] reeds met de executie van het vonnis van 12 maart 2014 was begonnen. Op grond van al het vorenstaande oordeelt het hof dat de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis moet worden afgewezen. 2.6. Gelet op de relatie tussen partijen zullen de kosten van het incident tussen hen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 2.7. In de hoofdzaak zal de zaak worden verwezen naar de rol voor beraad partijen. Het hof: in het incident: wijst de vordering af; compenseert de kosten van het incident aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van 19 augustus 2014 voor beraad partijen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J.H. Huijzer en A.M.A. Verscheure en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2014.